VI.2.2.3.4 Voorstel tot wetswijziging: ontneem aan het beding van niet-overdraagbaarheid zijn goederenrechtelijke werking

573. Pleidooi voor wijziging van art. 3:83 lid 2 BW. Aangezien de mogelijkheid om vorderingen bij overeenkomst onoverdraagbaar en/of onverpandbaar te maken een ernstige belemmering vormt voor financiële transacties op basis van cessie en verpanding en gezien het feit dat het maatschappelijke belang van de cessie – en uiteraard de verpanding – toch vooral is gelegen in de financiële praktijk, verdient het aanbeveling dat de wetgever het stelsel van art. 3:83 lid 2 BW heroverweegt. De hiervoor genoemde argumenten rechtvaardigen naar mijn mening dat art. 3:83 lid 2 BW wordt gewijzigd. De huidige regeling houdt in het geheel geen rekening met het grote economische belang dat is gemoeid met een vrije verhandelbaarheid van vorderingen op naam, zeker in een economie als de Nederlandse die voor een groot deel is gestoeld op dienstverlening en waarbinnen de vermogens van ondernemingen voor een groot deel uit vorderingen bestaan. De in beginsel onbeperkte mogelijkheid om vorderingen onoverdraagbaar te maken, is bovendien contrair aan het uitgangspunt dat goederen, waaronder vorderingen op naam, gelet op de belangen van het handels- en financiële verkeer overdraagbaar behoren te zijn. Goederen behoren in beginsel niet aan de handel te kunnen worden onttrokken en moeten als zekerheid kunnen dienen voor verkregen krediet.1

In plaats van het huidige artikel 3:83 lid 2 BW zou in dit artikellid tot uitdrukking kunnen worden gebracht dat een beding van nietoverdraagbaarheid of verpandbaarheid niet aan een rechtsgeldige overdracht en bezwaring van een vorderingsrecht in de weg staat. In deze benadering zou aan bedingen van niet-overdraagbaarheid bij vorderingen geen goederenrechtelijke werking meer toekomen, maar nog uitsluitend obligatoire werking. Alleen indien de vordering naar haar aard een persoonlijk karakter heeft, of als de overdraagbaarheid bij wet is uitgesloten, zou cessie en wellicht ook verpanding niet mogelijk zijn.

Aan de belangen van de schuldenaar wordt ruimschoots tegemoet gekomen met (i) de regel dat hij in geval van een stille cessie/verpanding tot aan de mededeling bevrijdend kan betalen aan de cedent/pandgever, (ii) de cessie/verpanding de verweermiddelen van de schuldenaar onverlet laat (art. 6:145 BW)2 en met (iii) de regelingen van de artikelen 3:94 lid 3, tweede zin en 6:130 BW die het de schuldenaar binnen zekere grenzen toestaan een tegenvordering op de cedent/pandgever in verrekening te brengen met zijn schuld.3

Er zijn naar mijn mening geen zwaarwegende argumenten om de hier bepleite wetswijziging te beperken tot bedrijfsmatig verkregen geldvorderingen van professionele partijen. Ook andersoortige vorderingen dan geldvorderingen (bv. vorderingen tot levering van een goed), die op zichzelf naar hun aard overdraagbaar zijn, kunnen waardevolle vermogensobjecten zijn om als onderpand te dienen in financieringstransacties.4 Ook voor deze vorderingen is er onvoldoende reden om het huidige regime in stand te laten.5 Hetzelfde geldt voor (geld)vorderingen van natuurlijke personen die niet handelen in de uitoefening van een beroep of bedrijf. Hoewel het economisch en maatschappelijk belang minder groot is, kunnen vorderingen ook voor particulieren een waardevol onderpand zijn op basis waarvan zij financiering kunnen verkrijgen. Ik zie niet in waarom particulieren geen optimaal gebruik van die mogelijkheid zouden mogen maken.6

Evenmin zie ik voldoende redenen om vorderingen op particulieren (consumenten) van een nieuwe regeling van art. 3:83 lid 2 BW uit te sluiten.7 Ook voor particuliere schuldenaren geldt dat zij voldoende bescherming kunnen ontlenen aan de hiervoor genoemde wetsbepalingen. Bovendien zal het zich in de praktijk niet snel voordoen dat vorderingen op particulieren zijn onderworpen aan een onoverdraagbaarheidsbeding. Over het algemeen zullen particulieren immers niet bij machte zijn om een beding van niet-overdraagbaarheid af te dwingen8 (afgezien wellicht van vorderingen tussen particulieren onderling).

Bovendien moet worden bedacht dat als de schuld met het oog op de persoon van de schuldeiser is aangegaan – hetgeen zich vooral kan voordoen bij verbintenissen tussen particulieren9 – de aard van de vordering reeds aan overdracht en mogelijk ook verpanding in de weg staat (art. 3:83 lid 1 BW). Het overeenkomen van een onoverdraagbaarheidsbeding is in dat geval niet nodig om te bewerkstelligen dat de vordering niet kan worden overgedragen.10

Beekhoven van den Boezem en Verdaas zijn daarentegen van mening dat de inbreuk die een wettelijke regeling maakt op de partijautonomie zo klein mogelijk dient te zijn.11 De vrijheid van partijen om aan de vordering de eigenschap van onoverdraagbaarheid of onverpandbaarheid toe te kennen, zou voorop moeten blijven staan. Een inbreuk op de contractsvrijheid zou enkel gerechtvaardigd zijn, indien er een voldoende maatschappelijke noodzaak voor bestaat. Om deze reden zou een wettelijke regeling zich moeten beperken tot ‘business-to-business’ geldvorderingen. Voor dergelijke vorderingen bestaat er immers een grote economische behoefte om deze rechtsgeldig te kunnen verpanden en cederen. Voor andere vorderingen niet of minder. Hiervoor heb ik echter betoogd dat er vraagtekens kunnen worden geplaatst bij de gedachte dat schuldenaar en schuldeiser in het kader van hun vrijheid om de inhoud van de vordering vast te stellen, de vordering de eigenschap van onoverdraagbaarheid of onbezwaarbaarheid kunnen toekennen.12 De eigenschap van overdraagbaarheid of onoverdraagbaarheid heeft niets van doen met de inhoud van de vordering, zodat de partijautonomie bij de vraag naar de reikwijdte van een wettelijke regeling niet in het geding is.13 Maar ook als men wel meent dat de partijautonomie op zichzelf (afgezien van het bepaalde in art. 3:83 lid 2 BW) met zich brengt dat de partijen bij een verbintenis de overdraagbaarheid van de vordering kunnen uitsluiten, valt er naar mijn mening veel voor te zeggen dat aan het beginsel van de vrije overdraagbaarheid van goederen (waaronder vorderingen) en het belang dat ook particulieren bij een vrije overdraagbaarheid (kunnen) hebben, meer gewicht moet worden toegekend en dat een inbreuk op de partijautonomie gerechtvaardigd is, ook voor zover het andere vorderingen betreft dan geldvorderingen tussen professionele partijen. Zoals gezegd, wordt de schuldenaar naar geldend recht al voldoende tegen een cessie of verpanding beschermd (zie hiervoor). Bovendien is de inbreuk op de partijautonomie beperkt van aard. Een wettelijke regeling zou enkel het goederenrechtelijke effect van onoverdraagbaarheids- en onverpandbaarheidsbedingen moeten wegnemen; de obligatoire werking van dergelijke bedingen blijft onaangetast.

Tot slot zij opgemerkt dat de wetgever wel zou kunnen overwegen om voor bepaalde categorieën van vorderingen uitzonderingen te creëren, indien en voor zover dat maatschappelijk wenselijk wordt geoordeeld. In de literatuur is in dit verband onder meer gewezen op de vordering van de onderaannemer op de hoofdaannemer.14 ^,15 Met de mogelijkheid om deze vorderingen onoverdraagbaar en onverpandbaar te maken, wordt tegemoet gekomen aan het te respecteren belang van de hoofdaannemer om zijn schuld te kunnen betalen op de G-rekening van de onderaannemer. Op deze wijze voorkomt de hoofdaannemer een hoofdelijke aansprakelijkheid voor belasting- en premieschulden van de onderaannemer.16

576. Een alternatieve regeling. Mocht de wetgever de hiervoor gedane voorstellen te ver vinden gaan, dan zou hij ook een regeling kunnen overwegen die meer tegemoet komt aan de belangen van de schuldenaar. Eventueel wordt een wettelijke regeling beperkt tot geldvorderingen van in beroep of bedrijf handelende schuldeisers en worden vorderingen op consumenten van de regeling uitgezonderd.

Ook kan worden gedacht aan een regeling vergelijkbaar met die van § 354a van het Duitse Handelsgesetzbuch. Deze regeling zou dan inhouden dat een beding van niet-overdraagbaarheid en/of niet-verpandbaarheid niet aan een geldige overdracht of verpanding van de vordering in de weg staat, maar de schuldenaar wel de bevoegdheid geeft om ook na de mededeling van de cessie of de verpanding bevrijdend te betalen aan zijn oorspronkelijke schuldeiser (de cedent/pandgever) als had er geen cessie of verpanding plaatsgevonden. Op deze wijze behoudt de schuldenaar zijn eenduidige betalingsadres. De cedent/pandgever dient ontvangen betalingen af te dragen aan de cessionaris/pandhouder.

De wet zou mijns inziens met betrekking tot deze afdrachtverplichting dienen te bepalen dat in geval van faillissement van de cedent/pandgever de curator gehouden is om na de (mededeling van) cessie of verpanding ontvangen betalingen zo spoedig mogelijk aan de cessionaris/ pandhouder af te dragen, zonder de afwikkeling van de boedel af te wachten en met voorbijgaan van de aanspraken van andere (boedel) crediteuren.29 Dit zou bepaald moeten worden zowel met betrekking tot betalingen die voor als die na de faillietverklaring zijn ontvangen. Op deze wijze wordt bereikt dat de cessionaris/pandhouder zo min mogelijk hinder ondervindt van een mogelijk faillissement van de cedent/pandgever. Zoals gezegd is er geen reden om de schuldeisers van de cedent/pandgever te laten profiteren van het beding van niet-overdraagbaarheid dat immers niet strekt ter bescherming van hun belangen. Het gaat het bestek van dit boek te buiten om op deze plaats een uitvoerige beschrijving te geven van een mogelijke wettelijke regeling. Uitgangspunt van een wettelijke regeling zou naar mijn mening moeten zijn dat de cessionaris/ pandhouder zo veel mogelijk in een positie wordt gebracht als had de schuldenaar niet aan de cedent/pandgever maar aan hem betaald.30