239 Verschil tussen de afwijzingsgronden misbruik en strijd met de goede procesorde

Als een vergelijking van de hypothetische situaties bij toe- en afwijzing een voldoende verschil oplevert (lees: als de getuigenverklaringen kunnen worden gebruikt ten nutte van de hoofdzaak), dan komen de andere drie afwijzingsgronden in beeld.1

Het verschil tussen de gronden misbruik en de goede procesorde wordt in de literatuur naar mijn mening ten onrechte wel gebagatelliseerd. Van der Wiel ziet geen noemenswaardige verschillen: “Vanuit dogmatisch oogpunt betwijfel ik echter of in een concreet geval met deze twee stokken wel verschillende klappen kunnen worden uitgedeeld. Zowel in het misbruik- als in het goede procesorde-perspectief immers komt het erop aan dat het recht op voorlopige bewijslevering uitgangspunt is, maar dat toelating tot voorlopige bewijslevering in de omstandigheden van het geval onaanvaardbaar kan zijn. Dat de weging van de omstandigheden van het geval in de twee perspectieven verschillend uit zou pakken, lijkt mij zowel onaannemelijk als onwenselijk. Naar mijn mening kan worden gezegd dat voorzover de domeinen van de twee leerstukken overlappen – zoals bij voorlopige bewijslevering – de door deze leerstukken gestelde grenzen dezelfde zijn.”2 Ook Snijders merkt op dat de goede procesorde en misbruik elkaar enorm overlappen vanwege hun verwantschap en elasticiteit.3 Volgens Thierry zijn misbruik en strijd met de goede procesorde verschillende normen, waarbij afhankelijk van de omstandigheden van het geval de ene dan wel de andere norm moet worden toegepast. Hij meent echter dat de marge voor afwijzing van een verzoek tot een voorlopig getuigenverhoor in beide gevallen even klein is; “het verzoek moet in beginsel worden toegewezen”.4 Mij is niet helemaal duidelijk wat hij precies bedoelt. Het uitgangspunt dat een verzoek in beginsel moet worden toegewezen, staat niet in de weg aan een verruiming van de marge. Die marge wordt verruimd als aangenomen wordt dat verzoeken die niet op grond van misbruik konden worden afgewezen, wel op grond van strijd met de goede procesorde kunnen worden afgewezen. Vriend constateert dat de Hoge Raad beide begrippen naast elkaar noemt en herhaaldelijk zowel een beroep op misbruik als een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid5 beoordeelt in een zaak, overigens “zonder te wijzen op enig verschil daartussen”.6

Lindijer is van mening dat een beperkte overlap bestaat tussen misbruik en strijd met de goede procesorde: “Ook het verbod van misbruik van procesbevoegdheid kan worden begrepen onder de eisen van een goede procesorde. Zo bezien is misbruik van procesbevoegdheid een bijzondere categorie van gevallen waarin een bevoegdheid in strijd met de eisen van een goede procesorde wordt uitgeoefend. Misbruik van procesbevoegdheid houdt dan ook altijd tevens strijd in met de eisen van een goede procesorde. Het omgekeerde geldt echter niet. Uitoefening van een bevoegdheid in strijd met de eisen van een goede procesorde houdt alleen misbruik van bevoegdheid in, indien aan de daarvoor gebruikte criteria is voldaan.” In de visie van Lindijer zijn zowel onvoldoende belang als misbruik subcategorieën binnen de categorie van strijd met de goede procesorde.7 Dit past ook in de gedachte van Vranken dat misbruik slechts een overgangsfiguur is. Misbruik is in de beginfase van de ontwikkeling van een bepaalde bevoegdheid nuttig om de grenzen van die bevoegdheid te kunnen bepalen, maar niet omdat de toetsingsmaatstaven van misbruik en de goede procesorde verschillen. In de beginfase kan de rechter niet overzien waartoe de ontwikkeling leidt en zijn toets zal daarom beginnen bij gevallen van dwarszitten en evident onbedoeld gebruik van de bevoegdheid. In latere fasen wordt de belangenafweging minder marginaal en zal uiteindelijk geen inhoudelijk verschil meer bestaan met de goede procesorde. Op dat moment kan de figuur van misbruik worden vervangen door strijd met de goede procesorde.8

Naar mijn mening moeten onvoldoende belang, misbruik en ook andere zwaarwichtige bezwaren niet als subcategorieën van strijd met de goede procesorde worden beschouwd. De verschillende afwijzingsgronden kunnen in voldoende mate van elkaar worden afgebakend, waardoor zij ieder een eigen invulling hebben en daarmee zelfstandig bestaansrecht.