HR, 09-10-2015, nr. 14/04328

14/04328

mr. Keus

Zitting 12 juni 2015

Conclusie inzake:

[eiser]

(hierna: [eiser] )

eiser tot cassatie

advocaat: mr. K. Aantjes

tegen

[verweerster]

(hierna: [verweerster] )

verweerder in cassatie

[eiser] heeft in hoger beroep getuigenbewijs aangeboden. In cassatie gaat het om de vraag of het hof dat bewijsaanbod heeft kunnen passeren.

1. Feiten1. en procesverloop

1.1 Er is een schriftelijke concept-overeenkomst met de navolgende inhoud:

“SCHULDBEKENTENIS WEGENS TER LEEN ONTVANGEN GELDEN

De ondergetekenden:

1.

Naam: de besloten vennootschap in oprichting Siloam B.V. i.o.

(…)

ten deze rechtsgeldig vertegenwoordigd door haar bestuurder/directeur, [A] B.V., ten deze rechtsgeldig vertegenwoordigd door haar directeur [eiser]

2.

Naam: de besloten vennootschap Vivo-biss B.V.

(…)

ten deze rechtsgeldig vertegenwoordigd door haar bestuurder/directeur, [A] B.V.,

ten deze rechtsgeldig vertegenwoordigd door haar directeur [eiser]

3.

Naam: [eiser]

(…)

Hierna zowel gezamenlijk als ieder afzonderlijk te noemen schuldenaar,

verklaart heden wegens ter leen ontvangen gelden een bedrag van € 100.000,- (…) schuldig te zijn aan

Naam: de besloten vennootschap [verweerster] (…)

verder te noemen schuldeiser,

(…)

In aanmerking nemende dat:

(…)

- schuldeiser en schuldenaar in deze overeenkomst de condities van deze geldlening nader vaststellen. Zijn overeengekomen als volgt:

1. Schuldenaar verklaart heden wegens ter leen ontvangen gelden schuldig te zijn aan schuldeiser, die verklaart ter leen te hebben verstrekt aan schuldenaar, een bedrag van € 100.000,-.

2. Schuldenaar zal ingaande 17 januari 2007 een rente betalen van 5% per jaar. Gedurende periode a,b,c en d blijkens bijlage 1 (aflossingsschema) wordt maandelijks uitsluitend de rentetermijn betaald, voor het eerst op 1 februari 2007.

3. Schuldenaar is verplicht per maand een bedrag van € 2997,09,- af te lossen, inclusief de verschuldigde rente (…). De eerste termijn vervalt per 1 mei 2007.

(…)

10. Schuldeiser is te allen tijde bevoegd om aanvullende zekerheid te verlangen van schuldenaar indien en voor zover de kredietrisico’s daartoe aanleiding geven. (…)

Aldus opgemaakt en ondertekend te Alblasserdam, op dinsdag 16 januari 2007 (…)”

Het concept is niet ondertekend.

1.2 Op 17 januari 2007 heeft [verweerster] 19% van de aandelen in het kapitaal van de onderneming Vivo-Biss B.V. (hierna: Vibo-Biss) verkregen.

1.3 Op 18, 19 en 30 januari 2007 heeft [verweerster] in drie betalingen een totaalbedrag van € 100.000,- overgemaakt op de bankrekening van Vivo-Biss.

1.4 De aandelen, bedoeld onder 1.2, zijn op 16 mei 2007 door [verweerster] verkocht en geleverd aan [B] B.V. en [betrokkene 8] . In de akte van levering is op blad 3 het volgende beding opgenomen:

“(…) De koopovereenkomst is gesloten onder de bedingen zoals opgenomen in de door partijen op respectievelijk vijftien en zestien mei tweeduizendzeven getekende intentieverklaring, welke aan deze akte is vastgehecht, en waarvan de inhoud wordt geacht integraal te zijn overgenomen in deze akte, (…).”

1.5 Art. 4 van de aan de akte gehechte intentieverklaring luidt als volgt:

“Finale kwijting leningen/rekening courant verhoudingen/vorderingen.

Verkoper en verstrekkers van liquiditeiten die verbonden zijn aan verkoper, verlenen finale kwijting voor al hun vorderingen uit rekening courantverhoudingen/leningen/vorderingen etc. welke zij, en [eiser] in privé, hebben verstrekt aan Vivo-biss B.V. per 14 mei 2007.”

Als verkopers zijn in de intentieverklaring vermeld: Siloam B.V., [verweerster] en [betrokkene 9] .

1.6 In de brief van 13 augustus 2007 van [eiser] aan mr. E.E. de Leur, voormalig advocaat van [verweerster] , is vermeld:

“(…) Begin 2007 heeft [betrokkene 1] EUR 100.000,- geleend aan Vivo-Biss B.V. (…) Voor de verkoop van Vivo-Biss B.V. aan de nieuwe eigenaar, was er een leenovereenkomst waarin staat dat Siloam B.V. voor deze lening mede garant zou staan. Deze leenovereenkomst is niet getekend, omdat de woning van ondergetekende niet als onderpand zou dienen, direct of indirect. (…)

Ondergetekende stelt zich op het standpunt dat Siloam B.V. deze lening moet terug betalen. (…)”

1.7 Op verzoek van [verweerster] heeft er op 13 oktober 2009 en 11 januari 2010 een voorlopig getuigenverhoor plaatsgehad, waarbij partijen aanwezig en vertegenwoordigd zijn geweest.

1.8 Bij exploot van 27 januari 2011 heeft [verweerster] [eiser] voor de rechtbank Dordrecht doen dagvaarden. [verweerster] heeft gevorderd dat [eiser] bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, wordt veroordeeld om aan [verweerster] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen:

a. primair:

een bedrag van € 103.500,- ter zake van de totale hoofdsom van de door [verweerster] aan [eiser] ter leen verstrekte gelden;

subsidiair:

een bedrag van € 100.000,- ter zake van de door [verweerster] aan [eiser] ter leen verstrekte gelden uit hoofde van de “Schuldbekentenis wegens ter leen ontvangen gelden” d.d. 16 januari 2007;

de contractueel bepaalde rente ad 5% per jaar over de door [verweerster] aan [eiser] ter leen verstrekte hoofdsom ad € 100.000,-, tot en met 28 januari 2011 berekend op een bedrag van € 21.750,43 en vanaf 29 januari 2011 p.m.;

de wettelijke rente ingevolge art. 6:119a BW over € 10.875,-, tot en met 28 januari 2011 berekend op een bedrag van € 4.747,82 en vanaf 29 januari 2011 p.m.;

de wettelijke rente ingevolge art. 6:119a BW over de geldlening van € 3.500,- vanaf 1 juni 2007 tot aan de dag der algehele voldoening;

een bedrag van € 904,- ter zake van buitengerechtelijke kosten;

de kosten van de procedure, daaronder begrepen de beslagkosten en nakosten.

1.9 [verweerster] heeft daartoe aangevoerd dat zij met (onder anderen) [eiser] een overeenkomst tot geldlening voor een bedrag van € 100.000,- heeft gesloten en dat [eiser] zich naast Vivo Biss B.V. en Siloam B.V. hoofdelijk heeft verbonden de lening aan [verweerster] terug te betalen. Daarnaast heeft [verweerster] in mei 2007 een bedrag van € 3.500,- aan [eiser] geleend. Van de geleende bedragen is niets aan [verweerster] terugbetaald.

1.10 [eiser] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Volgens [eiser] was er geen sprake van een lening van € 100.000,-, maar van een participatie in Vivo-Biss B.V.. Voorts heeft [eiser] aangevoerd dat [verweerster] op 16 mei 2007 aan [eiser] finale kwijting heeft verleend voor het bedrag van € 100.000,-. [eiser] betwist ook dat hij € 3.500,- ter leen zou hebben ontvangen. In reconventie heeft [eiser] gevorderd dat [verweerster] wordt veroordeeld tot betaling aan [eiser] van een bedrag van € 7.610,43, te vermeerderen met rente en kosten, vanwege door [eiser] gemaakte kosten ter zake van het voorlopig getuigenverhoor. [verweerster] heeft vervolgens tot afwijzing van de reconventionele vordering geconcludeerd.

1.11 Ingevolge een tussenvonnis van 25 mei 2011 heeft op 20 september 2011 een comparitie van partijen plaatsgehad. Bij die comparitie is [eiser] , hoewel behoorlijk opgeroepen, wegens een misverstand niet verschenen. [eiser] heeft vervolgens een akte na comparitie genomen. Bij vonnis van 8 februari 2012 heeft de rechtbank in conventie [eiser] veroordeeld tot betaling van:

Tevens is [eiser] veroordeeld in de beslagkosten, begroot op een bedrag van € 1.721,33, in de proceskosten aan de zijde van [verweerster] en in de nakosten. De rechtbank heeft de reconventionele vordering van [eiser] afgewezen en [eiser] veroordeeld in de proceskosten in reconventie.

Volgens de rechtbank blijkt uit verklaringen van [betrokkene 2] , de toenmalige adviseur van [eiser] , en [eiser] , gecombineerd met de tekst van het concept en de brief van [eiser] aan mr. De Leur, dat door aanbod en aanvaarding tussen [verweerster] , als schuldeiser, en onder anderen [eiser] , als schuldenaar, in januari 2007 een overeenkomst tot lening tot stand is gekomen voor in totaal een bedrag van € 100.000,- (rov. 4.4). Uit de intentieverklaring en/of de omstandigheden van het geval valt volgens de rechtbank niet af te leiden dat [verweerster] finale kwijting heeft verleend of heeft bedoeld te verlenen aan [eiser] (rov. 4.6). De rechtbank heeft voorts geoordeeld dat is komen vast te staan dat [verweerster] een bedrag van € 3.500,- contant aan [eiser] heeft geleend (rov. 4.7 en 4.8). In reconventie heeft de rechtbank overwogen dat de kosten van het voorlopig getuigenverhoor onder de proceskostenregeling vallen en dat daarmee in conventie al rekening is gehouden (rov. 4.16).

1.12 Bij exploot van 3 mei 2012 is [eiser] bij het hof ’s-Gravenhage in hoger beroep gekomen van het vonnis van 8 februari 2012. Bij memorie van grieven heeft [eiser] achttien grieven aangevoerd. [verweerster] heeft die grieven bij memorie van antwoord bestreden. Vervolgens heeft [eiser] op 9 juli 2013 een akte genomen, waarop [verweerster] bij antwoordakte van 6 augustus 2013 heeft gereageerd.

1.13 Bij arrest van 1 april 2014 heeft het hof Den Haag het vonnis waarvan beroep bekrachtigd en [eiser] in de kosten van het geding in hoger beroep veroordeeld. Het hof heeft - voor zover in cassatie nog van belang - het volgende overwogen:

“7. De grieven 8 tot en met 10 lenen zich voor gezamenlijke bespreking. Zij keren zich tegen het oordeel van de rechtbank dat tussen [verweerster] als schuldeiser en [eiser] als schuldenaar een overeenkomst van geldlening tot stand is gekomen. In zijn toelichting op die grieven stelt [eiser] allereerst dat [betrokkene 2] op een aantal punten niet de waarheid heeft gesproken. Aangezien [eiser] deze stelling slechts toelicht door erop te wijzen dat hij op bedoelde punten anders heeft verklaard, moet zijn stelling als onvoldoende gemotiveerd van de hand worden gewezen. Hierbij neemt het hof in aanmerking dat [eiser] weliswaar bij akte een gespecificeerd bewijsaanbod heeft gedaan doch dat hij daarbij niet heeft aangeboden om [betrokkene 2] opnieuw als getuige te doen horen, laat staan onder vermelding dat deze getuige meer of anders zou kunnen verklaren dan hij al had gedaan, meer precies dat een confrontatie met de beweerdelijke onjuistheden tot een nadere verklaring in het voordeel van [eiser] zou leiden.

(…)

15. Als eerder gezegd heeft [eiser] bij akte een gespecificeerd bewijsaanbod gedaan. De door hem in dit verband genoemde getuigen zijn echter niet rechtstreeks bij de onderhandelingen over de overeenkomst van geldlening betrokken geweest, terwijl [eiser] ook niet aangeeft - hetgeen in dit stadium van de procedure van hem mocht worden verlangd - in welk opzicht verklaringen van die getuigen afbreuk zouden doen aan de in voorlopig getuigenverhoor afgelegde verklaringen. Het hof gaat dan ook aan dit aanbod als niet ter zake dienend voorbij.”

1.14 Bij exploot van 24 juni 2014 heeft [eiser] (tijdig) beroep in cassatie tegen het arrest van het hof van 1 april 2014 ingesteld. Aan [verweerster] is verstek verleend. [eiser] heeft zijn standpunt schriftelijk doen toelichten.

[eiser] heeft één middel van cassatie voorgesteld, dat zich richt tegen rov. 7 en rov. 15. Het middel klaagt dat rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk is dat het hof het aanbod van [eiser] tot het leveren van (tegen)bewijs heeft gepasseerd.

Het middel betoogt allereerst dat [eiser] met name bij akte van 9 juli 2013 een gespecificeerd bewijsaanbod heeft gedaan. Aangeboden is vier getuigen te horen, die kunnen bevestigen dat [eiser] nimmer een lening is aangegaan, respectievelijk dat [eiser] nimmer een garantie heeft verstrekt. Dit aanbod is volgens het middel voldoende specifiek en ter zake dienend, dat wil zeggen: betrekking hebbend op feiten die voor (het oordeel over) de toewijsbaarheid van de vordering of de gegrondheid van het verweer van belang kunnen zijn.

Naar het middel vervolgens betoogt, had het aanbod met name niet mogen worden gepasseerd op de door het hof genoemde gronden. Het hof had volgens het middel niet als eis mogen stellen dat [eiser] zou aanbieden om [betrokkene 2] opnieuw als getuige te doen horen en/of dat deze getuige meer of anders zou kunnen verklaren dan hij al had gedaan, meer precies dat een confrontatie met de beweerdelijke onjuistheden tot een nadere verklaring in het voordeel van [eiser] zou leiden.

Het middel wijst erop dat ook aan een bewijsaanbod in hoger beroep niet de eis mag worden gesteld dat moet worden vermeld wat de beoogde getuigen zouden kunnen verklaren.

Evenmin kan volgens het middel voor de beslissing van het hof dragend zijn dat de genoemde getuigen niet rechtstreeks bij de onderhandelingen over de overeenkomst van geldlening betrokken zijn geweest, nu in het bewijsaanbod is aangegeven dat de genoemde getuigen het (op een kantoorgang te Rijswijk gevoerde) gesprek daarover wel hebben gehoord. Daarmee heeft [eiser] ook aangegeven in welk opzicht de verklaringen van de genoemde getuigen afbreuk zouden kunnen doen aan de in voorlopig getuigenverhoor afgelegde verklaringen (nog daargelaten dat ook hier geldt dat niet de eis mag worden gesteld dat de partij die in hoger beroep bewijs aanbiedt, daarbij vermeldt wat de getuigen zouden kunnen verklaren).

Volgens het middel heeft het hof in zoverre dit alles miskend en het bewijsaanbod aldus op ondeugdelijke gronden gepasseerd, dan wel zijn beslissing ter zake onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.

[eiser] heeft in hoger beroep in zijn akte van 9 juli 2013 onder 24 het volgende bewijsaanbod gedaan:

“ [eiser] biedt nadrukkelijk bewijs aan van zijn stellingen. De vier reeds genoemde personen kunnen bevestigen dat [eiser] nimmer een lening is aangegaan resp. dat [eiser] nimmer een garantie heeft verstrekt.

De getuigen:

- [betrokkene 6] ;

- [betrokkene 4] ;

- [betrokkene 7] en

- [betrokkene 5] hebben het gesprek gehoord dat [eiser] voerde met [betrokkene 3] (inmiddels overleden) en [betrokkene 2] te Rijswijk (op een kantoorgang, met openstaande deuren naar medewerkers), waarin de door [betrokkene 2] geopperde garantie door [eiser] is afgewezen. Ook [eiser] wil getuigen.

[eiser] dringt met de grootst mogelijk klem aan de genoemde getuigen te horen.”

Art. 166 lid 1 Rv bepaalt dat indien bewijs door getuigen bij de wet is toegelaten, de rechter een getuigenverhoor beveelt zo vaak een van de partijen het verzoekt en de door haar te bewijzen aangeboden feiten betwist zijn en tot de beslissing van de zaak kunnen leiden. In zijn (standaard)arrest van 9 juli 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO7817, NJ 2005/270 m.nt. DA, heeft de Hoge Raad de volgende maatstaf geformuleerd ten aanzien van het aanbod van getuigenbewijs in hoger beroep:

“3.6 Uitgangspunt bij de beoordeling van het middel is dat, ingevolge het bepaalde in art. 166 lid 1 in verbinding met art. 353 lid 1 Rv, een partij in hoger beroep tot getuigenbewijs moet worden toegelaten indien zij voldoende specifiek bewijs aanbiedt van feiten die tot beslissing van de zaak kunnen leiden. Het antwoord op de vraag of een bewijsaanbod voldoende specifiek is, hangt af van de omstandigheden van het geval, waarbij de rechter, mede in verband met de eisen van een goede procesorde, zal moeten letten op de wijze waarop het processuele debat zich heeft ontwikkeld en het stadium waarin de procedure verkeert. In hoger beroep zal van een partij die bewijs door getuigen aanbiedt, in beginsel mogen worden verwacht dat zij voldoende concreet aangeeft op welke van haar stellingen dit bewijsaanbod betrekking heeft en, voor zover mogelijk, wie daarover een verklaring zou kunnen afleggen, doch zal in het algemeen niet mogen worden verlangd dat daarbij ook wordt aangegeven wat daarover door getuigen zal kunnen worden verklaard. Indien reeds getuigen zijn gehoord of schriftelijke verklaringen van getuigen zijn overgelegd, zal de eis dat het bewijsaanbod voldoende specifiek en ter zake dienend moet zijn, kunnen meebrengen dat nader wordt aangegeven in hoeverre getuigen meer of anders kunnen verklaren dan zij al hebben gedaan. De rechter mag echter niet op grond van zijn waardering van de reeds afgelegde verklaringen of de inhoud van de schriftelijke verklaringen, aan een bewijsaanbod voorbijgaan, omdat hij daarmee ten onrechte vooruit zou lopen op het resultaat van de bewijsvoering die nog moet plaatsvinden.”

Het hof heeft in rov. 7 en rov. 15 geoordeeld dat het door [eiser] in hoger beroep gedane bewijsaanbod weliswaar gespecificeerd, maar niet ter zake dienend is. Het hof heeft in rov. 7 overwogen dat [eiser] “niet heeft aangeboden om [betrokkene 2] opnieuw als getuige te doen horen, laat staan onder vermelding dat deze getuige meer of anders zou kunnen verklaren dan hij al had gedaan, meer precies dat een confrontatie met de beweerdelijke onjuistheden tot een nadere verklaring in het voordeel van [eiser] zou leiden”, en in rov. 15 (met betrekking tot de getuigen die [eiser] wél heeft aangeboden in hoger beroep te doen horen) dat “(d)e (...) genoemde getuigen (…) echter niet rechtstreeks bij de onderhandelingen over de overeenkomst van geldlening betrokken (zijn) geweest, terwijl [eiser] ook niet aangeeft - hetgeen in dit stadium van de procedure van hem mocht worden verlangd - in welk opzicht verklaringen van die getuigen afbreuk zouden doen aan de in voorlopig getuigenverhoor afgelegde verklaringen.”

In rov. 7 heeft het hof [eiser] tegengeworpen niet te hebben aangeboden om [betrokkene 2] opnieuw als getuige te doen horen, “laat staan onder vermelding dat deze getuige meer of anders zou kunnen verklaren dan hij al had gedaan”2.. In die overweging ligt besloten dat, zo [eiser] zou hebben aangeboden om [betrokkene 2] opnieuw als getuige te doen horen, het hof, op grond van de regel van het hiervóór (onder 2.4) reeds genoemde arrest, zou hebben verlangd dat daarbij nader zou zijn aangegeven in hoeverre deze getuige meer of anders zou kunnen verklaren dan hij al had gedaan. In rov. 15 lijkt het hof de bedoelde regel tevens te hebben toegepast op het aanbod van [eiser] om vier nieuwe getuigen te doen horen. Het hof achtte immers relevant dat [eiser] niet zou hebben aangegeven “in welk opzicht verklaringen van die getuigen afbreuk zouden doen aan de in voorlopig getuigenverhoor afgelegde verklaringen”. Naar mijn mening heeft het hof in verband met dat laatste miskend dat, wanneer het gaat om een aanbod om nieuwe getuigen te doen horen (van welke getuigen ook niet eerder schriftelijke verklaringen zijn overgelegd), de bedoelde regel niet geldt3.. Aan een in hoger beroep gedaan aanbod van bewijs door getuigen die niet eerder zijn gehoord en van wie ook niet eerder schriftelijke verklaringen zijn overgelegd, mag, zoals het middel terecht aanvoert, niet de eis worden gesteld dat moet worden vermeld wat die getuigen zouden kunnen verklaren4.. Als het hof dit een en ander heeft miskend, heeft het van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven.

Als het hof in rov. 15 heeft bedoeld dat het door [eiser] aangeboden bewijs niet ter zake dienend is, omdat “(d)e (…) genoemde getuigen (…) niet rechtstreeks bij de onderhandelingen over de overeenkomst van geldlening betrokken (zijn) geweest”, is het bestreden oordeel zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk. Men behoeft immers niet rechtstreeks bij onderhandelingen betrokken te zijn geweest om daarover een relevante verklaring te kunnen afleggen. Dat geldt temeer nu, zoals het middel aanvoert, het litigieuze bewijsaanbod vermeldt dat de genoemde getuigen een (op een kantoorgang te Rijswijk gevoerd) gesprek hebben gehoord waarin [eiser] de door [betrokkene 2] geopperde garantie heeft afgewezen. De genoemde getuigen kunnen derhalve verklaren over uit eigen waarneming bekende feiten (art. 163 Rv). De door [eiser] te bewijzen aangeboden feiten waarover de getuigen volgens hem kunnen verklaren (te weten “dat [eiser] nimmer een lening is aangegaan resp. dat [eiser] nimmer een garantie heeft verstrekt”), betreffen bovendien de kern van het onderhavige geschil5.en zijn van invloed op de te nemen beslissing.

Als in de bestreden overwegingen ligt besloten dat het door [eiser] aangeboden bewijs niet ter zake dienend is, omdat [eiser] “niet heeft aangeboden om [betrokkene 2] opnieuw als getuige te doen horen, laat staan onder vermelding dat deze getuige meer of anders zou kunnen verklaren dan hij al had gedaan, meer precies dat een confrontatie met de beweerdelijke onjuistheden tot een nadere verklaring in het voordeel van [eiser] zou leiden”, is het bestreden oordeel mijns inziens zonder nadere toelichting, die ontbreekt, eveneens onbegrijpelijk.

Ik teken daarbij aan dat, wanneer een zodanig oordeel zou zijn ingegeven door de gedachte dat de reeds in voorlopig getuigenverhoor afgelegde verklaringen bij voorbaat zwaarder wegen dan de verklaringen van de vier nieuwe getuigen die [eiser] blijkens zijn akte van 9 juli 2013 wenst te horen, het hof van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan. De eis dat een bewijsaanbod ter zake dienend moet zijn mag immers niet aldus worden opgevat dat een aanbod tot getuigenbewijs wordt afgewezen op grond van een negatieve prognose van het resultaat van de bewijslevering6.. Het prognoseverbod (“eerst horen en dan waarderen”) is vaste rechtspraak7..

A-G Verkade schreef in zijn conclusie voor het hiervóór (onder 2.4) reeds aangehaalde (standaard)arrest van de Hoge Raad van 9 juli 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO7817, NJ 2005/270 m.nt. DA, het navolgende over de scheidslijn tussen enerzijds een niet ter zake dienend bewijsaanbod en anderzijds een verboden prognose omtrent de waarde van getuigenverklaringen:

“4.2 Vooropgesteld moet worden dat een getuigenbewijsaanbod dat voldoende gespecificeerd en ter zake dienend is, op grond van art. 166 lid 1 Rv in beginsel moet worden gehonoreerd. Zo mag een bewijsaanbod niet worden gepasseerd vanwege een (negatieve) prognose omtrent de uitkomst van de bewijslevering. De vraag welke betekenis een getuigenverklaring toekomt, behoort immers pas ná het getuigenverhoor aan de orde te komen.

De scheidslijn tussen enerzijds het aanmerken van een bewijsaanbod als niet ter zake dienend, en anderzijds een verboden prognose omtrent de waarde van de getuigenverklaringen is niet altijd eenvoudig te trekken. Een aanbod is niet ter zake dienend voor zover de te bewijzen aangeboden feiten en omstandigheden, indien bewezen geacht, niet van invloed zijn op de te nemen beslissing. Indien de rechter evenwel aan een bewijsaanbod voorbijgaat op basis van zijn inschatting dat wat de getuigen zullen verklaren van onvoldoende gewicht zal zijn om de gestelde feiten en omstandigheden bewezen te achten, is er sprake van een verboden prognose.”

Terzijde teken ik nog aan dat het hof de omstandigheid dat [eiser] niet heeft aangeboden om [betrokkene 2] opnieuw als getuige te doen horen, in rov. 7 in verband lijkt te hebben gebracht met het als onvoldoende gemotiveerd verwerpen van de stelling van [eiser] dat [betrokkene 2] op een aantal punten niet de waarheid heeft gesproken. In die gedachtegang kan ik het hof niet volgen. De vraag of [eiser] al dan niet aan zijn stelplicht heeft voldaan, is een geheel andere dan de vraag of [eiser] voldoende gespecificeerd en ter zake dienend bewijs van zijn stellingen heeft aangeboden. In elk geval valt niet in te zien waarom [eiser] reeds in zijn stelplicht zou zijn tekortgeschoten, nu hij tegenover het relaas van [betrokkene 2] als getuige in het voorlopig getuigenverhoor een andere lezing van de feiten heeft gesteld. Daaraan doet niet af dat hij zulks heeft gedaan door te verwijzen naar de eerder door hem afgelegde verklaring, die hierop neerkomt dat hij de litigieuze lening niet is aangegaan en daarvoor ook geen garantie heeft verstrekt.

Wat er van dit laatste ook zij, nu (zoals hiervóór onder 2.7 reeds opgemerkt) de door [eiser] te bewijzen aangeboden feiten op de kern van het geschil betrekking hebben en van invloed zijn op de te nemen beslissing, had het hof het bewijsaanbod van [eiser] niet als niet ter zake dienend mogen passeren. In zoverre slagen de klachten van het middel.

Het middel klaagt (in zijn laatste alinea) tevens dat het door [eiser] bij akte van 9 juli 2013 onder 24 gedane bewijsaanbod als aanbod tot het leveren van tegenbewijs door getuigen dient te worden gekwalificeerd en dat aan een dergelijk bewijsaanbod volgens vaste rechtspraak niet de eis mag worden gesteld dat het gespecificeerd is. Volgens het middel heeft het hof dat miskend, dan wel zijn oordeel dat aan het bewijsaanbod van [eiser] moet worden voorbijgegaan, onvoldoende gemotiveerd.

Ik meen dat die klacht niet slaagt. Weliswaar dient het door [eiser] gedane bewijsaanbod, zoals het middel verdedigt, als een aanbod tot het leveren van tegenbewijs te worden gekwalificeerd. Anders dan het middel tot uitgangspunt neemt, is het hof echter niet aan het bewijsaanbod voorbijgegaan op de grond dat dit aanbod onvoldoende zou zijn gespecificeerd. Het hof heeft in rov. 7 immers overwogen dat het “in aanmerking (neemt) dat [eiser] weliswaar bij akte een gespecificeerd bewijsaanbod heeft gedaan” en in rov. 15 dat “(a)ls eerder gezegd (…) [eiser] bij akte een gespecificeerd bewijsaanbod (heeft) gedaan.” In zoverre gaat het middel derhalve van een onjuiste lezing van het arrest uit.

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal