Hof Den Haag, 01-04-2014, nr. 200.107.288/01

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer: 200.107.288/01

Zaak-rolnummer rechtbank: 91244/HA ZA 11-2085

in de zaak van

wonende te Alblasserdam ,

appellant,

hierna te noemen: [appellant] ,

advocaat: mr. E.D. Drok te Rijswijk,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [A-naam] Beheer B.V.,

gevestigd te Alblasserdam,

geïntimeerde,

hierna te noemen: [A-naam] Beheer,advocaat: mr. B.G. van Twist te ‘s-Gravendeel.

Bij exploot van 3 mei 2012 is [appellant] in hoger beroep gekomen van het vonnis van

8 februari 2012 dat de rechtbank Dordrecht tussen partijen heeft gewezen. Bij memorie van grieven (met producties) heeft [appellant] tegen dat vonnis achttien grieven aangevoerd die [A-naam] Beheer bij memorie van antwoord (met producties) heeft bestreden. Vervolgens heeft [appellant] een akte genomen waarop [A-naam] Beheer bij antwoordakte heeft gereageerd. Ten slotte heeft [A-naam] Beheer haar stukken overgelegd voor arrest.

1. Het gaat in deze zaak voor zover in hoger beroep nog van belang om het volgende.i) Er is een schriftelijke concept-overeenkomst met de volgende inhoud:

De ondergetekenden:

1.

Naam: de besloten vennootschap in oprichting Siloam B.V. i.o. (…) ten deze rechtsgeldig vertegenwoordigd door haar bestuurder/directeur, [B-naam] Management B.V. ten deze rechtsgeldig vertegenwoordigd door haar directeur de heer [appellant] ,

2.

Naam: de besloten vennootschap Vivo-biss B.V. (…) ten deze rechtsgeldig vertegenwoordigd door haar bestuurder/directeur, [B-naam] Management B.V., ten deze rechtsgeldig vertegenwoordigd door haar directeur de heer [appellant] 3.

Naam: de heer [appellant] (…)

Hierna zowel gezamenlijk als ieder afzonderlijk te noemen schuldenaar,

verklaart heden wegens ter leen ontvangen gelden een bedrag van € 100.000,- (…) schuldig te zijn aan

Naam: de besloten vennootschap [A-naam] Beheer B.V. (…)

verder te noemen schuldeiser, (…)

In aanmerking nemende dat (…) - schuldeiser en schuldenaar in deze overeenkomst de condities van deze geldlening nader vaststellen. Zijn overeengekomen als volgt:

Het concept is niet ondertekend.

ii) Op 17 januari 2007 heeft [A-naam] Beheer 19% van de aandelen in het kapitaal van de onderneming Vivo-Biss B.V. (hierna: Vivo-Biss) verkregen.

iii) Op 18, 19 en 30 januari 2007 heeft [A-naam] Beheer in drie betalingen een totaalbedrag van € 100.000 overgemaakt op de bankrekening van Vivo-Biss.

iv) De aandelen bedoeld in ii) zijn op 16 mei 2007 door [A-naam] Beheer verkocht en geleverd aan [E-naam] Sales & Business Support B.V. en heer [C-naam] . In de akte van levering is op blad 3 het volgende beding opgenomen:

“(…) De koopovereenkomst is gesloten onder de bedingen zoals opgenomen in de door partijen op respectievelijk vijftien en zestien mei tweeduizendzeven getekende intentieverklaring, welke aan deze akte is vastgehecht, en waarvan de inhoud wordt geacht integraal te zijn overgenomen in deze akte, (…)”

v) In de aan de akte gehechte intentieverklaring luidt art. 4 als volgt:

Verkoper en verstrekkers van liquiditeiten die verbonden zijn aan verkoper, verlenen finale kwijting voor al hun vorderingen uit rekening courantverhoudingen/leningen/vorderingen etc. welke zij, en de heer [appellant] in privé, hebben verstrekt aan Vivo-biss B.V. per 14 mei 2007.”

Als verkopers zijn in de intentieverklaring vermeld: Siloam B.V., [A-naam] Beheer en de heer [D-naam] .

vi) Op verzoek van [A-naam] Beheer heeft er op 13 oktober 2009 en 11 januari 2010 een voorlopig getuigenverhoor plaats gevonden, waarbij de partijen aanwezig en vertegenwoordigd waren.

2. [A-naam] Beheer heeft in eerste aanleg gevorderd primair dat [appellant] wordt veroordeeld tot betaling van € 103.500, zijnde de totale hoofdsom van de door [A-naam] Beheer aan [appellant] ter leen verstrekte gelden, vermeerderd met de contractuele rente van 5% per jaar over de verstrekte lening van € 100.000, alsmede met rente en kosten. Bij vonnis van 8 februari 2012 heeft de rechtbank die vordering grotendeels toegewezen. Tegen dit vonnis en de daaraan ten grondslag gelegde motivering is [appellant] met achttien grieven opgekomen.

3.De eerste grief betreft de vaststelling door de rechtbank van de feiten. Volgens [appellant] heeft de rechtbank bij die vaststelling de feiten slechts gedeeltelijk weergegeven en relevante onderdelen weggelaten. [appellant] miskent hierbij echter dat een rechter ingevolge art. 230 lid 1 sub e Rv niet meer feiten behoeft vast te stellen dan waarop zijn beslissing rust. Overigens merkt [A-naam] Beheer in haar memorie van antwoord terecht op dat de door [appellant] gewenste aanvullingen eerder in de procedure door haar zijn bestreden en om die reden niet als vaststaand kunnen worden aangemerkt.

De eerste grief faalt.

4.De grieven 2 tot en met 5 keren zich tegen de door de rechtbank geciteerde passages uit de door [E-naam] in voorlopig getuigenverhoor afgelegde verklaring. De grieven falen aangezien [appellant] slechts de inhoud van die verklaring bestrijdt doch niet stelt, laat staan aantoont, dat [E-naam] anders heeft verklaard dan door de rechtbank weergegeven.

5.Door middel van grief 6 bestrijdt [appellant] de weergave door de rechtbank van de door hem in voorlopig getuigenverhoor afgelegde verklaring. Die weergave is volgens hem onvolledig aangezien in zijn verklaring essentieel is dat zijn huis niet als onderpand mocht dienen en dat zijn gezin niets mocht merken. Daargelaten dat de rechter vrij is in de waardering van het bewijs geldt dat het feit dat [appellant] niet wilde dat zijn huis als onderpand zou dienen niet doorslaggevend is voor de vraag of al dan niet een overeenkomst van geldlening tot stand is gekomen.

De zesde grief faalt.

6. In de zevende grief betoogt [appellant] dat de rechtbank ten onrechte niet als zijn verklaring heeft opgenomen dat hij kwijting heeft gekregen. De grief faalt op grond van hetgeen het hof hierna in rov. 11 overweegt.

7. De grieven 8 tot en met 10 lenen zich voor gezamenlijke bespreking. Zij keren zich tegen het oordeel van de rechtbank dat tussen [A-naam] Beheer als schuldeiser en [appellant] als schuldenaar een overeenkomst van geldlening tot stand is gekomen. In zijn toelichting op die grieven stelt [appellant] allereerst dat [E-naam] op een aantal punten niet de waarheid heeft gesproken. Aangezien [appellant] deze stelling slechts toelicht door erop te wijzen dat hij op bedoelde punten anders heeft verklaard, moet zijn stelling als onvoldoende gemotiveerd van de hand worden gewezen. Hierbij neemt het hof in aanmerking dat [appellant] weliswaar bij akte een gespecificeerd bewijsaanbod heeft gedaan doch dat hij daarbij niet heeft aangeboden om [E-naam] opnieuw als getuige te doen horen, laat staan onder vermelding dat deze getuige meer of anders zou kunnen verklaren dan hij al had gedaan, meer precies dat een confrontatie met de beweerdelijke onjuistheden tot een nadere verklaring in het voordeel van [appellant] zou leiden.

8. [appellant] stelt verder dat hij de conceptovereenkomst van geldlening niet heeft willen ondertekenen “omdat hij het niet eens was met de bewering dat er sprake is van een lening dan wel dat hij daarvoor op een of andere manier verantwoordelijk zou zijn.”

Als getuige heeft [appellant] tijdens het voorlopig getuigenverhoor op 11 januari 2010 onder meer verklaard:

“Na de storting [van € 100.000 door [A-naam] Beheer, hof] heb ik één of meerdere gesprekken gevoerd met [A-naam] en [E-naam] , en ik meen dat [F-naam] daar ook aan heeft deelgenomen. (…) Er is toen over gesproken dat de partijen die het geleende geld zouden moeten terugbetalen waren: eventueel Siloam, vervolgens Vivo Biss als leningnemer, en tenslotte ikzelf privé. Echter, ik heb toen steeds gezegd dat mijn huis niet als onderpand mocht dienen en dat mijn gezin niets mocht merken, (…).

U laat mij een stuk zien waarvan u zegt dat het produktie 2 bij het verzoekschrift is. Dat ken ik. Dat stuk heb ik destijds gekregen, ik geloof van [E-naam] . Dat stuk is niet ondertekend, want daarin stond dat mijn huis als zekerheid zou dienen. Dat wilde ik niet. Voor het overige geeft dit stuk grosso modo de afspraken die wij hadden gemaakt wel goed weer.”

Aangezien [appellant] niet toelicht waarom hij eerder, en wel onder ede, heeft toegegeven dat ook hij verantwoordelijk was voor de terugbetaling van de lening, gaat het hof voorbij aan zijn stelling dat hij de conceptovereenkomst niet heeft willen ondertekenen omdat hij het niet eens was met de bewering dat er een lening is dan wel dat hij daarvoor op een of andere manier verantwoordelijk zou zijn.

9. Dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat [appellant] heeft ingestemd met het gestelde in punt 1 tot en met 3 van de leningsovereenkomst, zou volgens [appellant] ook blijken uit het feit dat de rechtbank heeft geoordeeld dat [appellant] de overige punten van die overeenkomst niet heeft aanvaard.

Het betreft hier een onjuiste lezing van het vonnis. De rechtbank heeft geoordeeld dat partijen “in ieder geval” overeenstemming hebben bereikt over de punten 1 tot en met 3 van het concept, daarmee heeft de rechtbank geenszins tot uitdrukking gebracht dat dit ten aanzien van de overige punten niet het geval was.

10. Ten slotte stelt [appellant] dat de rechtbank een fout maakt door haar overweging dat [appellant] akkoord is gegaan met een geldlening van [A-naam] Beheer aan hem, “dit is daarom alleen onjuist omdat [A-naam] Beheer geen gelden heeft gestort aan [appellant] , doch aan Vivo (…)”, aldus [appellant] .

In voorlopig getuigenverhoor heeft [A-naam] op 13 oktober 2009 verklaard:

“ [appellant] heeft mij een keer gezegd dat hij een zaak wilde beginnen en daar had hij geld voor nodig. Die zaak betrof het overnemen van een zaak in sauna’s, Sauna Wellness genaamd. Ik wilde hem wel het geld daarvoor lenen. (…) Ik heb op een gegeven moment het leenbedrag van € 100.000 gestort op een rekening die [appellant] mij opgaf.”

Deze verklaring komt overeen met de door [F-naam] op die zelfde dag afgelegde verklaring, inhoudende:

“Begin 2007 waren [appellant] en ik net bezig om een bedrijf op te starten. Dat was Siloam (als holding) met daaronder werkmaatschappijen. (…) Dhr. [appellant] wilde op een gegeven moment Sauna Wellness overnemen. Ik weet dat in januari 2007 is gesproken over een geldlening van [A-naam] . Daar is slechts één keer met mij over gesproken. (…) Dhr. [E-naam] en dhr. [appellant] waren bij dat gesprek aanwezig. Zij hebben mij toen verteld waar zij mee bezig waren en hoe ze één en ander zouden financieren. Dat ging over de overname van Sauna Wellness. Zij hebben mij toen in kennis gesteld van een lening van € 100.000 die door dhr. [A-naam] verstrekt zou gaan worden. Ze hebben toen ook verteld dat dhr. [appellant] daarvoor in privé garant zou staan.”

Uit deze verklaringen in onderling verband en samenhang beschouwd, blijkt dat [appellant] zich persoonlijk tot terugbetaling van het geleende heeft verbonden. Daarbij doet niet ter zake naar welke bankrekening de geleende gelden – overigens volgens [A-naam] Beheer op aanwijzing van [appellant] - uiteindelijk zijn overgemaakt.

Een en ander betekent dat de grieven 8 tot en met 10 falen.

11. De grieven 11 tot en met 13, die zich lenen voor gezamenlijke bespreking, betreffen de vraag of [A-naam] Beheer [appellant] bij de intentieverklaring finale kwijting heeft verleend. Volgens [appellant] heeft [A-naam] Beheer “zonder uitzondering alle betrokkenen bij de leningen en/of vorderingen en/of stortingen betrekking hebbende op Sauna & Wellness en Vivo kwijting willen verlenen en daarmee ook aan [appellant] .”

Van een dergelijke wil blijkt echter niet uit de tekst van de intentieverklaring, hierin wordt [appellant] slechts genoemd als iemand die (mede) vorderingen en/of leningen heeft verstrekt aan Vivo-biss . Ook overigens voert [appellant] geen feiten en/of omstandigheden aan waaruit zou blijken dat [A-naam] of [A-naam] Beheer hem persoonlijk kwijting hebben willen verlenen. Dat de lening zou zijn vervallen door de kwijting aan Vivo-biss, zoals [appellant] stelt (mvg sub 83) is onjuist, immers Siloam B.V. i.o., Vivo-biss en [appellant] zijn “zowel tezamen als ieder afzonderlijk” schuldenaar uit de overeenkomst van geldlening.

De grieven 11 tot en met 13 treffen dan ook geen doel.

12. Grief 14 richt zich tegen de overweging van de rechtbank dat [appellant] niet betwist dat hij € 3.500 contant heeft ontvangen en dat ter zake sprake is van een lening. In zijn toelichting op de grief betwist [appellant] alsnog dat hij genoemd bedrag heeft ontvangen en, mocht hierover anders worden geoordeeld, dat hij dat bedrag aan [A-naam] Beheer zou moeten terugbetalen; hij zou het bedrag bijvoorbeeld slechts in ontvangst hebben kunnen nemen ten behoeve van Vivo-biss en/of Sauna & Wellness..

In zijn akte na comparitie heeft [appellant] ter zake verklaard (sub 12):

“ [A-naam] weet dat het bedrag ad € 3.500,00 een deel vormde van de toegezegde investering ad € 100.000,- en ook is gebruikt voor de aanschaf van gereedschappen voor Sauna en Wellness Europe B.V. [appellant] heeft het bedrag pertinent niet voor zich zelf aangewend!”

Als hier al geen sprake is van een gerechtelijke erkentenis van de ontvangst van het bedrag van € 3.500, waarop [appellant] niet meer kan terugkomen, heeft in elk geval te gelden dat [appellant] er thans niet mee kan volstaan ongemotiveerd te ontkennen dat hij het bedrag van € 3.500 heeft ontvangen; hij had op zijn minst dienen uit te leggen waarom hij eerder anders heeft verklaard. Onder deze omstandigheden gaat het hof aan zijn betwisting van de ontvangst van het litigieuze bedrag voorbij. De eerdere stelling dat genoemd bedrag deel uitmaakte van de lening van € 100.000 is onvoldoende onderbouwd. Voor het geval [appellant] heeft willen betogen dat hij het geld namens een ander in ontvangst heeft genomen geldt hiervoor het zelfde.

Grief 14 faalt.

13. Het falen van de grieven 1 tot en met 14 brengt mee dat de grieven 15 en 16, mede gezien de toelichting erop, eveneens falen. Aangezien de vordering in conventie derhalve op goede grond is toegewezen, is [appellant] terecht aanmerkt als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij en in de proceskosten van dat geding veroordeeld.

14. In reconventie heeft [appellant] gevorderd de kosten verbonden aan de juridische ondersteuning bij het voorlopig getuigenverhoor. Aangezien [appellant] niet het oordeel van de rechtbank bestrijdt dat die kosten vallen onder de proceskostenregeling, waarmee in conventie al rekening is gehouden, faalt ook grief 18.

15. Als eerder gezegd heeft [appellant] bij akte een gespecificeerd bewijsaanbod gedaan. De door hem in dit verband genoemde getuigen zijn echter niet rechtstreeks bij de onderhandelingen over de overeenkomst van geldlening betrokken geweest, terwijl [appellant] ook niet aangeeft – hetgeen in dit stadium van de procedure van hem mocht worden verlangd – in welk opzicht verklaringen van die getuigen afbreuk zouden doen aan de in voorlopig getuigenverhoor afgelegde verklaringen. Het hof gaat dan ook aan dit aanbod als niet ter zake dienend voorbij.

16. De conclusie is dat de grieven falen. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep.

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van [A-naam] Beheer begroot op € 1.513= aan verschotten en € 2.632,= voor salaris.

Dit arrest is gewezen door mrs. E.J. van Sandick, A.C. van Schaick en R.F. Groos en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 1 april 2014 in aanwezigheid van de griffier.