HR, 18-01-2019, nr. 17/03964

In 2006 en/of 2007 heeft de Libyan Investment Authority (hierna: de LIA), een entiteit van de staat Libië, US$ 300 miljoen geïnvesteerd in een op de Kaaimaneilanden gevestigd investeringsfonds dat destijds het Palladyne Gobal Diversified Portfolio Fund Limited heette. Daarnaast hebben twee andere entiteiten van de Libische Staat nog US$ 400 miljoen geïnvesteerd in twee andere fondsen (alle fondsen hierna tezamen te noemen: de Upper Brook Companies).

Palladyne International Asset Management B.V. (hierna: Palladyne) is een in Amsterdam gevestigde vermogensbeheerder wiens bestuur wordt gevormd door [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] ), [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2] ) en [betrokkene 3] . Aanvankelijk werden de Upper Brook Companies bestuurd door Palladyne International Asset Management B.V. en [betrokkene 4] . In artikel 7 van de tussen Palladyne en Upper Brook (I) Limited (hierna: Upper Brook), toen nog Palladyne Gobal Diversified Portfolio Fund Limited geheten, gesloten Investment Management Agreement (hierna ook: de overeenkomst) is bepaald dat Palladyne voor haar werkzaamheden recht heeft op een managementvergoeding ten belope van 0,6255 van the Net Asset Value of the Shares, vooruit te betalen per kwartaal.

In 2011 hebben de Verenigde Naties (hierna: VN) en de Europese Unie (hierna: EU) internationale sanctiemaatregelen getroffen tegen de Libische Staat en zijn entiteiten.

Op 16 augustus 2012 heeft Palladyne Palint Stichting (hierna: Palint) opgericht. Palint, door Palladyne belast met de bewaring van de door de Upper Brook Companies aan haar in beheer gegeven vermogens, is op haar beurt tot bewaring strekkende overeenkomsten aangegaan met (onder meer) Deutsche Bank AG (hierna: Deutsche Bank).

Palint heeft Palladyne een volmacht gegeven om de bedragen die haar, Palladyne, uit hoofde van de overeenkomst toekomen, te laten voldoen uit de bij Deutsche Bank in bewaring gegeven vermogens van (uiteindelijk) Upper Brook Companies.

In 2013 is in Nederland en Zwitserland een strafrechtelijk onderzoek geopend naar Palladyne en [betrokkene 1] in verband met de verdenking van witwassen, oplichting en valsheid in geschrifte. Upper Brook heeft aangifte gedaan van onttrekking door Palladyne van managementvergoedingen uit de door haar beheerde fondsen.

Tot de in het geding gebrachte stukken behoren uit het Arabisch vertaalde notulen van een vergadering van de LIA van 4 mei 2014, voorgezeten door [betrokkene 5] waarin is voorgesteld [betrokkene 6] en [betrokkene 7] te benoemen tot bestuurders van Upper Brook met de bedoeling dat zij de nodige besluiten nemen om tot liquidatie van de beleggingsportefeuille te komen. Blijkens de notulen van die vergadering waren als bestuurders van de LIA naast [betrokkene 5] , [betrokkene 8] en [betrokkene 9] aanwezig.

Bij resolution of the sole shareholder, gedateerd 8 juli 2014, is Palladyne met onmiddellijke ingang ontslagen als bestuurder van Upper Brook en zijn [betrokkene 6] en [betrokkene 7] met onmiddellijke ingang als bestuurders van Upper Brook benoemd. Deze resolution is namens de LIA ondertekend door [betrokkene 8] , die daarin wordt aangeduid als Chairman of the Board of Directors van de LIA.

Murugesu is op 9 juli 2014 afgetreden als bestuurder van Upper Brook.

Op 10 juli 2014 hebben [betrokkene 7] en [betrokkene 6] als bestuurders van Upper Brook besloten de Investment Management Agreement met Palladyne met onmiddellijke ingang te beëindigen. Namens Upper Brook hebben zij Palladyne vervolgens brieven gezonden, althans doen zenden, die strekken tot beëindiging van de Investment Management Agreement met onmiddellijke ingang.

Bij brief van 20 maart 2015 heeft Upper Brook Palint gesommeerd – samengevat – (1) geen handelingen van beheer of bewaring te verrichten; (2) alle relevante financiële instellingen te berichten dat zij niet langer bevoegd is tot het verrichten van beheers- of bewaringshandelingen; (3) opgave te doen van alle vermogensbestanddelen die Palint onder beheer heeft (gehad), alsmede de mutaties daarin; en (4) te bevestigen dat zij geen aanspraak maakt op een vergoeding voor beheers- of bewaringshandelingen die ten laste van het vermogen van Upper Brook komt en – indien in het verleden sprake is geweest van dergelijke vergoedingen – daarvan opgave te doen. Aan deze sommatie heeft Palint geen gevolg gegeven.

De Upper Brook Companies en de LIA - respectievelijk onder bestuur van [betrokkene 6] en [betrokkene 7] (Upper Brook) en [betrokkene 5] (LIA) - zijn vervolgens een gerechtelijke procedure gestart om te komen tot onder andere schorsing van [betrokkene 2] en [betrokkene 10] als bestuurders van Palint. Bij beschikking van 13 mei 20152.heeft de rechtbank de verzoeken afgewezen. Daartoe is onder meer overwogen dat de rechtsgeldigheid van de besluitvorming met betrekking tot het ontslag en de benoeming van de bestuurders van de Upper Brook Companies niet boven elke redelijke twijfel verheven is.

In Engeland is een procedure aanhangig tussen [betrokkene 9] als eiser en [betrokkene 5] als gedaagde over de vraag wie van beiden de werkelijke voorzitter van de LIA is. De rechtbank in Engeland heeft deze procedure op 7 maart 2016 geschorst omdat within the coming weeks duidelijkheid werd verwacht over de vraag wie de bevoegde vertegenwoordiger van de LIA is, wanneer het Libische parlement de Libische Government of National Accord (hierna: GNA) – die de steun heeft van onder meer de VN – accepteert en de GNA de vraag naar het leiderschap over de LIA beantwoordt. Deze schorsing duurt tot nader orde voort.

Bij brieven van 23 februari 2016 heeft Upper Brook Palladyne en Palint gesommeerd, ditmaal via haar advocaat, tot het staken van de uitkering van de managementvergoeding aan Palladyne en tot afgifte van de bescheiden waarvan Upper Brook ook in dit kort geding afgifte vraagt. Ook aan deze sommatie is geen gevolg gegeven.

Door Palladyne is hangende de onderhavige procedure in eerste aanleg op de Kaaimaneilanden een procedure aanhangig gemaakt waarin zij een verklaring voor recht vordert dat [betrokkene 6] en [betrokkene 7] niet rechtsgeldig als bestuurders van Upper Brook zijn benoemd en dat Palladyne niet als bestuurder is ontslagen.

Upper Brook vordert in dit geding voorzieningen die ertoe strekken dat Palladyne en Palint informatie verschaffen en inzage geven in bescheiden betreffende, kort gezegd, de wijze waarop het aan Upper Brook toebehorende (uit Libië afkomstige) vermogen wordt beheerd en bewaard en voorts ertoe leiden dat geen verdere betalingen uit dat vermogen worden verricht.

De voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam heeft bij vonnis in kort geding van 16 juni 20163.de vorderingen van Upper Brook afgewezen. De voorzieningenrechter heeft onder meer de volgende overwegingen aan zijn vonnis ten grondslag gelegd (waarbij met “PIAM” wordt bedoeld: Palladyne):

“4.1 Het inzagerecht is geregeld in artikel 843a van het Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering (Rv). In het vierde lid van dit artikel is onder meer bepaald dat degene die de bescheiden te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft niet gehouden is aan een vordering tot inzage in/afgifte van bescheiden indien daarvoor gewichtige redenen bestaan.

Uit de stukken en het verhandelde ter zitting blijkt dat er momenteel twee organisaties zijn die zich de LIA noemen, één in Malta en één in Tripoli. De rechtbank Amsterdam heeft op 13 mei 2015 vastgesteld dat de bevoegdheid van [betrokkene 7] en [betrokkene 6] om Upper Brook te vertegenwoordigen niet boven iedere redelijke twijfel is verheven. In dit kort geding zijn geen nieuwe gezichtspunten naar voren gekomen die tot een ander oordeel leiden. Beide partijen hebben legal opinions overgelegd die hun gelijk ondersteunen.

De kwestie van de vertegenwoordigingsbevoegdheid speelt tegen de achtergrond van de sancties die aan onder andere de LIA zijn opgelegd door de internationale gemeenschap. Die sancties houden onder meer in de bevriezing van alle tegoeden en economische middelen die aan de LIA toebehoren. Upper Brook zelf en de investeringen in het fonds kunnen daartoe worden gerekend. Met bevriezing van de tegoeden wordt bedoeld het voorkómen van het op enigerlei wijze muteren, overmaken, corrigeren en gebruiken van, toegang hebben tot of omgaan met tegoeden, met als gevolg wijzigingen van hun omvang, bedrag, locatie, eigenaar, bezit, onderscheidende kenmerken, bestemming of andere wijzigingen waardoor het gebruik van bedoelde tegoeden mogelijk zou worden gemaakt, inclusief het beheer van een beleggingsportefeuille (artikel 1 van de Verordening (EU) 204/2011 van de Raad van 2 maart 2011). Het is verboden bewust en opzettelijk deel te nemen aan activiteiten die tot doel of tot gevolg hebben dat de sanctiemaatregelen direct of indirect worden omzeild (artikel 5 lid 3 van dezelfde verordening).

In dit kort geding vraagt Upper Brook weliswaar niet om vrijgave van het fonds aan haar, maar in de dagvaarding die dit kort geding heeft ingeleid stelt zij dat de 843a Rv-vordering een opmaat is naar de invordering van het fonds. Dat de LIA onder leiding van [betrokkene 5] de bedoeling heeft de assets van Upper Brook te liquideren, kan worden opgemaakt uit de notulen van de bestuursvergadering van 4 mei 2014. Zolang niet vaststaat welke van beide LIA’s uiteindelijk zal worden erkend, moet gelet op de ruime omschrijving van het begrip ‘bevriezen’ in de sanctiematregelen, rekening worden gehouden met de mogelijkheid dat de 843a Rv-vordering een omzeiling van het sanctieregime behelst.

Al met al zou toewijzing van de 843a Rv-vordering ertoe leiden dat informatie waarmee in verband met de internationale sancties uiterst behoedzaam moet worden omgegaan, in handen zou komen van personen die mogelijk niet bevoegd zijn daarvan kennis te nemen, en dat terwijl op korte termijn uitsluitsel wordt verwacht over de vraag wie bevoegd is de LIA en daarmee Upper Brook te vertegenwoordigen. Dat blijkt uit de beslissing van de Engelse rechtbank. Deze omstandigheden leveren gewichtige redenen op als bedoeld in het vierde lid van artikel 843a Rv. De vordering tot afgifte/inzage van bescheiden zal dan ook worden afgewezen.

Nu de nodige vraagtekens zijn te plaatsen bij het ontslag van PIAM en de benoeming van [betrokkene 7] en [betrokkene 6] tot bestuurders van Upper Brook, kan er in dit kort geding niet vanuit worden gegaan dat de Overeenkomst rechtsgeldig is opgezegd. Vooralsnog wordt het er dan ook voor gehouden dat deze nog van kracht is. Op grond van de Overeenkomst heeft PIAM recht op een vergoeding voor haar werkzaamheden. Niet in geschil is dat PIAM nog steeds werkzaamheden voor Upper Brook verricht en dat zij daarbij binnen de grenzen blijft van de haar verstrekte vergunning om onder de sancties het bestuur van de Upper Brook Companies en het beheer van hun vermogens voort te zetten. De vordering tot ‘bevriezing’ van het fonds is dan ook evenmin toewijsbaar.”

Tegen deze beslissing van de voorzieningenrechter komt Upper Brook in hoger beroep op. Palladyne en Palint hebben (voorwaardelijk) incidenteel appel ingesteld. Het hof Amsterdam laat in zijn arrest van 20 juni 20174.de grieven van Upper Brook gedeeltelijk slagen en de grieven in het (voorwaardelijk) incidenteel appel falen. Het bestreden vonnis wordt door het hof vernietigd en Palladyne en Palint worden op straffe van verbeurte van een dwangsom verboden enige betaling uit het fonds van Upper Brook te doen of te accorderen voor zover die niet strekt tot vergoeding van de werkelijk te maken kosten ter bewaring van het fonds en gestaafd is door aan Upper Brook verstrekte specificaties en bewijsstukken van de verschuldigdheid. Dit verbod zal eindigen indien en zodra een daartoe bevoegde rechter ten gronde en voor Upper Brook bindend beslist dat Palladyne nog immer haar bestuurder is.Palladyne en Palint worden voorts veroordeeld om aan Upper Brook specificaties te verstrekken van de kosten van bewaring en voorts afschriften van de met derden gesloten overeenkomsten die daaraan ten grondslag liggen.

Het hof heeft onder meer de volgende overwegingen aan zijn oordeel ten grondslag gelegd:

“3.5. Niet in geschil is dat het fonds van Upper Brook op grond van sanctiemaatregelen tegen de Libische staat is bevroren. Dat dit zou meebrengen dat Palladyne als fondsmanager zonder een daartoe te bekomen ontheffing niet van haar taken zou kunnen worden ontheven valt niet uit deze sancties af te leiden; het hof gaat er met Upper Brook vanuit dat haar aandeelhouder nieuwe bestuurders kan benoemen, zoals ook uit de door Upper Brook overgelegde brief d.d. 18 september 2014 van de financial secretary van de Kaaimaneilanden (productie 9 bij inleidende dagvaarding) volgt.

(…)

Niet in geschil is dat ter bestuursvergadering van de LIA van 4 mei 2014 het gehele bestuur van de LIA aanwezig was, waaronder [betrokkene 5] en [betrokkene 9] (die thans voorzitter zijn van de in Libië gevestigde ‘vertegenwoordiging’ van de LIA respectievelijk van de ‘vertegenwoordiging’ die zich vanaf november 2014 op Malta heeft gevestigd) en [betrokkene 8] . Blijkens de notulen van die vergadering is toen besproken dat het management van het fonds in handen was van [betrokkene 1] (vgl. hierboven onder 3.1 sub ii [nr. 1.2 van de feiten, A-G]), dat zich met betrekking tot dit fonds diverse problemen voordeden, waaronder hoge managementvergoedingen en problemen bij inzage in de beleggingen van het fonds, en in verband hiermee een streng ingrijpen wenselijk werd geacht. In het kader daarvan is voorgesteld [betrokkene 6] en [betrokkene 7] naast een zittende bestuurder (waarmee kennelijk Murugesu werd bedoeld) als (onbezoldigd) bestuurders van Upper Brook te benoemen, welk voorstel door het bestuur van de LIA toen is aanvaard (“The Board of Directors have discussed this matter and decided to agree to appoint [betrokkene 6] and [betrokkene 7] without any financial remuneration.”)

Vervolgens heeft [betrokkene 8] op 8 juli 2014 namens de LIA (handelend als Chairman of the Board of Directors of the Libyan Investment Authority welke positie hij, naar tussen partijen vast staat, tot in oktober 2014 heeft bekleed) een aandeelhoudersbesluit ondertekend waarin Palladyne met onmiddellijke ingang als bestuurder is ontslagen en [betrokkene 6] en [betrokkene 7] als zodanig zijn benoemd.

In het licht van het voorgaande is voldoende aannemelijk dat (het voltallige bestuur van) de enig aandeelhouder van Upper Brook, de LIA, medio 2014 Palladyne als bestuurder heeft willen ontslaan (en in het verlengde daarvan ook de Investment Management Agreement met Palladyne heeft willen beëindigen). Of dit ontslag vervolgens rechtsgeldig is verleend en [betrokkene 6] en [betrokkene 7] rechtsgeldig tot bestuurders zijn benoemd zal (naar verwachting) in de tussen partijen op de Kaaimaneilanden aanhangige bodemprocedure worden beslist. (Dat voor deze benoeming reeds een voor de beslissing van dit geding doorslaggevende aanwijzing zou zijn gelegen in de inschrijving van [betrokkene 6] en [betrokkene 7] in het handelsregister van de Kaaimaneilanden vermag het hof niet in te zien, aangezien hier niet het vertrouwen van derden doch de relatie tussen Upper Brook en haar mogelijke bestuurders in geschil is).

Met die beslissing zal tevens een oordeel zijn geveld met betrekking tot de vraag of de (ter vergadering van 4 mei 2014 aangewezen en per besluit van 8 juli 2014 benoemde) nieuwe bestuurders bij brief van 11 juli 2014 namens Upper Brook de Investment Management Agreement met Palladyne (op grond van de in die brief omstandig beschreven redenen) rechtsgeldig met onmiddellijke ingang hebben kunnen opzeggen.

Dat de LIA (c.q. een van haar onderscheidene vertegenwoordigers) een voortzetting van de bestaande relatie met Palladyne zou voorstaan is door Palladyne c.s. mede in het licht hiervan onvoldoende feitelijk toegelicht. Het enkele feit dat de in Malta gevestigde vertegenwoordiging van de LIA correspondentie heeft gevoerd met Palladyne c.s. is gelet op de positie die deze laatsten ten aanzien van het fonds innemen (zij oefenen daarover de feitelijke macht uit) in dit verband ontoereikend.”

Palladyne heeft bij procesinleiding van 15 augustus 2017 – derhalve tijdig5.– cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof. Het verweerschrift van Upper Brook strekt tot verwerping van het cassatieberoep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten en van re- en dupliek gediend.

Juridisch kader

Deze zaak speelt zich af tegen de achtergrond van het uiteengevallen regime van de voormalige Libische leider Muammar Kadhafi. Op 26 februari 2011 heeft de VN Veiligheidsraad Resolutie 1970 (2011)6.aangenomen. Deze resolutie is gebaseerd op art. 41 van het VN Handvest. Onder het kopje Asset freeze is in paragraaf 17 van deze resolutie het volgende bepaald:

“17. Decides that all Member States shall freeze without delay all funds, other financial assets and economic resources which are on their territories, which are owned or controlled, directly or indirectly, by the individuals or entities listed in annex II of this resolution or designated by the Committee established pursuant to paragraph 24 below, or by individuals or entities acting on their behalf or at their direction, or by entities owned or controlled by them, and decides further that all Member States shall ensure that any funds, financial assets or economic resources are prevented from being made available by their nationals or by any individuals or entities within their territories, to or for the benefit of the individuals or entities listed in Annex II of this resolution or individuals designated by the Committee; [curs in origineel, A-G]”

Het doel van deze asset freeze blijkt uit paragraaf 18 van Resolutie 1970 (2011):

“18. Expresses its intention to ensure that assets frozen pursuant to paragraph 17 shall at a later stage be made available to and for the benefit of the people of the Libyan Arab Jamahiriya; [curs in origineel, A-G]”

Tot de in Annex II genoemde personen op wie de asset freeze betrekking heeft, behoren Kadhafi en zijn kinderen.

Kort daarna, op 17 maart 2011, is Resolutie 1973 (2011)7.aangenomen. Onder het kopje Asset freeze is nu onder meer bepaald:

“19. Decides that the asset freeze imposed by paragraph 17, 19, 20 and 21 of resolution 1970 (2011) shall apply to all funds, other financial assets and economic resources which are on their territories, which are owned or controlled, directly or indirectly, by the Libyan authorities, as designated by the Committee, or by individuals or entities acting on their behalf or at their direction, or by entities owned or controlled by them, as designated by the Committee, and decides further that all States shall ensure that any funds, financial assets or economic resources are prevented from being made available by their nationals or by any individuals or entities within their territories, to or for the benefit of the Libyan authorities, as designated by the Committee, or individuals or entities acting on their behalf or at their direction, or entities owned or controlled by them, as designated by the Committee, and directs the Committee to designate such Libyan authorities, individuals or entities within 30 days of the date of the adoption of this resolution and as appropriate thereafter;

20. Affirms its determination to ensure that assets frozen pursuant to paragraph 17 of resolution 1970 (2011) shall, at a later stage, as soon as possible be made available to and for the benefit of the people of the Libyan Arab Jamahiriya; [curs. in origineel, A-G]”

Aan Annex II bij deze resolutie is een aantal entiteiten, waaronder de LIA, toegevoegd. Als rechtvaardiging voor opname van de LIA wordt in Annex II bij Resolutie 1973 (2011) genoemd: “Under control of Muammar Qadhafi and his family, and potential source of funding for his regime”.

In de EU is Resolutie 1970 (2011) geïmplementeerd via Verordening (EU) nr. 204/2011 van de Raad van 2 maart 2011 betreffende beperkende maatregelen in verband met de situatie in Libië.8.De asset freeze is opgenomen in art. 5 van de verordening:

“Artikel 51. Alle tegoeden en economische middelen die toebehoren aan, eigendom zijn van, in het bezit zijn van of onder zeggenschap staan van de in bijlagen II en III genoemde natuurlijke personen of rechtspersonen, entiteiten en lichamen, worden bevroren.

2. Aan of ten behoeve van de in bijlagen II en III genoemde natuurlijke personen of rechtspersonen, entiteiten en lichamen mogen geen tegoeden of economische middelen direct of indirect ter beschikking worden gesteld.

3. Het is verboden bewust en opzettelijk deel te nemen aan activiteiten die tot doel of tot gevolg hebben dat de in de leden 1 en 2 bedoelde maatregelen direct of indirect worden omzeild.”

Op grond van de Uitvoeringsverordening (EU) nr. 233/2011 van de Raad van 10 maart 2011 houdende uitvoering van artikel 16, lid 2 van Verordening (EU) nr. 204/20119.is ook de LIA onder de werking van artikel 5 van de verordening gebracht. Bij Verordening (EU) nr. 965/2011 van de Raad van 28 september 2011 tot wijziging van Verordening (EU) nr. 204/201110.is aan artikel 5 het volgende lid toegevoegd:

“4. Alle tegoeden en economische middelen die op 16 september 2011 toebehoren aan, eigendom zijn van, in het bezit zijn van of onder zeggenschap staan van:

(…)

c) Libyan Investment Authority; of(…)

en die zich op die datum buiten Libië bevinden, blijven bevroren.”

Voor de toepassing van de verordening wordt op grond van art. 1 onder b van Verordening (EU) nr. 204/2011 onder “bevriezing van tegoeden” verstaan:

“het voorkómen van het op enigerlei wijze muteren, overmaken, corrigeren en gebruiken van, toegang hebben tot of omgaan met tegoeden, met als gevolg wijzigingen van hun omvang, bedrag, locatie, eigenaar, bezit, onderscheidende kenmerken, bestemming of andere wijzigingen waardoor het gebruik van bedoelde tegoeden mogelijk zou worden gemaakt, inclusief het beheer van een beleggingsportefeuille;”

De resoluties zijn gebaseerd op Hoofdstuk VII van het VN Handvest.11.Deze resoluties zijn internationaal dwingend.12.Het dwingende karakter van par. 17 van Resolutie 1970 (2011) en par. 19 Resolutie 1973 (2011) blijkt in casu ook uit de gebezigde terminologie ‘decides’ in plaats van de minder dwingende woorden ‘calls upon’.13.Op de Nederlandse rechter, als orgaan van de Staat, rust de plicht zich rekenschap te geven van de verplichtingen die door het volkenrecht aan de Staat worden opgelegd.14.De EU-verordeningen zijn bedoeld ter implementatie of uitvoering van de resoluties van de VN-Veiligheidsraad. De verordeningen eerbiedigen de verplichtingen van de lidstaten op grond van het VN Handvest en het juridisch bindende karakter van de resoluties van de VN-Veiligheidsraad.15.

In cassatie wordt een vraag van uitleg van de resoluties van de VN-Veiligheidsraad aan de orde gesteld. In een arrest van de Hoge Raad van 14 december 2012 is bepaald op welke wijze de rechter een besluit van een volkenrechtelijke organisatie, zoals een resolutie van de VN-Veiligheidsraad, dient uit te leggen. De Hoge Raad heeft onder verwijzing naar art. 31 lid 1 Weens Verdragenverdrag (WVV) geoordeeld dat de rechter “een verdrag, waaronder in dit verband mede is te verstaan een besluit van een volkenrechtelijke organisatie – te goeder trouw dient uit te leggen overeenkomstig de gewone betekenis van de termen van het verdrag in hun context en in het licht van het voorwerp en het doel van het verdrag”.16.Hoewel art. 31 WVV strikt genomen geen betrekking heeft op een resolutie van de VN-Veiligheidsraad, kan deze uitlegregel worden beschouwd als een regel van internationaal gewoonterecht.17.

De zaak in perspectief

De situatie in Libië na het uiteenvallen van het regime van Kadhafi in 2011 heeft aanleiding gegeven tot een groot aantal juridische procedures in verschillende landen.Met Justice Blair, die in Engeland een geschil heeft voorgelegd gekregen over de vraag wie als voorzitter bevoegd is de LIA te vertegenwoordigen (nr. 1.13), meen ik dat “[t]he events since that time are complex, as are the parties’ contentions, but it is not necessary or appropriate to go into them in any detail for present purposes”.18.In cassatie kan ervan worden uitgegaan dat de door de in Nederland gevestigde Palladyne en Palint beheerde en bewaarde vermogens van de op de Kaaimaneilanden gevestigde Upper Brook Companies op grond van de sanctiemaatregelen tegen de LIA zijn bevroren. Tussen Palladyne (en Palint) en Upper Brook zijn zowel in Nederland (nr. 1.12) als op de Kaaimaneilanden (nr. 1.15) verschillende procedures aanhangig gemaakt. De onderhavige zaak betreft een kortgedingprocedure waarin Upper Brook voorzieningen vordert die er kort gezegd toe strekken dat Palladyne en Palint informatie verschaffen en inzage geven in bescheiden over de wijze waarop de Upper Brook fondsen worden beheerd en bewaard en ertoe leiden dat geen verdere betalingen uit dat vermogen worden verricht (nr. 2.1). Het gaat derhalve om een vordering ex art. 843a Rv. De vordering wordt door het hof ten dele toegewezen omdat slechts ten dele sprake is van een rechtmatig belang. Dat komt in de praktijk geregeld voor.19.

De vraag waar het in cassatie om gaat, is of de gedeeltelijke toewijzing door het hof van de vorderingen, die neerkomen op (i) een verbod voor Palladyne en Palint tot het doen of accorderen van enige betaling uit het fonds van Upper Brook voor zover die niet strekt tot vergoeding van de werkelijk te maken kosten ter bewaring van het fonds; en (ii) het verstrekken van afschriften van alle overeenkomsten die met het oog op die bewaring met derden zijn gesloten (dictum bestreden arrest, weergegeven in nr. 2.3), is te verenigen met de asset freeze die is opgelegd in de dwingende VN-resoluties.

Alvorens aan de hand van de cassatieklachten aan de behandeling van deze vraag toe te komen, maak ik nog twee preliminaire opmerkingen.

In de eerste plaats stel ik voorop dat het in deze zaak gaat om een procedure in kort geding. De aard van de procedure in kort geding brengt mee dat relatief minder strenge motiveringseisen gelden dan in een bodemprocedure. Dat hangt samen met het voorlopige karakter van de beslissingen van de voorzieningenrechter en de daarbij door de rechter te betrachten spoed.20.Een beslissing in kort geding dient wel altijd tenminste zodanig gemotiveerd te zijn dat zij voldoende inzicht geeft in de daaraan ten grondslag liggende gedachtegang om de beslissing voor partijen, maar ook voor de hogere rechter, controleerbaar en aanvaardbaar te maken.21.De aard van de procedure in kort geding neemt uiteraard niet weg dat ook de voorzieningenrechter zich altijd rekenschap dient te geven van de verplichtingen die door het volkenrecht aan de Staat worden opgelegd (nr. 3.4 hiervoor).

Daarnaast stel ik vast dat de reikwijdte van het ingestelde cassatieberoep beperkt is. In cassatie wordt uitsluitend opgekomen tegen rov. 3.5, 3.7 en 3.8 van het bestreden arrest. Voor de gedachtegang die het hof tot de gedeeltelijke toewijzing van de gevraagde voorzieningen heeft gebracht, acht ik ook rov. 3.9-3.11 niet zonder belang:

“3.9 Gelet op dit een en ander dient serieus rekening te worden gehouden met de mogelijkheid dat Palladyne thans niet langer bevoegd is om als bestuurder van Upper Brook op te treden (en in het kader daarvan het beheer over het fonds te voeren en ter zake vergoedingen te incasseren) waardoor een voorziening op zijn plaats is die er toe strekt dat Palladyne c.s. in afwachting van een beslissing van de bodemrechter over de rechtsgeldigheid en consequenties van de medio 2014 door LIA genomen besluiten en de opzegging van de Investment Management Agreement geen verdere gelden, al dan niet ten titel van beheersvergoedingen, aan het fonds van Upper Brook onttrekken.

Daarbij weegt mee dat in het proces-verbaal van bevindingen van de FIOD is vermeld dat het percentage dat Palladyne als management fee in rekening brengt – en tot aan de uitspraak van dit arrest heeft kunnen incasseren – aanzienlijk hoger is dan en in geen verhouding staat tot de aan overige klanten/investeerders in rekening gebrachte management fees (vgl. productie 30 bij conclusie van eis in hoger beroep op blz. 11) en dat uit hetgeen door partijen ter zitting daaromtrent is verklaard volgt dat op dit moment nagenoeg geen beheerswerkzaamheden/beleggingsactiviteiten worden verricht en dat het vermogen onbenut geparkeerd staat op een rekening bij Deutsche Bank.

De te geven voorziening zal niet treffen de kosten die moeten worden gemaakt om het fonds door de daartoe aangestelde custodian/depotbank te laten bewaren.Palladyne c.s. zullen van de gemaakte kosten een specificatie en bewijsstukken van verschuldigdheid aan Upper Brook dienen te verschaffen.

Het hof ziet in het voorgaande aanleiding om Palladyne c.s. tevens te veroordelen om aan Upper Brook kopieën te verstrekken van alle op dit moment geldende overeenkomsten die betrekking hebben op de bewaring van het fonds, zulks opdat Upper Brook (vertegenwoordigd door [betrokkene 6] en [betrokkene 7] ) de rechtmatigheid van de aan het fonds in verband met de kosten van de bewaring daarvan te onttrekken bedragen kan verifiëren.

Met betrekking tot de inzage van de verdere documenten en gegevens is niet voldoende aannemelijk dat daarbij een zodanig spoedeisend belang bestaat dat de door de bodemrechter te nemen beslissing omtrent het bestuur/beheer van Upper Brook niet kan worden afgewacht. Voor het overige zal de op artikel 843a Rv gegronde vordering derhalve worden afgewezen.”

De gedachtegang die uit deze overwegingen volgt, is mijns inziens dat het hof met het gedeeltelijk toewijzen van de vorderingen een einde heeft willen maken aan het door Palladyne onttrekken van meer dan de werkelijke kosten voor het beheer en de bewaring van het vermogen van Upper Brook. De aan Upper Brook aan te leveren bescheiden dienen om de rechtmatigheid van de onttrekkingen door Palladyne te kunnen verifiëren.

De cassatieklachten

Tegen deze achtergrond kom ik toe aan de behandeling van de cassatieklachten. De procesinleiding bestaat uit twee onderdelen.

Onderdeel 1 richt zich met verschillende klachten tegen rov. 3.5 van het hof.Subonderdeel 1.1 klaagt dat het oordeel van het hof getuigt van een onjuiste uitleg van de VN-resoluties. De resoluties moeten volgens het subonderdeel worden uitgelegd naar hun gewone of gangbare betekenis. De gewone of gangbare betekenis van het begrip ‘bevriezen’ (freeze) van vermogensbestanddelen als bedoeld in paragraaf 17 van Resolutie 1970 (2011) en paragraaf 19 van Resolutie 1973 (2011) houdt, ook in de context van de resoluties, in dat van het stemrecht op die aandelen geen gebruik mag worden gemaakt.

Subonderdeel 1.2 klaagt in het verlengde van het voorgaande dat het hof heeft miskend dat de VN-resoluties mede moeten worden uitgelegd met inachtneming van hun doel. Het doel van de sancties is te voorkómen dat de in de resoluties genoemde vermogensbestanddelen ter beschikking komen aan de Libische entiteiten waarvoor de VN-sancties gelden, ten einde te voorkomen dat die vermogensbestanddelen worden gebruikt voor de financiering van het regime van voorheen Kadhafi. Gelet op dit doel geldt volgens het subonderdeel de ruime uitleg van asset freeze als bedoeld in subonderdeel 1.1. Het subonderdeel klaagt voorts dat voor zover het hof niet is uitgegaan van een onjuiste uitleg van de VN-sancties, het zijn oordeel ontoereikend heeft gemotiveerd.

Subonderdeel 1.3 klaagt dat als het oordeel van hof in rov. 3.5 zo moet worden begrepen dat het niet is gebaseerd op een uitleg van de VN-resoluties, het oordeel eveneens onjuist is. Volgens het subonderdeel heeft het hof in dat geval miskend dat de Nederlandse rechter gehouden is aan de uitvoering van de VN-resoluties volledig gevolg te geven en er, zo nodig ambtshalve, voor dient te waken dat hij geen beslissing geeft die is gebaseerd op een te beperkte opvatting over de reikwijdte van die VN-resoluties.

De subonderdelen 1.1-1.3 lenen zich voor gezamenlijke behandeling. De klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Subonderdelen 1.1 en 1.2 stellen met juistheid voorop dat het hof de VN-resoluties te goeder trouw dient uit te leggen overeenkomstig de gewone betekenis van de termen van de resoluties in hun context en in het licht van het voorwerp en het doel van de resoluties (nr. 3.5 hiervoor). Die maatstaf is door het hof echter niet miskend. Het Van Dale Groot woordenboek van de Nederlandse taal (vijftiende, herziene editie) verstaat onder bevriezen in de betekenis van gelden, saldo’s bevriezen “de opvraging ervan (tijdelijk) verbieden”.22.In de Concise Oxford English Dictionary (elfde editie, 2004) is bij freeze onder de betekenis van keep or stop at a fixed level or in a fixed state een overeenkomstige omschrijving opgenomen: “prevent (assets) from being used for a period of time”. De definitie die van bevriezing van tegoeden wordt gegeven in art. 1 onder b van Verordening (EU) nr. 204/2011 ter implementatie van de VN-resoluties is in overeenstemming met deze gewone betekenis van het begrip (nr. 3.3 hiervoor). Het bevriezen is kort gezegd gericht op het voorkómen van wijzigingen waardoor het gebruik van bedoelde tegoeden mogelijk zou worden gemaakt. In cassatie staat onbestreden vast dat “op dit moment nagenoeg geen beheerswerkzaamheden/beleggingsactiviteiten worden verricht en dat het vermogen onbenut geparkeerd staat op een rekening bij Deutsche Bank” (rov. 3.9). Het hof heeft mijns inziens in rov. 3.5 terecht aangenomen dat dat de asset freeze op grond van sanctiemaatregelen tegen de Libische Staat niet meebrengt dat Palladyne niet van haar taken zou kunnen worden ontheven. De asset freeze wil in casu zeggen dat het vermogen geparkeerd blijft staan op de rekening bij Deutsche Bank. De door het hof getroffen voorzieningen dragen mijns inziens aan het doel van de asset freeze bij door te bewerkstelligen dat niet meer dan de werkelijke kosten voor het beheer en de bewaring van het vermogen onttrokken kunnen worden. Het doel van de asset freeze blijkt uit par. 18 van Resolutie 1970 (2011), zoals bevestigd in par. 20 van Resolutie 1973 (2011) (nr. 3.1-3.2 hiervoor). De bevroren tegoeden dienen ten goede te komen aan het Libische volk (“be made available to and for the benefit of the people of the Libyan Arab Jamahiriya”). Met de asset freeze dient voorkómen te worden dat de middelen kunnen worden aangewend voor de financiering van het regime van voorheen Kadhafi (“potential source of funding for his regime”).

Voor zover in subonderdeel 1.2 voorts geklaagd wordt over een ontoereikende motivering van het oordeel van het hof in rov. 3.5 wijs ik op de beperkte motiveringsplicht in een kort gedingprocedure (nr. 3.9). Voorts wijs ik op de gedachtegang van het hof zoals tot uitdrukking gebracht in rov. 3.9-3.11 die mijns inziens ruimschoots voldoende is om de door het hof getroffen voorzieningen te kunnen dragen.

Voor zover in subonderdeel 1.3 geklaagd wordt dat dat het oordeel van het hof in rov. 3.5 zo moet worden begrepen dat het niet is gebaseerd op een uitleg van de VN-resoluties berust het op een verkeerde lezing van ’s hofs arrest. Zoals hiervoor is uiteengezet berust het oordeel wél op, een juiste uitleg van, de asset freeze als bedoeld in de VN-resoluties.

Subonderdeel 1.4 klaagt dat voor zover het hof zijn oordeel heeft gebaseerd op de ter uitvoering van de VN-resoluties op de Kaaimaneilanden aangenomen Libya (Restrictive Measures) (Overseas Territories) Order 2011 het zijn oordeel ontoereikend heeft gemotiveerd door aan een aantal essentiële stellingen van Palladyne voorbij te gaan.

Deze klacht mist feitelijke grondslag. In rov. 3.5 is mijns inziens niet te lezen dat het hof zijn oordeel heeft gebaseerd op de Libya (Restrictive Measures) (Overseas Territories) Order 2011 No. 1080.23.Het hof verwijst weliswaar naar een brief van 18 september 2014 van de financial secretary van de Kaaimaneilanden24., maar die verwijzing is niet dragend voor de argumentatie van het hof in rov. 3.5 (“zoals ook uit de door Upper Brook overgelegde brief (…) volgt”). De uitleg van het hof van de asset freeze is gebaseerd op de dwingende VN-resoluties en de implementatie daarvan in de EU-verordeningen (nr. 3.13). De desbetreffende Order voor de Kaaimaneilanden strekt overigens eveneens ter implementatie van de genoemde VN-resoluties en EU-Verordeningen.25.

Onderdeel 2 richt een klacht tegen rov. 3.7 en 3.8 van het bestreden arrest. Volgens het onderdeel is het oordeel van het hof dat voldoende aannemelijk is dat het voltallige bestuur van de LIA medio 2014 Palladyne als bestuurder heeft willen ontslaan onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd. Volgens het onderdeel valt niet zonder meer in te zien dat het ondertekenen van het vermeende aandeelhoudersbesluit door enkel [betrokkene 8] op 8 juli 2014 een uitvloeisel zou zijn van eerder bereikte volledige overeenstemming binnen het bestuur van de LIA om Palladyne te ontslaan.

Deze motiveringsklacht kan evenmin tot cassatie leiden. Het is mijns inziens niet onbegrijpelijk dat het hof bij zijn oordeel in rov. 3.8 dat “voldoende aannemelijk [curs. A-G] is dat het (voltallige bestuur van) de enig aandeelhouder van Upper Brook, de LIA, medio 2014 Palladyne als bestuurder heeft willen ontslaan” betekenis heeft toegekend aan het door [betrokkene 8] ondertekende aandeelhoudersbesluit. Ook hier weegt mee dat het oordeel van het hof een voorlopig karakter heeft. Dit blijkt voorts uit de in cassatie onbestreden rov. 3.9 waar het hof overweegt: “Gelet op dit een ander dient serieus rekening [curs. A-G] te worden gehouden met de mogelijkheid dat Palladyne thans niet langer bevoegd is om als bestuurder van Upper Brook op te treden (en in het kader daarvan het beheer over het fonds te voeren en ter zake vergoedingen te incasseren) waardoor een voorziening op zijn plaats is die er toe strekt dat Palladyne c.s. in afwachting van een beslissing van de bodemrechter [curs. A-G] over de rechtsgeldigheid en consequenties van de medio 2014 door de LIA genomen besluiten en de opzegging van de Investment Management Agreement [curs. in origineel] geen verdere gelden, al dan niet ten titel van beheersvergoedingen, aan het fonds van Upper Brook onttrekken.” Het arrest voldoet ruimschoots aan het criterium dat het tenminste zodanig gemotiveerd is dat het voldoende inzicht geeft in de aan de beslissing ten grondslag liggende gedachtegang om de beslissing voor de partijen, maar ook voor de hogere rechter, controleerbaar en aanvaardbaar te maken (nr. 3.9-310 hiervoor).

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G