Rb. Amsterdam, 16-06-2016, nr. C/13/606911 / KG ZA 16-471

Ter terechtzitting van 27 mei 2016 heeft Upper Brook gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding.Gedaagden hebben verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorzieningen. Upper Brook en PIAM hebben producties in het geding gebracht en alle partijen hebben hun standpunten toegelicht aan de hand van pleitaantekeningen. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.

Ter zitting waren aan de zijde van Upper Brook aanwezig [naam 1] ( [functie] ), mr. Hurenkamp en mr. Rutten. Aan de zijde van PIAM waren aanwezig [naam 2] ( [functie] ), [naam 3] ( [functie] ), [naam 4] ( [functie] ) en mr. Oppelaar, bijgestaan door mr. Te Winkel en mr. Van de Graaff. Aan de zijde van Palint waren aanwezig [naam 5] ( [functie] ) en [naam 6] ( [functie] ) met mr. De Metz. Ten behoeve van meerdere aanwezigen aan beide zijden waren aanwezig J. Barnett en L. Midzman (tolken in de Engelse taal).

In 2006 en/of 2007 heeft de Libyan Investment Authority (hierna: de LIA), een entiteit van de staat Libië, US$ 300 miljoen geïnvesteerd in een investeringsfonds dat destijds het Palladyne Gobal Diversified Portfolio Fund Limited heette. Daarnaast hebben twee andere entiteiten van de Libische Staat nog US$ 400 miljoen geïnvesteerd in twee andere fondsen (alle fondsen hierna tezamen te noemen: de Upper Brook Companies).

Aanvankelijk werden de Upper Brook Companies bestuurd door PIAM en

[naam 7] . In artikel 7 van de tussen PIAM en Upper Brook, toen nog Palladyne Gobal Diversified Portfolio Fund Limited geheten, gesloten Investment Management Agreement (verder de Overeenkomst) is bepaald dat PIAM voor haar werkzaamheden recht heeft op een managementvergoeding, vooruit te betalen per kwartaal.

In 2011 hebben de Verenigde Naties en de Europese Unie internationale sanctiemaatregelen getroffen tegen de Libische Staat en zijn entiteiten.

Op 16 augustus 2012 heeft PIAM Palint opgericht. Palint, door PIAM belast met de bewaring van de door de Upper Brook Companies aan haar in beheer gegeven vermogens, is in dat kader op haar beurt tot bewaring strekkende overeenkomsten aangegaan met Deutsche Bank AG.

Palint heeft PIAM een volmacht gegeven om de bedragen die haar, PIAM, uit hoofde van de Overeenkomst toekomen, te laten voldoen uit de bij Deutsche Bank in bewaring gegeven vermogens van (uiteindelijk) Upper Brook Companies.

In 2013 is in Nederland en Zwitserland een strafrechtelijk onderzoek geopend naar PIAM en [naam 2] in verband met de verdenking van witwassen, oplichting en valsheid in geschrifte. Upper Brook heeft aangifte gedaan van onttrekking door PIAM van managementvergoedingen uit de door haar beheerde fondsen.

Tot de in het geding gebrachte stukken behoren uit het Arabisch vertaalde notulen van een vergadering van de LIA van 4 mei 2014, voorgezeten door

[naam 8] (over wie hierna meer), waarin is voorgesteld [naam 9] en [naam 1] te benoemen tot bestuurders van Upper Brook met de bedoeling dat zij de nodige besluiten nemen om tot liquidatie van de beleggingsportefeuille te komen.

Bij resolution of the sole shareholder, gedateerd 8 juli 2014, is PIAM met onmiddellijke ingang ontslagen als bestuurder van Upper Brook en zijn [naam 9] en [naam 1] met onmiddellijke ingang als bestuurders van Upper Brook benoemd. Deze resolution is namens de LIA ondertekend door [naam 10] , die daarin wordt aangeduid als Chairman of the Board of Directors van de LIA.

[naam 7] is op 9 juli 2014 afgetreden als bestuurder van Upper Brook.

Op 10 juli 2014 hebben [naam 1] en [naam 9] als bestuurders van Upper Brook besloten de Investment Management Agreement met PIAM met onmiddellijke ingang te beëindigen. Namens Upper Brook hebben zij PIAM vervolgens brieven gezonden, althans doen zenden, die strekken tot beëindiging van de Investment Management Agreement met onmiddellijke ingang.

Bij brief van 20 maart 2015 heeft Upper Brook Palint gesommeerd – samengevat – (1) geen handelingen van beheer of bewaring te verrichten, (2) alle relevante financiële instellingen te berichten dat zij niet langer bevoegd is tot het verrichten van beheers- of bewaringshandelingen, (3) opgave te doen van alle vermogensbestanddelen die Palint onder beheer heeft (gehad), alsmede de mutaties daarin en (4) te bevestigen dat zij geen aanspraak maakt op een vergoeding voor beheers- of bewaringshandelingen die ten laste van het vermogen van Upper Brook komt en – indien in het verleden sprake is geweest van dergelijke vergoedingen – daarvan opgave te doen. Aan deze sommatie heeft Palint geen gevolg gegeven.

De Upper Brook Companies en de LIA (respectievelijk onder bestuur van [naam 1] en [naam 9] (Upper Brook) en [naam 8] ( LIA)) zijn vervolgens een gerechtelijke procedure gestart om te komen tot onder andere schorsing van [naam 5] en [naam 6] als bestuurders van Palint. Bij beschikking van 13 mei 2015 heeft deze rechtbank de verzoeken afgewezen. Daartoe is onder meer overwogen dat de rechtsgeldigheid van de besluitvorming met betrekking tot het ontslag en de benoeming van de bestuurders van de Upper Brook Companies niet boven elke redelijke twijfel verheven is.

In Engeland is een procedure aanhangig tussen [naam 11] als eiser en

[naam 8] als gedaagde over de vraag wie van beiden de werkelijke voorzitter van de LIA is. De rechtbank in Engeland heeft deze procedure op 7 maart 2016 geschorst omdat within the coming weeks duidelijkheid werd verwacht over de vraag wie de bevoegde vertegenwoordiger van de LIA is, wanneer het Libische parlement de Libische Government of National Accord (GNA) – die de steun heeft van onder meer de Verenigde Naties – accepteert en de GNA de vraag naar het leiderschap over de LIA beantwoordt.

Bij brieven van 23 februari 2016 heeft Upper Brook PIAM en Palint gesommeerd, ditmaal via haar advocaat, tot het staken van de uitkering van de managementvergoeding aan PIAM en tot afgifte van de bescheiden waarvan Upper Brook ook in dit kort geding afgifte vraagt. Ook aan deze sommatie is geen gevolg gegeven.

Upper Brook vordert, kort gezegd:

alles op straffe van verbeurte van dwangsommen en met hoofdelijke veroordeling in de proceskosten en de nakosten, te vermeerderen met rente.

Aan haar vordering legt Upper Brook ten grondslag, samengevat weergegeven, dat de besluiten tot ontslag- en benoeming van haar bestuurders door de LIA rechtsgeldig zijn genomen en dat de Overeenkomst met PIAM rechtsgeldig is opgezegd. De aanleiding daarvoor was het strafrechtelijke onderzoek naar PIAM en [naam 2] . Hoewel de Overeenkomst is opgezegd, geven PIAM en Palint geen gehoor aan de verzoeken van Upper Brook tot afgifte van bescheiden en bevriezing van het fonds. Het fonds wordt volgens Upper Brook sinds de opzegging zonder recht of titel gehouden door Palint en/of de door Palint ingeschakelde Deutsche Bank. Bovendien worden uit dat fonds onbevoegd daden van beheer en bewaring verricht, zoals betalingen aan PIAM door Palint en/of Deutsche Bank, waarvoor artikel 7 van de Overeenkomst niet langer een grondslag biedt. Upper Brook benadrukt dat zij niet de restitutie van haar uitstaande fonds vordert, maar slechts inzage in documenten en een standstill ten aanzien van de betalingen uit dat fonds. Zij stelt bij die voorzieningen een spoedeisend belang te hebben.

Het verweer van PIAM en Palint komt er samengevat op neer dat dit kort geding is geëntameerd door een bestuur dat niet rechtsgeldig is benoemd. In Libië is een strijd aan de gang tussen twee rivaliserende groeperingen die beide het leiderschap over de LIA claimen. Enerzijds is er een groepering gezeteld in Tobroek, die verbonden is aan de toenmalig internationaal erkende regering. Deze regering heeft [naam 11] benoemd tot voorzitter van de LIA. Eind 2014 is de onder zijn gezag staande LIA uitgeweken naar Malta. Aan deze LIA legt PIAM nog steeds verantwoording af. Daartegenover staat de Islamic backed government, die in de zomer van 2014 de feitelijke macht over de regeringsgebouwen in Tripoli greep en sindsdien het gezag over de LIA claimt. Volgens deze groepering is [naam 8] de voorzitter van de LIA. Volgens PIAM en Palint wordt niet de LIA in Tripoli, maar de LIA in Malta internationaal erkend, omdat zij als enige toegang tot de uitstaande fondsen zou hebben, en maken [naam 9] en [naam 1] deel uit van de niet erkende LIA in Tripoli. Zolang de Government of National Accord geen keuze maakt tussen de beide LIA’s, is onduidelijk wie als het bevoegde gezag van LIA moet worden erkend. PIAM en Palint zijn van mening dat voorkomen moet worden dat in kort geding, vooruitlopend op de erkenning en beslissing van de GNA, gevoelige informatie in handen van een niet bevoegde organisatie valt.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Het inzagerecht is geregeld in artikel 843a van het Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering (Rv). In het vierde lid van dit artikel is onder meer bepaald dat degene die de bescheiden te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft niet gehouden is aan een vordering tot inzage in/afgifte van bescheiden indien daarvoor gewichtige redenen bestaan.

Uit de stukken en het verhandelde ter zitting blijkt dat er momenteel twee organisaties zijn die zich de LIA noemen, één in Malta en één in Tripoli. De rechtbank Amsterdam heeft op 13 mei 2015 vastgesteld dat de bevoegdheid van [naam 1] en [naam 9] om Upper Brook te vertegenwoordigen niet boven iedere redelijke twijfel is verheven. In dit kort geding zijn geen nieuwe gezichtspunten naar voren gekomen die tot een ander oordeel leiden. Beide partijen hebben legal opinions overgelegd die hun gelijk ondersteunen.

De kwestie van de vertegenwoordigingsbevoegdheid speelt tegen de achtergrond van de sancties die aan onder andere de LIA zijn opgelegd door de internationale gemeenschap. Die sancties houden onder meer in de bevriezing van alle tegoeden en economische middelen die aan de LIA toebehoren. Upper Brook zelf en de investeringen in het fonds kunnen daartoe worden gerekend. Met bevriezing van de tegoeden wordt bedoeld het voorkómen van het op enigerlei wijze muteren, overmaken, corrigeren en gebruiken van, toegang hebben tot of omgaan met tegoeden, met als gevolg wijzigingen van hun omvang, bedrag, locatie, eigenaar, bezit, onderscheidende kenmerken, bestemming of andere wijzigingen waardoor het gebruik van bedoelde tegoeden mogelijk zou worden gemaakt, inclusief het beheer van een beleggingsportefeuille (artikel 1 van de Verordening (EU) 204/2011 van de Raad van 2 maart 2011). Het is verboden bewust en opzettelijk deel te nemen aan activiteiten die tot doel of tot gevolg hebben dat de sanctiemaatregelen direct of indirect worden omzeild (artikel 5 lid 3 van dezelfde verordening).

In dit kort geding vraagt Upper Brook weliswaar niet om vrijgave van het fonds aan haar, maar in de dagvaarding die dit kort geding heeft ingeleid stelt zij dat de 843a Rv-vordering een opmaat is naar de invordering van het fonds. Dat de LIA onder leiding van [naam 8] de bedoeling heeft de assets van Upper Brook te liquideren, kan worden opgemaakt uit de notulen van de bestuursvergadering van 4 mei 2014. Zolang niet vaststaat welke van beide LIA’s uiteindelijk zal worden erkend, moet gelet op de ruime omschrijving van het begrip ‘bevriezen’ in de sanctiematregelen, rekening worden gehouden met de mogelijkheid dat de 843a Rv-vordering een omzeiling van het sanctieregime behelst.

Al met al zou toewijzing van de 843a Rv-vordering ertoe leiden dat informatie waarmee in verband met de internationale sancties uiterst behoedzaam moet worden omgegaan, in handen zou komen van personen die mogelijk niet bevoegd zijn daarvan kennis te nemen, en dat terwijl op korte termijn uitsluitsel wordt verwacht over de vraag wie bevoegd is de LIA en daarmee Upper Brook te vertegenwoordigen. Dat blijkt uit de beslissing van de Engelse rechtbank. Deze omstandigheden leveren gewichtige redenen op als bedoeld in het vierde lid van artikel 843a Rv. De vordering tot afgifte/inzage van bescheiden zal dan ook worden afgewezen.

Nu de nodige vraagtekens zijn te plaatsen bij het ontslag van PIAM en de benoeming van [naam 1] en [naam 9] tot bestuurders van Upper Brook, kan er in dit kort geding niet vanuit worden gegaan dat de Overeenkomst rechtsgeldig is opgezegd. Vooralsnog wordt het er dan ook voor gehouden dat deze nog van kracht is. Op grond van de Overeenkomst heeft PIAM recht op een vergoeding voor haar werkzaamheden. Niet in geschil is dat PIAM nog steeds werkzaamheden voor Upper Brook verricht en dat zij daarbij binnen de grenzen blijft van de haar verstrekte vergunning om onder de sancties het bestuur van de Upper Brook Companies en het beheer van hun vermogens voort te zetten. De vordering tot ‘bevriezing’ van het fonds is dan ook evenmin toewijsbaar.

Upper Brook zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van PIAM en Palint worden voor elk begroot op:

- griffierecht € 619,00

- salaris advocaat 816,00

Totaal € 1.435,00

De voorzieningenrechter

weigert de gevraagde voorzieningen,

veroordeelt Upper Brook in de proceskosten, aan de zijde van PIAM en Palint tot op heden telkens begroot op € 1.435,00,

verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.J. Beukenhorst, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. E. van Bennekom, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 16 juni 2016.1.