Rb. Amsterdam, 13-05-2015, nr. C/13/583904 / HA RK 15-83

Palint is op 16 augustus 2012 opgericht door Palladyne Investment Asset Management B.V. (hierna: PIAM).

De “uitvoerende bestuurder” van PIAM is [naam 1] (hierna: [naam 1]). [verweerder 2] is een van haar “niet uitvoerende bestuurders”.

[verweerder 2] en [verweerder 3] zijn de bestuurders van Palint.

De statuten van Palint luiden, voor zover hier van belang:

Doel en middelen:

Artikel 2:

1. De stichting heeft ten doel het optreden als bewaarder en in die hoedanigheid het ten behoeve van investeerders verkrijgen en beheren van vermogensbestanddelen, waaronder begrepen maar niet beperkt tot effecten. De stichting wordt geleid door het belang van de investeerders.

2. De stichting zal de in beheer gegeven vermogensbestanddelen houden in het belang van de economische gerechtigden tot deze vermogensbestanddelen en zal alleen handelingen verrichten die in hun belang zijn.

(…)

Bestuur en Vermogensbeheerder:

Artikel 3:

(…)

7. Het is de taak van het bestuur om de stichting te besturen. Bij uitvoering van deze taak dient het bestuur te handelen in het belang van de stichting en de investeerders ten behoeve van wie de effecten worden beheerd.

De Upper Brook Companies zijn investeringsfondsen die aanvankelijk werden bestuurd door PIAM en [naam 2] (hierna: [naam 2]).

In 2006 en/of 2007:

- heeft LIA USD 300 miljoen geïnvesteerd in Upper Brook (I);

- heeft de entiteit van de Libische Staat Libyan Africa Portfolio (hierna: LAP) USD 200 miljoen geïnvesteerd in Upper Brook (A);

- heeft de entiteit van de Libische Staat Libyan Foreign Bank (hierna: LFB) USD 200 miljoen geïnvesteerd in Upper Brook (F).

In 2006 dan wel 2007 is ieder van de Upper Brook Companies met PIAM een overeenkomst aangegaan die strekt tot beheer van haar vermogen door PIAM. Die overeenkomsten zullen hierna gezamenlijk worden aangeduid als de Investment Management Agreements.

In het kader van dat beheer is PIAM op haar beurt tot beheer strekkende overeenkomsten aangegaan met State Street Bank and Trust Company (hierna: State Street).

Palint, door PIAM belast met de bewaring van de door de Upper Brook Companies aan haar in beheer gegeven vermogens, is in dat kader op haar beurt tot bewaring strekkende overeenkomsten aangegaan met Deutsche Bank AG (hierna: Deutsche Bank).

Palint heeft PIAM een volmacht gegeven om de bedragen die haar, PIAM, uit hoofde van de Investment Management Agreements toekomen te laten voldoen uit de bij Deutsche Bank in bewaring gegeven vermogens van (uiteindelijk) de Upper Brook Companies.

In 2011 hebben (onder andere) de Verenigde Naties en de Europese Unie sanctiemaatregelen getroffen tegen de Libische Staat en zijn entiteiten. Deze maatregelen houden onder meer in dat niet kan en mag worden beschikt over de vermogens van (uiteindelijk) de Upper Brook Companies. PIAM beschikt in dit verband over een vergunning om ondanks de sancties binnen bepaalde grenzen het bestuur van de Upper Brook Companies en het beheer van hun vermogens voort te zetten.

In 2013 is onder meer in Nederland een strafrechtelijk onderzoek geopend naar PIAM en [naam 1].

Een resolution of the sole shareholder, gedateerd 8 juli 2014, houdt, voor zover hier van belang, in dat PIAM met onmiddellijke ingang wordt ontslagen als bestuurder van Upper Brook (I) en dat met onmiddellijke ingang als bestuurders van Upper Brook (I) worden benoemd [naam 3] (hierna: [naam 3]) en [naam 4] (hierna: [naam 4]). Deze resolution is namens LIA ondertekend door [naam 5] (hierna: [naam 5]), die in deze resolution wordt aangeduid als Chairman of the Board of Directors van LIA.

Een tweede resolution of the sole shareholder, gedateerd 8 juli 2014, houdt, voor zover hier van belang, in dat PIAM met onmiddellijke ingang wordt ontslagen als bestuurder van Upper Brook (A) en dat [naam 3] en [naam 4] met onmiddellijke ingang als bestuurders van Upper Brook (A) worden benoemd. Deze resolution is namens LIA (als attorney-in-fact van LAP) ondertekend door [naam 3].

[naam 2] is op 9 juli 2014 afgetreden als bestuurder van Upper Brook (I) en Upper Brook (A).

Een resolution of the sole shareholder, gedateerd 18 juli 2014, houdt, voor zover hier van belang, in dat PIAM en [naam 2] met onmiddellijke ingang worden ontslagen als bestuurders van Upper Brook (F) en dat [naam 3] en [naam 4] met onmiddellijke ingang als bestuurders van Upper Brook (F) worden benoemd. Deze resolution is door [naam 3] ondertekend als attorney-in-fact van LFB.

[naam 3] en [naam 4] hebben na de hiervoor onder 2.13, 2.14 en 2.16 vermelde resolutions besloten tot beëindiging van de Investment Management Agreements. Namens de Upper Brook Companies hebben zij PIAM vervolgens brieven gezonden, althans doen zenden, die strekken tot beëindiging van de Investment Management Agreements.

Daarnaast hebben [naam 3] en [naam 4] namens de Upper Brook Companies brieven doen zenden aan Deutsche Bank en State Street. In deze brieven worden, onder verwijzing naar de hiervoor onder 2.13, 2.14, 2.16 en 2.17 vermelde gang van zaken, standpunten ingenomen over de (rechts)gevolgen daarvan.

3. De (verdere) beoordeling van het verzoek ten gronde en het verzoek om voorlopige voorzieningen

De rechtbank brengt in herinnering dat de verzoeken reeds zijn weergegeven in de beschikking van 2 april 2015.

De Upper Brook Companies en LIA baseren hun verzoeken op het bepaalde in de artikelen 2:298 en 2:299 Burgerlijk Wetboek (BW). Zij nemen tot uitgangspunt dat PIAM rechtsgeldig als bestuurder is ontslagen en dat de Investment Management Agreements rechtsgeldig zijn beëindigd. De rol van PIAM is, zo stellen zij, daarmee uitgespeeld. Dat heeft dan evenzeer te gelden voor de rol van Palint, die nauw met PIAM is verbonden en die door PIAM is ingeschakeld in het kader van de uitvoering van de Investment Management Agreements. Uit het strafrechtelijk onderzoek is echter gebleken dat Palint zich nog altijd inlaat met het beheer en/of de bewaring van de vermogens van (uiteindelijk) de Upper Brook Companies. Daarnaast is gebleken dat Palint elk kwartaal een aanzienlijk bedrag onttrekt aan de bij Deutsche Bank in bewaring gegeven vermogens van (uiteindelijk) de Upper Brook Companies. De bestuurders van Palint, [verweerder 2] en [verweerder 3], maken zich aldus schuldig aan gedragingen als bedoeld in artikel 2:298 lid 1 BW, aldus steeds de Upper Brook Companies en LIA.

Palint, [verweerder 2] en [verweerder 3] voeren verweer. Zij sluiten aan bij het standpunt van PIAM. Dat standpunt komt erop neer dat PIAM – tegen de achtergrond van een in Libië tussen diverse facties woedende strijd om de zeggenschap in LIA, LAP en (eventueel) LFB – niet rechtsgeldig als bestuurder van de Upper Brook Companies is ontslagen, dat [naam 3] en [naam 4] niet rechtsgeldig als bestuurders van de Upper Brook Companies zijn benoemd en dat de Investment Management Agreements niet rechtsgeldig zijn beëindigd. PIAM zet daarom het beheer van de vermogens van de Upper Brook Companies voort. PIAM opereert binnen de grenzen van de sanctieregels en voor het overige in het belang van de Upper Brook Companies en LIA. De ‘onttrokken’ bedragen komen PIAM op grond van de Investment Management Agreements toe. Palint heeft met dit alles haar functie van bewaarder behouden en voert die functie naar behoren uit. Mr. De Bree, die zich in de onderhavige zaak presenteert als de advocaat van de Upper Brook Companies en LIA, is niet bevoegdelijk geïnstrueerd, aldus Palint, [verweerder 2] en [verweerder 3].

De rechtbank overweegt dat artikel 2:298 lid 1 BW, voor zover hier van belang, bepaalt dat een bestuurder die iets doet of nalaat in strijd met de bepalingen van de wet of van de statuten, dan wel zich schuldig maakt aan wanbeheer, op verzoek van iedere belanghebbende door de rechtbank kan worden ontslagen. Het tweede lid van die bepaling voegt daaraan toe dat rechtbank, hangende het onderzoek, voorlopige voorzieningen in het bestuur kan treffen en de bestuurder kan schorsen. Volgens vaste jurisprudentie kunnen en mogen deze vergaande maatregelen slechts in sprekende gevallen worden toegepast, dat wil zeggen dat over de ontoelaatbaarheid van de gewraakte gedragingen van de bestuurder redelijkerwijs geen verschil van mening mag bestaan.

Palint, [verweerder 2] en [verweerder 3] bestrijden niet dat de Upper Brook Companies en LIA, als uiteindelijke gerechtigden tot de beheerde vermogens, belanghebbenden zijn in de zin van artikel 2:298 lid 1 BW.

Met betrekking tot de gronden van de verzoeken betwisten Palint, [verweerder 2] en [verweerder 3] allereerst de rechtsgeldigheid van de besluitvorming met betrekking tot het ontslag en de benoeming van de bestuurders van de Upper Brook Companies, althans zetten zij bij die besluitvorming grote vraagtekens. Zij beroepen zich op een door hen in het geding gebrachte Legal Opinion On the Validity of Certain Resolutions, gedateerd 10 november 2014, van [naam 6], gevestigd te Tripoli (Libië), en een memorandum, gedateerd 8 april 2015, van [naam 10], over respectievelijk Libisch recht en het recht van de Kaaimaneilanden.

Palint, [verweerder 2] en [verweerder 3] voeren in dit verband onder meer het volgende aan.

a. Het hiervoor onder 2.13 vermelde besluit kon niet door [naam 5] zelfstandig worden genomen, maar slechts samen met de overige leden van de Board of Directors van LIA. Bewijs van voorafgaande goedkeuring van die overige leden ontbreekt. Ook de gebruikelijke handtekening van de secretaris onder het besluit ontbreekt. [naam 5] was overigens in juli 2014 nog maar net tot Chairman of the Board of Directors van LIA benoemd, werd reeds in oktober 2014 vervangen door [naam 8] (hierna: [naam 8]), maar zou volgens daarop volgende berichten toch in functie zijn gebleven.

b. De volmacht van LAP aan [naam 3] (vergelijk hiervoor onder 2.14) is verstrekt door de Chairman of the Board of Directors van LAP, die daartoe echter niet zelfstandig bevoegd is.

c. [naam 3] heeft de hiervoor onder 2.16 vermelde resolution ondertekend als attorney-in-fact van LFB, terwijl LFB haar aandelen in Upper Brook (F) echter in 2011 heeft overgedragen aan LIA.

d. De Board of Directors van LAP en de Board of Directors van LIA kunnen hun taken en bevoegdheden niet aan individuele personen delegeren.

De Upper Brook Companies en LIA beroepen zich hiertegenover op vier door hen in het geding gebrachte stukken:

- een door [naam 5] als Chairman en [naam 9] (hierna: [naam 9]) als Secretary of the Board of Directors ondertekende decision van de Board of Directors van LIA; deze decision luidt, voor zover hier van belang: “The Board has confirmed at a meeting held on 27, 28 September 2014, that at all material times (…) Wladimiroff Advocaten (het kantoor van mr. De Bree; rechtbank) (…) have been authorised by the Board to take steps to remove Palladyne International Asset Management BV as director and investment manager of Upper Brook (I) Limited and Upper Brook (F) Limited and deal with consequential steps thereto as are authorised by the Chairman of the Board as he deems appropriate”;

- een door [naam 9] for and on behalf van LIA ondertekende en door [naam 5] en [naam 8] for and on behalf van LIA goedgekeurde (en ten bewijze daarvan ondertekende) brief, gedateerd 25 november 2014, van Enyo Law, gevestigd te Londen (Verenigd Koninkrijk); deze brief, die “amends the engagement letters executed in connection with the LIA Disputes”, houdt in dat Enyo Law gemachtigd wordt “to take instructions from all 3 of the following individuals unanimously”: [naam 9], [naam 3] en [naam 4];

- een naar de decision van 27/28 september 2014 verwijzende, door [naam 9] als Secretary of the Board of Directors ondertekende decision van de Board of Directors van LIA, gedateerd 9 december 2014; deze decision luidt, voor zover hier van belang: “(…) the Board hereby further resolves that an investigation and litigation committee comprising Mr. [naam 9] (General Counsel to the Libyan Investment Authority), Dr. [naam 3] (CEO, LIA Advisory Services (UK) Limited), and Mr. [naam 4] (Consultant to the Libyan Investment Authority) acting unanimously be authorised to give instructions to (…) professional advisors, in connection with the above mentioned matters and that such authority have effect from 1 October 2014;

- artikel 14 aanhef en onder k van de articles of association van LAP, luidende: “The Chairman of the Board of Directors / General Manager is the Executive Manager (General Manager) of the Portfolio, who shall deal with the following: Authorization of any employees or others as deemed appropriate for performing any task as deemed necessary for achieving the purposes of the Portfolio”.

Naar het oordeel van de rechtbank maken die stukken niet, althans niet voldoende, duidelijk dat de rechtsgeldigheid van de besluitvorming met betrekking tot het ontslag en de benoeming van de bestuurders van de Upper Brook Companies boven elke redelijke twijfel verheven is. De rechtbank merkt in dit verband het volgende op.

a. De vier hiervoor onder 3.6.3 vermelde stukken dateren alle van ná de hiervoor onder 2.13, 2.14 en 2.16 vermelde resolutions.

b. Geen van die vier stukken staat stil bij de hiervoor onder 3.6.2 vermelde, door Palint, [verweerder 2] en [verweerder 3] gesignaleerde gebreken.

c. De decision van 27/28 september 2014 houdt geen besluit tot ontslag en/of benoeming van bestuurders in.

d. Ook de brief van 25 november 2014 houdt geen besluit tot ontslag en/of benoeming van bestuurders in.

e. Voor de decision van 9 december 2014 komt hierbij dat die decision zelf bepaalt dat zij (slechts) terugwerkt tot 1 oktober 2014. Bovendien is die decision niet ondertekend door de voorzitter(s). Gesteld noch gebleken is dat [naam 9] bevoegd is een dergelijk stuk zelfstandig te ondertekenen.

f. Artikel 14 aanhef en onder k van de articles of association van LAP weerlegt niet, althans niet voldoende, het hiervoor onder 3.6.2 onder d weergegeven verweer.

Bij het voorgaande komt nog het volgende.

Vaststaat dat PIAM in het kader van de sanctiemaatregelen beschikt over een vergunning om het bestuur van AAJWde Upper Brook Companies en het beheer van hun vermogens voort te zetten.

Naar de rechtbank ter gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft begrepen, is de hiervoor onder 2.18 vermelde mededeling aan Deutsche Bank en State Street in elk geval voor Deutsche Bank reden om – zolang de huidige onduidelijkheid voortduurt – pas op de plaats te maken.

Geen van de in het voorgaande vermelde resolutions en decisions rept expliciet van jegens Palint en/of haar bestuurders te treffen (rechts)maatregelen.

Bij deze stand van zaken kan niet worden geoordeeld dat het handelen van de bestuurders van Palint – dat in feite neerkomt op het voortzetten van haar taken als bewaarder van de vermogens op grond van de bestaande afspraken met PIAM – hangende de onduidelijkheid over de bevoegdheid van de diverse facties die zeggenschap binnen LIA claimen en de rechtsgeldigheid van de door die facties genomen besluiten tot ontslag en benoeming van bestuurders van de Upper Brook Companies, zonder meer strijdig is met de belangen van de investeerders en dus met de statuten van Palint. Nu evenmin is gebleken dat het gewraakte handelen van de bestuurders van Palint evident strijdig is met de wet en/of wanbeheer oplevert, ziet de rechtbank geen, althans niet voldoende, grond voor de door de Upper Brook Companies en LIA verzochte schorsing en ontslag van de bestuurders van Palint, noch voor het treffen van de verzochte voorlopige voorzieningen.

Uit het voorgaande vloeit voort dat zowel het verzoek ten gronde als het verzoek om voorlopige voorzieningen in al hun onderdelen dienen te worden afgewezen.

De rechtbank ziet aanleiding om de Upper Brook Companies en LIA te veroordelen in de aan de zijde van Palint, [verweerder 2] en [verweerder 3] gevallen proceskosten. Deze worden begroot op EUR 452,00 aan salaris advocaat (één punt, tarief II).