Hof Amsterdam, 20-06-2017, nr. 200.195.944/01

i) In 2006 en/of 2007 heeft de Libyan Investment Authority (hierna: de LIA), een entiteit van de staat Libië, US$ 300 miljoen geïnvesteerd in een op de Kaaimaneilanden gevestigd investeringsfonds dat destijds het Palladyne Gobal Diversified Portfolio Fund Limited heette. Daarnaast hebben twee andere entiteiten van de Libische Staat nog US$ 400 miljoen geïnvesteerd in twee andere fondsen (alle fondsen hierna tezamen te noemen: de Upper Brook Companies).

(ii) Palladyne is een in Amsterdam gevestigde vermogensbeheerder wiens bestuur wordt gevorm door [A] (hierna: [A] ), [B] (hierna [B] ) en [C] . Aanvankelijk werden de Upper Brook Companies bestuurd door Palladyne en [D] (hierna: [D] ). In artikel 7 van de tussen Palladyne en Upper Brook, toen nog Palladyne Gobal Diversified Portfolio Fund Limited geheten, gesloten Investment Management Agreement (hierna ook de overeenkomst) is bepaald dat Palladyne voor haar werkzaamheden recht heeft op een managementvergoeding ten belope van 0,6255 van the Net Asset Value of the Shares, vooruit te betalen per kwartaal.

(iii) In 2011 hebben de Verenigde Naties en de Europese Unie internationale sanctiemaatregelen getroffen tegen de Libische Staat en zijn entiteiten.

(iv) Op 16 augustus 2012 heeft Palladyne Palint opgericht. Palint, door Palladyne belast met de bewaring van de door de Upper Brook Companies aan haar in beheer gegeven vermogens, is in dat kader op haar beurt tot bewaring strekkende overeenkomsten aangegaan met (onder meer) Deutsche Bank AG.

( v) Palint heeft Palladyne een volmacht gegeven om de bedragen die haar, Palladyne, uit hoofde van de overeenkomst toekomen, te laten voldoen uit de bij Deutsche Bank in bewaring gegeven vermogens van (uiteindelijk) Upper Brook Companies.

(vi) In 2013 is in Nederland en Zwitserland een strafrechtelijk onderzoek geopend naar Palladyne en [A] in verband met de verdenking van witwassen, oplichting en valsheid in geschrifte. Upper Brook heeft aangifte gedaan van onttrekking door Palladyne van managementvergoedingen uit de door haar beheerde fondsen.

(vii) Tot de in het geding gebrachte stukken behoren uit het Arabisch vertaalde notulen van een vergadering van de LIA van 4 mei 2014, voorgezeten door [E] (hierna: [E] ), waarin is voorgesteld [F] (hierna: [F] ) en [G] (hierna: [G] ) te benoemen tot bestuurders van Upper Brook met de bedoeling dat zij de nodige besluiten nemen om tot liquidatie van de beleggingsportefeuille te komen. Blijkens de notulen van die vergadering waren als bestuurders van LIA naast [E] [H] (hierna: [H] ) en [I] (hierna: [I] ) aanwezig.

(viii) Bij resolution of the sole shareholder, gedateerd 8 juli 2014, is Palladyne met onmiddellijke ingang ontslagen als bestuurder van Upper Brook en zijn [F] en [G] met onmiddellijke ingang als bestuurders van Upper Brook benoemd. Deze resolution is namens de LIA ondertekend door [H] , die daarin wordt aangeduid als Chairman of the Board of Directors van de LIA.

(ix) [D] is op 9 juli 2014 afgetreden als bestuurder van Upper Brook.

( x) Op 10 juli 2014 hebben [G] en [F] als bestuurders van Upper Brook besloten de Investment Management Agreement met Palladyne met onmiddellijke ingang te beëindigen. Namens Upper Brook hebben zij Palladyne vervolgens brieven gezonden, althans doen zenden, die strekken tot beëindiging van de Investment Management Agreement met onmiddellijke ingang.

(xi) Bij brief van 20 maart 2015 heeft Upper Brook Palint gesommeerd – samengevat – (1) geen handelingen van beheer of bewaring te verrichten, (2) alle relevante financiële instellingen te berichten dat zij niet langer bevoegd is tot het verrichten van beheers- of bewaringshandelingen, (3) opgave te doen van alle vermogensbestanddelen die Palint onder beheer heeft (gehad), alsmede de mutaties daarin en (4) te bevestigen dat zij geen aanspraak maakt op een vergoeding voor beheers- of bewaringshandelingen die ten laste van het vermogen van Upper Brook komt en – indien in het verleden sprake is geweest van dergelijke vergoedingen – daarvan opgave te doen. Aan deze sommatie heeft Palint geen gevolg gegeven.

(xii) De Upper Brook Companies en de LIA - respectievelijk onder bestuur van [F] en [G] (Upper Brook) en [E] ( LIA) - zijn vervolgens een gerechtelijke procedure gestart om te komen tot onder andere schorsing van [B] en [J] (hierna: [J] ) als bestuurders van Palint. Bij beschikking van 13 mei 2015 heeft deze rechtbank de verzoeken afgewezen. Daartoe is onder meer overwogen dat de rechtsgeldigheid van de besluitvorming met betrekking tot het ontslag en de benoeming van de bestuurders van de Upper Brook Companies niet boven elke redelijke twijfel verheven is.

(xiii) In Engeland is een procedure aanhangig tussen [I] als eiser en [E] als gedaagde over de vraag wie van beiden de werkelijke voorzitter van de LIA is. De rechtbank in Engeland heeft deze procedure op 7 maart 2016 geschorst omdat within the coming weeks duidelijkheid werd verwacht over de vraag wie de bevoegde vertegenwoordiger van de LIA is, wanneer het Libische parlement de Libische Government of National Accord (GNA) – die de steun heeft van onder meer de Verenigde Naties – accepteert en de GNA de vraag naar het leiderschap over de LIA beantwoordt. Deze schorsing duurt tot nader orde voort.

(xiv) Bij brieven van 23 februari 2016 heeft Upper Brook Palladyne en Palint gesommeerd, ditmaal via haar advocaat, tot het staken van de uitkering van de managementvergoeding aan Palladyne en tot afgifte van de bescheiden waarvan Upper Brook ook in dit kort geding afgifte vraagt. Ook aan deze sommatie is geen gevolg gegeven.

(xv) Door Palladyne is hangende de onderhavige procedure in eerste aanleg op de Kaaimaneilanden een procedure aanhangig gemaakt waarin zij een verklaring voor recht vordert dat [F] en [G] niet rechtsgeldig als bestuurders van Upper Brook zijn benoemd en dat Palladyne niet als bestuurder is ontslagen.

Upper Brook vordert in dit geding voorzieningen die ertoe strekken dat Palladyne c.s. informatie verschaffen en inzage geven in bescheiden betreffende, kort gezegd,

de wijze waarop het aan Upper Brook toebehorende (uit Libië afkomstige) vermogen wordt beheerd en bewaard en voorts er toe leiden dat geen verdere betalingen uit dat vermogen worden verricht.

De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van Upper Brook afgewezen. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt Upper Brook in dit appel met drie grieven op. Palladyne c.s. hebben in (voorwaardelijk) incidenteel appel twee grieven aangevoerd.

Het betoog van Palladyne c.s. voor zover dat inhoudt dat de onderhavige zaak zich niet leent voor behandeling in kort geding wordt verworpen. Upper Brook vordert onder meer een voorziening die als conserverende maatregel moet worden beschouwd. Niet valt in te zien dat in dit geding daartoe niet een toereikende mate van klaarheid omtrent de feiten kan worden verkregen en/of dat de gevolgen van de gevraagde voorziening onvoldoende zijn te overzien.

Dat bij een zodanige maatregel – die ertoe strekt om hangende een uitspraak van de bodemrechter omtrent de rechtsgeldigheid van besluiten betreffende het bestuur van Upper Brook en de bevoegdheid tot beheer van haar vermogen, dit vermogen te bevriezen – een spoedeisend belang bestaat, is door Upper Brook voldoende feitelijke toegelicht en daarmee aannemelijk gemaakt.

Het door Palladyne c.s. gedane verzoek tot aanhouding van deze zaak totdat de rechter in de Kaaimaneilanden een oordeel over de rechtsgeldigheid van bedoelde besluiten een oordeel heeft gegeven zal niet worden gehonoreerd. De inwilliging daarvan zou immers aan bedoeld belang tekort doen.

Upper Brook heeft ter onderbouwing van haar vorderingen aangevoerd dat op een op 4 mei 2014 door de (enig) aandeelhouder van Upper Brook, de LIA, gehouden vergadering jegens Palladyne gerezen verdenkingen van, kort gezegd, financieel wanbeleid, zijn besproken en in verband daarmee is voorgesteld [F] en [G] te benoemen tot bestuurders van Upper Brook. De LIA heeft vervolgens Palladyne op 8 juli 2014 met onmiddellijke ingang ontslagen als bestuurder van Upper Brook en [F] en [G] als zodanig benoemd. In aansluiting daarop is [D] , die naast Palladyne bestuurder van Upper Brook was, als bestuurder afgetreden.

[F] en [G] hebben vervolgens namens Upper Brook aan Palladyne te kennen gegeven dat de Investment Management Agreement met onmiddellijke ingang werd opgezegd. Volgens Upper Brook keren Palladyne c.s. zichzelf, mede in het licht hiervan, ten onrechte nog steeds vergoedingen uit ten laste van haar fonds.

Upper Brook heeft er ter staving van haar standpunt voorts op gewezen dat [F] en [G] sinds 8 juli 2014 in het handelsregister van de Kaaimaneilanden zijn ingeschreven als bestuurders van Upper Brook en dat derden op grond daarvan van hun bevoegdheid op namens Upper Brook op te treden mogen uitgaan.

Palladyne c.s. betwisten dat [F] en [G] rechtsgeldig tot bestuurders van Upper Brook zijn benoemd en dat zij namens deze vennootschap de hiervoor genoemde overeenkomst konden opzeggen. Zij stellen zich op het standpunt dat Palladyne nog steeds bestuurder is van Upper Brook en dat de Investment Management Agreement onverkort van kracht is.

Niet in geschil is dat het fonds van Upper Brook op grond van sanctiemaatregelen tegen de Libische staat is bevroren. Dat dit zou meebrengen dat Palladyne als fondsmanager zonder een daartoe te bekomen ontheffing niet van haar taken zou kunnen worden ontheven valt niet uit deze sancties af te leiden; het hof gaat er met Upper Brook vanuit dat haar aandeelhouder nieuwe bestuurders kan benoemen, zoals ook uit de door Upper Brook overgelegde brief d.d. 18 september 2014 van de financial secretary van de Kaaimaneilanden (productie 9 bij inleidende dagvaarding) volgt.

In het kader van hun verweer hebben Palladyne c.s. zich er voorts op beroepen dat gelet op uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 13 mei 2015 in de zaak die door Upper Brook tegen Palint en haar bestuurders [B] en [J] aanhangig is gemaakt (zie hierboven onder 3.1 sub xii) de afstemmingsregel meebrengt dat de vorderingen van Upper Brook niet toewijsbaar zijn. Daarbij miskennen zij evenwel dat de rechtbank in de uitspraak waarop zij zich beroepen omtrent de rechtsverhouding tussen de betrokken partijen niets bindend heeft vastgesteld, in het bijzonder heeft de rechtbank geen bindende uitspraak gedaan over de al dan niet geldigheid van de benoeming van de bestuurders van de Upper Brook Companies - de rechtbank heeft slechts geoordeeld dat de rechtsgeldigheid van de besluitvorming niet boven elke redelijke twijfel verheven is - noch over de gehoudenheid om te voldoen aan vorderingen zoals die in deze procedure aan de orde worden gesteld, zodat die uitspraak het hof in dit kort geding niet tot richtsnoer kan (laat staan moet) leiden.

Niet in geschil is dat ter bestuursvergadering van de LIA van 4 mei 2014 het gehele bestuur van de LIA aanwezig was, waaronder [E] en [I] (die thans voorzitter zijn van de in Libië gevestigde ‘vertegenwoordiging’ van de LIA respectievelijk van de ‘vertegenwoordiging’ die zich vanaf november 2014 op Malta heeft gevestigd) en [H] . Blijkens de notulen van die vergadering is toen besproken dat het management van het fonds in handen was van [A] (vgl. hierboven onder 3.1 sub ii), dat zich met betrekking tot dit fonds diverse problemen voordeden, waaronder hoge managementvergoedingen en problemen bij inzage in de beleggingen van het fonds, en in verband hiermee een streng ingrijpen wenselijk werd geacht. In het kader daarvan is voorgesteld [F] en [G] naast een zittende bestuurder (waarmee kennelijk [D] werd bedoeld) als (onbezoldigd) bestuurders van Upper Brook te benoemen, welk voorstel door het bestuur van de LIA toen is aanvaard (“The Board of Directors have discussed this matter and decided to agree to appoint Mr [F] and [G] without any financial remuneration.”)

Vervolgens heeft Benyazza op 8 juli 2014 namens de LIA (handelend als Chairman of the Board of Directors of the Libyan Investment Authority welke positie hij, naar tussen partijen vast staat, tot in oktober 2014 heeft bekleed) een aandeelhoudersbesluit ondertekend waarin Palladyne met onmiddellijke ingang als bestuurder is ontslagen en [F] en [G] als zodanig zijn benoemd.

In het licht van het voorgaande is voldoende aannemelijk dat (het voltallige bestuur van) de enig aandeelhouder van Upper Brook, de LIA, medio 2014 Palladyne als bestuurder heeft willen ontslaan (en in het verlengde daarvan ook de Investment Management Agreement met Palladyne heeft willen beëindigen). Of dit ontslag vervolgens rechtsgeldig is verleend en [F] en [G] rechtsgeldig tot bestuurders zijn benoemd zal (naar verwachting) in de tussen partijen op de Kaaimaneilanden aanhangige bodemprocedure worden beslist. (Dat voor deze benoeming reeds een voor de beslissing van dit geding doorslaggevende aanwijzing zou zijn gelegen in de inschrijving van [F] en [G] in het handelsregister van de Kaaimaneilanden vermag het hof niet in te zien, aangezien hier niet het vertrouwen van derden doch de relatie tussen Upper Brook en haar mogelijke bestuurders in geschil is).

Met die beslissing zal tevens een oordeel zijn geveld met betrekking tot de vraag of de (ter vergadering van 4 mei 2014 aangewezen en per besluit van 8 juli 2014 benoemde) nieuwe bestuurders bij brief van 11 juli 2014 namens Upper Brook de Investment Management Agreement met Palladyne (op grond van de in die brief omstandig beschreven redenen) rechtsgeldig met onmiddellijke ingang hebben kunnen opzeggen.

Dat de LIA (c.q. een van haar onderscheidene vertegenwoordigers) een voortzetting van de bestaande relatie met Palladyne zou voorstaan is door Palladyne c.s. mede in het licht hiervan onvoldoende feitelijk toegelicht. Het enkele feit dat de in Malta gevestigde vertegenwoordiging van de LIA correspondentie heeft gevoerd met Palladyne c.s. is gelet op de positie die deze laatsten ten aanzien van het fonds innemen (zij oefenen daarover de feitelijke macht uit) in dit verband ontoereikend.

Gelet op dit een en ander dient serieus rekening te worden gehouden met de mogelijkheid dat Palladyne thans niet langer bevoegd is om als bestuurder van Upper Brook op te treden (en in het kader daarvan het beheer over het fonds te voeren en ter zake vergoedingen te incasseren) waardoor een voorziening op zijn plaats is die er toe strekt dat Palladyne c.s. in afwachting van een beslissing van de bodemrechter over de rechtsgeldigheid en consequenties van de medio 2014 door de LIA genomen besluiten en de opzegging van de Investment Management Agreement geen verdere gelden, al dan niet ten titel van beheersvergoedingen, aan het fonds van Upper Brook onttrekken. Daarbij weegt mee dat in het proces-verbaal van bevindingen van de FIOD is vermeld dat het percentage dat Palladyne als management fee in rekening brengt - en tot aan de uitspraak van dit arrest heeft kunnen incasseren - aanzienlijk hoger is dan en in geen verhouding staat tot de aan overige klanten/investeerders in rekening gebrachte management fees (vgl. productie 30 bij conclusie van eis in hoger beroep op blz. 11) en dat uit hetgeen door partijen ter zitting daaromtrent is verklaard volgt dat op dit moment nagenoeg geen beheerswerkzaamheden/beleggingsactiviteiten worden verricht en dat het vermogen onbenut geparkeerd staat op een rekening bij Deutsche Bank.

De te geven voorziening zal niet treffen de kosten die moeten worden gemaakt om het fonds door de daartoe aangestelde custodian/depotbank te laten bewaren.

Palladyne c.s. zullen van de gemaakte kosten een specificatie en bewijsstukken van de verschuldigdheid aan Upper Brook dienen te verschaffen.

Het hof ziet in het voorgaande aanleiding om Palladyne c.s. tevens te veroordelen om aan Upper Brook kopieën te verstrekken van alle op dit moment geldende overeenkomsten die betrekking hebben op de bewaring van het fonds, zulks opdat Upper Brook (vertegenwoordigd door [F] en [G] ) de rechtmatigheid van de aan het fonds in verband met de kosten van de bewaring daarvan te onttrekken bedragen kan verifiëren.

Met betrekking tot de inzage van de verdere documenten en gegevens is niet voldoende aannemelijk dat daarbij een zodanig spoedeisend belang bestaat dat de door de bodemrechter te nemen beslissing omtrent het bestuur/beheer van Upper Brook niet kan worden afgewacht. Voor het overige zal de op artikel 843a Rv gegronde vordering derhalve worden afgewezen.

Zoals uit het voorgaande reeds blijkt acht het hof de gevorderde voorzieningen, gelet op de rol die zij bij het beheer en de bewaring van het vermogen van Upper Brook en het doen van betalingen daaruit spelen (zie bijvoorbeeld hierboven onder 3.1 sub v) en gelet op de bestaande onduidelijkheid omtrent de rechtmatigheid van hun positie, toewijsbaar jegens zowel Palladyne als Palint.

Dit leidt tot de slotsom dat de grieven van Upper Brook gedeeltelijk slagen. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd en Palladyne c.s. zal op straffe van verbeurte van na te melden dwangsom worden verboden enige betaling uit het fonds van Upper Brook te doen of te accorderen voor zover die niet strekt tot vergoeding van de werkelijk te maken kosten ter bewaring van het fonds en gestaafd is door aan Upper Brook verstrekte specificaties en bewijsstukken van de verschuldigdheid. Dit verbod zal eindigen indien en zodra een daartoe bevoegde rechter ten gronde en voor Upper Brook bindend beslist dat Palladyne nog immer haar bestuurder is.

Palladyne c.s. zullen voorts worden veroordeeld om aan Upper Brook specificaties te vertrekken van de kosten van bewaring en voorts afschriften van de met derden gesloten overeenkomsten die daaraan ten grondslag liggen.De grieven in het (voorwaardelijk) incidenteel appel falen.

Palladyne c.s. zullen als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het hoger beroep. Nu in het incidenteel appel slechts punten aan de orde zijn gesteld die reeds uit hoofde van de devolutieve werking van het appel behandeling behoefden zal daarin geen aparte kostenveroordeling worden uitgesproken.