HR, 26-03-2021, nr. 19/05702

In deze procedure vordert Equip, kort gezegd en voor zover in cassatie van belang, primair de overeenkomsten geheel te ontbinden met veroordeling van partijen tot ongedaanmaking, subsidiair de overeenkomsten gedeeltelijk te ontbinden met veroordeling van [verweerster] om een deel van de koopprijs terug te betalen, en meer subsidiair [verweerster] te veroordelen tot betaling van vervangende schadevergoeding, al dan niet op te maken bij staat. Voorts vordert Equip primair, subsidiair en meer subsidiair voor recht te verklaren dat [verweerster] gehouden is tot vergoeding van aanvullende schadevergoeding en [verweerster] te veroordelen tot betaling van een bedrag van (na eiswijziging in hoger beroep) € 1.944.733,88, althans een zodanig schadebedrag als het hof juist acht, al dan niet nader op te maken bij staat.3.

Bij vonnis van 28 juni 2017 heeft de Rechtbank Noord-Holland, kort gezegd, de overeenkomst met betrekking tot de opbouwen met kenteken [kenteken 1] en [kenteken 2] gedeeltelijk ontbonden in die zin dat de koopprijs van deze opbouwen met een bedrag van € 30.000,- per opbouw wordt verlaagd, en heeft zij voor recht verklaard dat [verweerster] jegens Equip aansprakelijk is voor de aanvullende en gevolgschade en [verweerster] veroordeeld tot vergoeding daarvan, op te maken bij staat.

Na te hebben overwogen dat op de overeenkomst Nederlands recht van toepassing is, met dien verstande dat partijen er uitdrukkelijk voor hebben gekozen dat het Weens Koopverdrag niet van toepassing is, oordeelt de rechtbank dat op basis van het deskundigenbericht voldoende vaststaat dat de opbouwen ten tijde van de levering gebreken vertoonden in de zin van art. 7:17 BW. Uit het deskundigenbericht volgt volgens de rechtbank niet dat nakoming door [verweerster] tijdelijk of blijvend onmogelijk is, zodat voor ontbinding verzuim vereist is.

Hoewel Equip [verweerster] niet in gebreke heeft gesteld, is [verweerster] volgens de rechtbank toch in verzuim geraakt. Naar het oordeel van de rechtbank mocht Equip uit de brief van 25 februari 2011 namelijk afleiden dat [verweerster] niet alsnog (kosteloos) zou nakomen, waardoor verzuim op de voet van art. 6:83 sub c BW is ingetreden. De rechtbank is evenwel van oordeel dat de tekortkoming gezien de bijzondere aard en (thans nog) geringe betekenis een algehele ontbinding van de koopovereenkomst en haar gevolgen niet rechtvaardigt, maar dat een gedeeltelijke ontbinding ten aanzien van de opbouwen met kenteken [kenteken 1] en [kenteken 2] wel gerechtvaardigd is in die zin dat de koopprijs voor die twee opbouwen wordt verlaagd met een bedrag van € 30.000,- per opbouw.

[verweerster] is van dit vonnis in hoger beroep gekomen, waarna Equip incidenteel hoger beroep heeft ingesteld. Het gerechtshof Amsterdam heeft bij arrest van 17 september 2019 geoordeeld dat het principale beroep van [verweerster] slaagt en het incidentele beroep van Equip faalt. Het hof heeft het vonnis vernietigd en, opnieuw rechtdoende, voor recht verklaard dat [verweerster] jegens Equip aansprakelijk is voor de aanvullende en gevolgschade die door Equip is geleden en eventueel nog zal worden geleden als gevolg van de toerekenbare tekortkoming van [verweerster] en [verweerster] veroordeeld tot vergoeding van die schade, op te maken bij staat.

Het hof stelt voorop dat voor beantwoording van de kernvraag of de opbouwen voldeden aan art. 7:17 BW de inhoud van het deskundigenbericht van groot belang is (rov. 3.7-3.8). Het hof concludeert dat het ontwerp/de constructie van de opbouw op zichzelf weliswaar geschikt was voor het doel, maar niettemin de in rov. 3.9 omschreven gebreken vertoonde die het gevolg waren van de wijze waarop [verweerster] het ontwerp/de constructie had uitgevoerd. Dit betekent dat de afgeleverde zaken niet, althans niet geheel, beantwoordden aan de overeenkomst en er dus sprake was van non-conformiteit als bedoeld in artikel 7:17 BW (rov. 3.11).

De in rov. 3.9 beschreven gebreken zijn de door de deskundige in diens rapport vastgestelde vijf gebreken: (i) waterlekkage aan de onderzijde van de spoelwatertank, (ii) gebrekkige uitschakeling van het vacuümcircuit bij bereiken hoog niveau in tank; (iii) gebrekkige mogelijkheid reiniging voorfilter vacuümpomp, (iv) meerstanden afsluiter (vierweg-kraan) veranderd van stand tijdens werking en (v) haspelsteun, kanteldeksel staat los van oproller. De deskundige oordeelde dat deze gebreken zijn verholpen door [verweerster] , behalve dat bij de opbouwen met kentekens [kenteken 3] en [kenteken 1] de gebrekkige mogelijkheid van het reinigen van het voorfilter nog niet is hersteld, dat [verweerster] bij het onderzoek heeft aangegeven dit kosteloos te willen doen en dat naar het oordeel van de deskundige na deze aanpassing de opbouw goed zal functioneren (antwoord op vraag 9, zie rov. 3.1 onder (xii), slot; hierboven in 1.12 vermeld).

In rov. 3.9 verwerpt het hof voorts de grieven 4-7 van Equip voor zover die erop neerkwamen dat er nog meer problemen waren (ook bij aflevering), dat − behoudens de gebrekkige reinigingsmogelijkheid - niet alle problemen zijn verholpen, dat de opbouw met kenteken [kenteken 3] na aanpassing nog problemen en gebreken had, en dat een deel van de gebreken pas na aflevering is ontstaan.

Anders dan de rechtbank, oordeelt het hof dat [verweerster] door de brief van 25 februari 2011 niet in verzuim is geraakt:

“3.12 (…) Nu nakoming niet blijvend of tijdelijk onmogelijk is, is voor het ontstaan van de bevoegdheid tot ontbinding krachtens artikel 6:265 lid 2 BW echter vereist dat [verweerster] in verzuim is geraakt. Volgens de rechtbank is dit het geval geweest. (…) [verweerster] heeft zich (met haar vierde grief) tegen deze rechtsoverweging gekeerd (…). Volgens [verweerster] hadden de opties die werden genoemd in de aan Rentico gerichte brief van [verweerster] van 25 februari 2011 geen betrekking op de gebreken die de deskundige heeft vastgesteld, maar zouden de opties de opbouwen verbeteren en dus een ‘upgrade’ daarvan betekenen. Volgens het hof is duidelijk dat de omschrijvingen van de opties in de brief van 25 februari 2011 niet corresponderen met de omschrijvingen van de door de deskundige (onder 3.9 weergegeven) gebreken. Bij die stand van zaken had het ingevolge artikel 150 Rv op de weg van Equip gelegen om te stellen en, zo nodig te bewijzen, dat de opties genoemd in de brief van 25 februari 2011 betrekking hadden op de door de deskundige vastgestelde gebreken. Equip heeft dat echter niet, althans onvoldoende gedaan, ook niet in de toelichting op haar tegen deze rechtsoverweging gerichte (achtste) grief, en daarom niet aan haar stelplicht voldaan.”

Daaraan verbindt het hof de conclusie dat, gezien art. 6:265 lid 2 en 6:87 lid 1 BW, voor Equip geen recht op ontbinding of vervangende schadevergoeding is ontstaan.

Ten overvloede overweegt het hof dat de tekortkoming de ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt (art. 6:265 lid 1 BW):

“3.13. (…) De onderhavige tekortkoming is van bijzondere aard omdat de opbouwen – zoals de deskundige als kanttekening bij zijn antwoord op de derde vraag heeft toegevoegd – geen standaardproducten waren, maar maatwerk, waarbij de fabrikant eigen keuzes maakt in de wijze van uitvoering en nog wel dient te blijken dat die keuzes in de praktijk goed werken, reden waarom te verwachten was dat enige gebreken zich zouden voordoen bij de opbouwen na ingebruikneming ervan. De onderhavige tekortkoming is bovendien van geringe betekenis omdat volgens diezelfde deskundige de gebreken op zichzelf alsmede het aantal daarvan niet extreem, maar proportioneel waren ten opzichte van gelijksoortige installaties. (…)”

Het hof verwerpt in rov. 3.14 het betoog dat de zaak niet naar de schadestaat kan worden verwezen:

“3.14. De rechtbank heeft de vordering van Equip om voor recht te verklaren dat [verweerster] jegens haar gehouden is tot betaling van aanvullende schadevergoeding en gevolgschade toegewezen, met dien verstande dat zij [verweerster] niet heeft veroordeeld tot betaling van enig concreet geldbedrag maar tot vergoeding aan Equip van die schade, op te maken bij staat. [verweerster] heeft zich (met haar zesde grief) verzet tegen toewijzing van deze vordering, omdat - voor zover thans relevant - Equip onvoldoende heeft gesteld en onderbouwd dat zij daadwerkelijk schade heeft geleden, laat staan voor het door haar gevorderde bedrag, en bovendien ongeloofwaardig is dat Equip de gestelde schade heeft geleden. Het hof volgt [verweerster] niet in dit betoog, omdat voor toewijzing van een vordering tot vergoeding van schade, op te maken bij staat, reeds voldoende is dat enkel de mogelijkheid van schade aannemelijk is (vgl. bijv. HR 27 november 1998, NJ 1999/197). Dat is, nu vaststaat dat de afgeleverde zaken niet, althans niet geheel, beantwoordden aan de overeenkomst en er dus sprake was van non-conformiteit als bedoeld in artikel 7:17 BW, zonder meer het geval.”

In rov. 3.15 concludeert het hof dat verwijzing naar de schadestaatprocedure aangewezen is, omdat het debat omtrent de vaststelling van de schade nog zeer onvoldragen is. Daartoe overwoog het hof in rov. 3.14 onder meer:

“Naar het oordeel van het hof is dat [dat wil zeggen het geven van een definitief oordeel over de schade; AG] echter, mede gelet op het gemotiveerde verweer van [verweerster] , geenszins mogelijk, omdat de onderbouwing van veel posten nog tekortschiet en daarmee de gegrondheid ervan onzeker is, daargelaten dat [verweerster] in dit verband ook een beroep doet op onder meer de toepasselijkheid van de Metaalunievoorwaarden − wat, indien juist, zou betekenen dat een flink aantal (zeer) omvangrijke schadeposten niet voor vergoeding in aanmerking komt −, op het ontbreken van (voldoende) causaal verband tussen diverse schadeposten en de toerekenbare tekortkoming van [verweerster] en op de schadebeperkingsplicht van Equip.”

Equip heeft bij procesinleiding van 17 december 2019 tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het arrest. [verweerster] heeft in haar verweerschrift van 6 april 2020 geconcludeerd tot verwerping van het principale cassatieberoep en heeft daarbij harerzijds incidenteel cassatieberoep ingesteld. Equip heeft geconcludeerd tot verwerping van het incidentele beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna [verweerster] nog heeft gerepliceerd.

Het principale cassatiemiddel zijdens Equip bevat een inleiding in onderdeel 1 en klachten in onderdeel 2. Onderdeel 2.1 klaagt over het oordeel in rov. 3.12, in verbinding met rov. 3.9, dat geen sprake is van verzuim. Onderdeel 2.2 bestrijdt rov. 3.13 waarin het hof overweegt dat de tekortkoming geen ontbinding rechtvaardigt. Onderdeel 2.3 betreft de overweging over de Metaalunievoorwaarden in rov. 3.14. Onderdeel 2.4 bevat een louter voortbouwende klacht.

Onderdeel 2.1 (verzuim op grond van art. 6:83 onder c BW?)

Onderdeel 2.1 acht het oordeel van het hof dat [verweerster] niet in verzuim is geraakt onjuist dan wel zonder nadere toelichting onbegrijpelijk/onvoldoende gemotiveerd en verwijst daartoe naar de klachten in de subonderdelen 2.1.1 tot en met 2.1.6.

Subonderdeel 2.1.1 voert aan, samengevat, dat er vanaf het begin problemen waren, zoals ook blijkt uit rov. 3.1 onder (vii)-(xii) (hierboven in 1.7-1.12 vermeld). De brief van [verweerster] van 25 februari 2011 houdt niet in dat [verweerster] alles kosteloos zal oplossen maar stelt tegen betaling drie opties voor waarvan alleen de duurste kan garanderen dat de op dat moment door [verweerster] erkende problemen definitief zijn opgelost. Het hof miskent dat dit in redelijkheid niet anders kan worden begrepen dan een mededeling als bedoeld in art. 6:83 onder c BW, dan wel heeft het hof een onbegrijpelijk oordeel gegeven, aldus het subonderdeel.

Subonderdeel 2.1.2 bevat een met subonderdeel 2.1.1 samenhangende klacht dat het hof niet heeft meegewogen de stellingen in de inleidende dagvaarding onder 13 in verbinding met de punten 17-39 van productie 1 bij de dagvaarding in kort geding (met miskenning van de devolutieve werking van het appel) en in de memorie van antwoord onder 41-44, 50, 95-96 en 98. Gelet op dit debat is onjuist dan wel onbegrijpelijk dat het hof van Equip verlangt te stellen en bewijzen dat de in de brief van [verweerster] van 25 februari 2011 genoemde drie opties dezelfde gebreken betreffen als later door de deskundige zijn vastgesteld. Het gaat erom dat [verweerster] in die brief niet aanbiedt om de gebreken alsnog kosteloos te verhelpen en wat Equip daaruit redelijkerwijs heeft mogen afleiden. In dat kader had het hof moeten beoordelen of [verweerster] door de brief van 25 februari 2011 in verzuim was en of hij dat vervolgens heeft gezuiverd. Dat dit laatste niet is gebeurd volgt al uit rov. 3.1 onder (ix)-(xii).

De subonderdelen 2.1.1 en 2.1.2 slagen naar mijn mening niet. Uit het rapport van de deskundige volgt dat de door deze geconstateerde gebreken in de opbouwen verholpen zijn of nog kunnen worden verholpen. Daarom overweegt het hof in rov. 3.12 dat nakoming niet blijvend of tijdelijk onmogelijk is, zodat voor ontbinding en vervangende schadevergoeding verzuim van [verweerster] vereist is (zie art. 6:265 lid 2 respectievelijk art. 6:74 lid 2 BW in verbinding met art. 6:87 lid 1 BW). Het verzuim treedt in indien niet wordt nagekomen binnen een in een ingebrekestelling gestelde termijn (art. 6:82 lid 1 BW) dan wel van rechtswege. Het verzuim treedt van rechtswege in, onder meer, wanneer de schuldeiser uit een mededeling van de schuldenaar moet afleiden dat deze in de nakoming van de verbintenis zal tekortschieten (art. 6:83 onder c BW).4.De in deze bepaling bedoelde mededeling van de schuldenaar hoeft niet een expliciete weigering van nakoming van de verbintenis te zijn. De schuldenaar kan bijvoorbeeld ook het bestaan van de verbintenis ontkennen, een onterecht beroep doen op ontbinding of vernietiging van de overeenkomst of alleen tot nakoming willen overgaan op andere voorwaarden dan overeengekomen.5.

Deze laatste situatie doet zich in dit geval voor volgens de rechtbank. Er is volgens de rechtbank geen ingebrekestelling verzonden die ziet op de gebreken. [verweerster] is echter van rechtswege in verzuim geraakt omdat [verweerster] in de brief van 25 februari 2011 voorstellen doet voor het oplossen van de problemen waaraan zij kosten verbindt, terwijl volgens de rechtbank niet is gebleken dat de problemen andere zijn dan de gebreken die de deskundige in zijn rapport heeft vermeld.

Het hof komt op dit laatste punt tot een ander oordeel gezien de stellingen van [verweerster] , die met grief 4 tegen het oordeel van de rechtbank was opgekomen. De tegen betaling voorgestelde oplossingen betreffen volgens het hof andere problemen dan de gebreken die de deskundige had benoemd. Daarom is [verweerster] volgens het hof niet door haar brief van 25 februari 2011 in verzuim geraakt.

Voor zover subonderdeel 2.1.1 veronderstelt dat de ‘door [verweerster] erkende problemen’ de door de deskundige vastgestelde gebreken als bedoeld in art. 7:17 BW betreffen, berust het op een onjuiste lezing van de bestreden overweging van het hof.

Het hof heeft beoordeeld of Equip uit de brief van 25 februari 2011 heeft mogen afleiden of daarin een mededeling als bedoeld in art. 6:83 onder c BW besloten ligt. Daarbij was relevant of de tegen betaling aangeboden opties al dan niet de door de deskundige aanwezig geachte gebreken betroffen. De uitleg van de brief van 25 februari 2011 is aan het hof voorbehouden.

De uitleg van het hof geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting6.en kan evenmin onbegrijpelijk worden genoemd. Anders dan subonderdelen 2.1.1 en 2.1.2 aanvoeren, brengt de omstandigheid dat in de brief van 25 februari 2011 iets ontbreekt – namelijk een aanbod om alles (dat wil zeggen: de vanaf de aanvang gerezen problemen) zo spoedig mogelijk en/of kosteloos op te lossen − niet zonder meer mee dat deze brief moet worden opgevat als een mededeling in de zin van art. 6:83 onder c BW.

Het hof heeft voorts het in subonderdeel 2.1.2 bedoelde betoog van Equip niet miskend, maar heeft anders geoordeeld dan door Equip was bepleit. Dat er gebreken waren, heeft het hof onderkend; het hof heeft echter beoordeeld of er ter zake van deze gebreken verzuim is ingetreden door de brief van 25 februari 2011 en die vraag ontkennend beantwoord. Nu het hof oordeelde dat het verzuim niet is ingetreden, was de vraag of het verzuim is gezuiverd, niet aan de orde.

Bij deze stand van zaken had het volgens het hof krachtens art. 150 Rv op de weg van Equip gelegen om te stellen en zo nodig te bewijzen dat de door [verweerster] voorgestelde oplossingen in haar brief van 25 februari 2011 betrekking hadden op de door de deskundige vastgestelde gebreken. Equip heeft dat echter niet, althans onvoldoende gedaan, zodat het hof daaraan de conclusie verbindt dat [verweerster] niet in verzuim is geraakt. Anders dan subonderdeel 2.1.2 aanvoert, getuigen deze oordelen niet van een onjuiste rechtsopvatting en behoeven zij geen nadere motivering.

Voortbouwend op subonderdeel 2.1.2, klaagt subonderdeel 2.1.3 dat de overweging dat voor het hof duidelijk is dat de omschrijvingen van de opties in de brief van 25 februari 2011 niet corresponderen met de omschrijvingen van de door de deskundige onder 3.9 weergegeven gebreken (rov. 3.12), onbegrijpelijk is in het licht van het deskundigenrapport. Het hof miskent dat de deskundige overweegt dat de gebrekkige mogelijkheid tot het reinigen van het voorfilter nog steeds bestaat met kans op risico en uitval. Daarvan moest optie 3 in de brief van 25 februari 2011 het risico wegnemen.

Hiertoe verwijst het subonderdeel naar het in rov. 3.1 onder (xii) aangehaalde deskundigenrapport, punten 2, 9 en 6. Hieruit kan volgens het subonderdeel geen andere conclusie worden getrokken, dan dat uit de vastgestelde feiten en omstandigheden volgt dat de van de aanvang af bestaande klachten door [verweerster] nooit zijn opgelost. Nu optie 3 in de brief van 25 februari 2011 het risico moest wegnemen als gevolg van de gebrekkige mogelijkheid tot het reinigen van het voorfilter, blijkt uit de brief van 25 februari 2011 dat [verweerster] niet bereid was dit probleem kosteloos op te lossen.

Voor zover het subonderdeel klachten uit subonderdeel 2.1.2 herhaalt, dient het te falen.

Het subonderdeel mist feitelijke grondslag, omdat het berust op een onjuiste lezing van het bestreden arrest. Het hof onderkent immers dat de deskundige heeft geoordeeld dat de gebrekkige mogelijkheid tot reinigen van het voorfilter een gebrek oplevert en dat dit gebrek volgens de deskundige nog steeds aanwezig is bij de opbouwen met kenteken [kenteken 3] en [kenteken 1] . Het hof oordeelt echter dat [verweerster] ter zake niet in verzuim is geraakt door de brief van 25 februari 2011.

Anders dan het subonderdeel betoogt (op p. 17 van de procesinleiding), volgt uit het antwoord op vraag 6 in het deskundigenrapport niet dat het hof in strijd met art. 149 Rv of op onbegrijpelijke wijze heeft geoordeeld dat voor het hof duidelijk is dat de omschrijvingen van de opties in de brief van 25 februari 2011 niet corresponderen met de omschrijvingen van de door de deskundige onder 3.9 weergegeven gebreken.

Subonderdeel 2.1.4 wijst er, samengevat, in aansluiting op de subonderdelen 2.1.1 tot en met 2.1.3 nog op dat [verweerster] in de brief van 25 februari 2012 schrijft: “Vanwege het feit dat voornoemde aanpassingen niet tot bevredigende resultaten hebben geleid, kunnen wij nog de volgende opties aandragen (…).” Volgens het subonderdeel volgt ook hieruit dat de problemen niet waren opgelost. Het subonderdeel betoogt ook, aan het slot, dat nu de brief van 25 februari 2011 niet een aanbod bevat om de in rov. 3.13 bedoelde kinderziektes kosteloos te verhelpen, de brief bezwaarlijk anders kan worden beschouwd dan een mededeling waaruit Rentico/Equip mocht afleiden dat [verweerster] niet eigener beweging en zonder nadere kosten zou nakomen.

Voorst betoogt het subonderdeel dat [verweerster] na het kort geding aan een van de drie opbouwen verbeteringen heeft aangebracht, maar dat voor het overige ontkenning en tegenwerking aan de orde was. Het hof laat de in rov. 3.1 onder (viii) tot en met (xii) genoemde omstandigheden ten onrechte onbesproken en miskent daardoor dat verzuim op niet-limitatieve wijze in de wet is geregeld en dat dit aan de hand van alle omstandigheden van het geval door de rechter moet worden vastgesteld indien er niet een duidelijke ingebrekestelling is uitgegaan. In dat geval zal de rechter immers aan de hand van het feitelijke verloop moeten nagaan of het aan de partij die toerekenbaar tekortschiet voldoende duidelijk is dat en waarom zijn contractuele wederpartij alsnog een deugdelijke nakoming wenst.

Voor zover de klachten van het subonderdeel betogen dat het hof de brief van 25 februari 2011 ten onrechte niet heeft opgevat als een mededeling als bedoeld in art. 6:83 onder c BW, falen zij op de gronden die bij de bespreking van de subonderdelen 2.1.1 tot en met 2.1.3 zijn genoemd.

Voorts klaagt het subonderdeel dat het hof heeft verzuimd te beoordelen of verzuim is ingetreden door de in rov. 3.1 onder (viii) tot en met (xii) genoemde omstandigheden, kort gezegd: de brief van [verweerster] van 25 februari 2011, de inschakeling van Wicom en de daarop volgende besprekingen in april 2011, de inschakeling van Vincotte in juni 2011 en haar rapportages van december 2011, het kosteloos herstellen van slechts één opbouw door [verweerster] in het najaar van 2012 naar aanleiding van het kort geding, en het deskundigenrapport van 30 mei 2014.

De klacht mist feitelijke grondslag voor zover het betreft de brief van 25 februari 2011 en het deskundigenrapport. Het hof heeft in het licht van de in het deskundigenrapport geconstateerde gebreken, in rov. 3.12 naar aanleiding van grief 4 van [verweerster] beoordeeld of op basis van die brief verzuim is ingetreden.

Wat betreft de overige door het hof vastgestelde feiten en omstandigheden waarop het subonderdeel wijst, geldt het volgende. Het hof dient te beoordelen of op grond daarvan [verweerster] in verzuim is geraakt, indien en voor zover Equip zich op deze omstandigheden heeft beroepen ter ondersteuning van haar stelling dat [verweerster] in verzuim is geraakt. Subonderdeel 2.1.4 verwijst niet naar stukken in de procedure bij de rechtbank of het hof, waaruit dit laatste volgt. Bij deze stand van zaken kan het hof niet worden verweten dat het hof het intreden van het verzuim niet aan deze feiten en omstandigheden heeft getoetst. Het hof kan daartoe immers niet zelfstandig overgaan, omdat het hof dan in strijd met art. 24 Rv de feitelijke grondslag van het debat zou aanvullen.7.Binnen de door art. 24 Rv getrokken grenzen, kan de rechter trachten om bij de toepassing van de art. 6:82 en 6:83 BW tot een redelijke oplossing te komen naar gelang van wat in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van partijen mocht worden verwacht.8.

Volgens subonderdeel 2.1.5 miskent het hof de devolutieve werking van het appel omdat het in zijn beoordeling niet kenbaar heeft betrokken de stelling van Equip in punt 18 van de inleidende dagvaarding dat in april 2011 een sommatiebrief is gestuurd met het verzoek aan [verweerster] om alsnog aan haar verplichtingen te voldoen ter voorkoming van rechtsmaatregelen. Indien [verweerster] niet reeds op 25 februari 2011 in verzuim is geraakt, dan was dat in elk geval op of rond 7 april 2011 het geval omdat de gebreken niet zijn opgelost en het [verweerster] duidelijk moet zijn geweest wat er niet deugde, wat er van haar verwacht werd en hoe zij in de visie van Equip te kort is geschoten in de nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst, aldus het subonderdeel.

Deze klacht gaat bij gebrek aan feitelijke grondslag niet op, omdat zij berust op een onjuiste lezing van het arrest.

In de inleidende dagvaarding punt 18 stelt Equip in april 2011 een sommatiebrief te hebben gestuurd met het verzoek aan [verweerster] om alsnog aan haar verplichtingen te voldoen ter voorkoming van onnodige procedures, onder verwijzing naar productie 1, in het bijzonder punt 47 daarvan. Productie 1 betreft de dagvaarding in kort geding. Daarin wordt in punt 47, onder verwijzing naar productie 39, over de brief van 7 april 2011 vermeld dat deze brief naar [verweerster] is verstuurd ter bevestiging van een bespreking tussen partijen op 5 april 2011. De brief van 7 april 2011 is bij deze kortgedingdagvaarding gevoegd als productie 39.9.In de brief van 7 april 2011 biedt (de advocaat van) Equip aan [verweerster] de mogelijkheid om optie 3 uit de brief van 25 februari 2011 kosteloos uit te voeren en daarmee de gebreken aan de opbouwen te verhelpen en rechtsmaatregelen te voorkomen.

In rov. 3.12 citeert het hof rov. 4.13 van het vonnis. De rechtbank overwoog daarin dat de brieven van (de advocaat van) Equip sommeren tot een verbintenis die geen deel is van de overeenkomst, te weten het kosteloos ombouwen van de opbouwen naar een opbouw met een waterringfilter. Het hof overweegt voorts in rov. 3.12 dat duidelijk is dat de opties in de brief van 25 februari 2011 van [verweerster] geen betrekking hebben op door de deskundige vastgestelde gebreken, maar een ‘upgrade’ van de opbouwen betekenen. De ombouw naar een waterringprincipe is optie 3 in de brief van [verweerster] van 25 februari 2011.

In deze overwegingen ligt besloten dat het hof, evenals de rechtbank, van oordeel is dat de brief van 7 april 2011 van (de advocaat van) Equip geen ingebrekestellende kracht heeft. Hiermee heeft het hof voldoende gereageerd op de in het subonderdeel bedoelde stelling in de inleidende dagvaarding punt 18.

Voor het overige herhaalt subonderdeel 2.1.5 de klachten uit de vorige subonderdelen en dient zij te falen om de eerder gegeven redenen. Daarbij verwijst de klacht aan het slot van subonderdeel 2.1.5, voortbouwend op subonderdeel 2.1.4, (i) naar de (in rov. 3.14 genoemde) omstandigheid dat [verweerster] naar aanleiding van het kort geding weigerde om, zonder nadere voorwaarden, aan de twee andere opbouwen dezelfde werkzaamheden uit te voeren als waren uitgevoerd aan de opbouw ‘ [naam 3] ’ en (ii) naar het deskundigenrapport waaruit blijkt dat [verweerster] heeft laten weten dit kosteloos te willen uitvoeren. Subonderdeel 2.1.5 voert aan dat [verweerster] daaraan vervolgens toch weer nadere voorwaarden heeft gesteld, waaruit volgt dat [verweerster] op dat moment in verzuim was. Ook deze klacht dient te falen, omdat daaruit niet blijkt dat Equip zich in de procedure bij de rechtbank en het hof op deze omstandigheid heeft beroepen ter ondersteuning van haar stelling dat [verweerster] in verzuim is geraakt.

Subonderdeel 2.1.6 bevat een op de subonderdelen 2.1.1 tot en met 2.1.5 louter voortbouwende klacht en slaagt evenmin.

Onderdeel 2.2 (rechtvaardigt de tekortkoming de ontbinding?)

Onderdeel 2 richt klachten tegen rov. 3.13. Het betreft een overweging ten overvloede, zodat Equip slechts belang heeft bij onderdeel 2.2 als onderdeel 2.1 zou slagen. Nu onderdeel 2.1 naar mijn mening geen doel treft, ontbreekt belang bij de behandeling van onderdeel 2.2. Ik bespreek het onderdeel ten overvloede.

In deze zaak staat vast dat de opbouwen gebreken vertoonden (rov. 3.9). Bij de bespreking van subonderdeel 2.2 moet veronderstellenderwijs worden aangenomen dat [verweerster] , anders dan het hof oordeelde in rov. 3.12, wel in verzuim is geraakt. De vraag is dan of de geconstateerde tekortkoming de ontbinding met haar gevolgen rechtvaardigt (art. 6:265 lid 1 BW). Blijkens de Tenzij-beslissing10.van de Hoge Raad dient de afweging of de tekortkoming de ontbinding met haar gevolgen rechtvaardigt te geschieden aan de hand van alle omstandigheden van het geval (rov. 3.8.1) en kan niet op voorhand aan één gezichtspunt een beslissende rol worden toegekend (rov. 3.8.2). Het is aan de feitenrechter om te beoordelen of de tekortkoming, gelet op de omstandigheden van het geval, van voldoende gewicht is om de overeenkomst te ontbinden (rov. 3.9).

Subonderdeel 2.2.1 bevat geen klacht, maar verwijst naar de toepasselijke maatstaf, zoals deze in het bijzonder blijkt uit de Tenzij-beslissing. Subonderdeel 2.2.2 klaagt dat het hof in rov. 3.13 een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd dan wel zijn oordeel onbegrijpelijk of onvoldoende heeft gemotiveerd. Daartoe voert het subonderdeel in de eerste plaats aan dat het hof miskent dat het alle omstandigheden in ogenschouw moet nemen bij de beoordeling of de tekortkoming de ontbinding met haar gevolgen rechtvaardigt. Het subonderdeel wijst erop dat het hof bij zijn beoordeling de vastgestelde feiten uit rov. 3.1 (vii) tot en met (xii) had moeten betrekken, dat de opbouwen vanaf de aanvang gebreken hebben vertoond, [verweerster] niet bereid was de gebreken te verhelpen, dat zij in haar brief van 25 februari 2011 erkent dat de opbouwen niet naar behoren kunnen worden ingezet, dat dit door middel van meerwerk tegen extra betaling kan worden opgelost en dat daarvan slechts de (duurste) optie 3 soelaas zal bieden, dat er veelvuldig contact is geweest tussen partijen, dat Equip diverse deskundigen heeft ingeschakeld om de gebreken te laten vaststellen, dat Equip een kort geding heeft gevoerd waarna [verweerster] een van de opbouwen heeft verbeterd, en dat een deskundige heeft bevestigd dat de opbouwen bij aanvang gebreken vertoonden en dat de gebrekkige mogelijkheid tot reiniging van het voorfilter van de vacuümpomp op de datum van het deskundigenbericht nog niet was hersteld.

Deze klacht slaagt niet. Het oordeel van het hof in rov. 3.13 getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting ter zake van de te hanteren maatstaf en behoefde geen nadere motivering. Het hof heeft aan de hand van de omstandigheden van het geval getoetst of de tekortkoming van [verweerster] de ontbinding met haar gevolgen rechtvaardigt. Het hof oordeelt van niet en geeft daartoe als redenen dat de opbouwen maatwerk betreffen die bij gebruik mogelijke (onvoorziene) gebreken kunnen vertonen, en dat de tekortkoming in kwestie van geringe betekenis is omdat de geconstateerde gebreken proportioneel waren ten opzichte van gelijksoortige installaties. Het hof neemt dus relevante omstandigheden in aanmerking die het leiden tot het oordeel dat de tekortkoming de ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt. Het hof behoefde daarbij niet afzonderlijk te reageren op de stellingen die in subonderdeel 2.2.2 worden genoemd, omdat het hof kon oordelen, zoals het kennelijk heeft gedaan, dat deze niet tot een andere uitkomst leiden. Voor het overige berust de afweging op een waardering van feiten en omstandigheden die aan het hof als feitenrechter is voorbehouden en die in cassatie niet op juistheid kan worden getoetst.

Subonderdeel 2.2 voert in de tweede plaats nog aan dat de ook door de deskundige als niet extreem maar proportioneel aangeduide klachten, indien daar niet dadelijk door [verweerster] op wordt gereageerd, gehele of partiële ontbinding rechtvaardigen, temeer als een partij als Equip jarenlang heeft moeten procederen en de gebreken nog steeds niet zijn verholpen. Het hof heeft in dat kader miskend dat de deskundige in feite heeft bedoeld dat in het geval van maatwerk er in het begin kinderziektes kunnen optreden, waarbij het dan voor zich spreekt dat die kinderziektes met gezwinde spoed worden verholpen. Daar komt volgens het subonderdeel bij dat [verweerster] de gebrekkige reinigingsmogelijkheid van de twee opbouwen slechts wilde herstellen als Equip met nadere voorwaarden zou instemmen, en dat deze opbouwen ten tijde van het deskundigenrapport dit gebrek nog steeds vertoonden. Hieruit volgt dat geen sprake is van een kinderziekte, maar van een substantieel gebrek dat [verweerster] weigert te herstellen. Het subonderdeel concludeert dat van Equip niet langer kan worden gevergd dat zij met [verweerster] als contractspartij doorgaat.

Ook dit betoog maakt niet dat de beoordeling van het hof in rov. 3.13 als onjuist of onbegrijpelijk moet worden beschouwd. Het valt binnen de marges van de feitelijke beoordeling die het hof dient te maken, of de gebreken worden aangemerkt als substantieel en hoe de opstelling van [verweerster] in dat verband moet worden gewogen.

Subonderdeel 2.2.3 bevat een louter op de subonderdelen 2.1.1 en 2.2.2 voortbouwende klacht en slaagt evenmin.

Onderdeel 2.3 (algemene voorwaarden)

In rov. 3.1 (v) stelt het hof vast dat op de overeenkomst de door [verweerster] gehanteerde Metaalunievoorwaarden van toepassing zijn. Onderdeel 2.3 komt op tegen de overweging in rov. 3.14:

“(…) daargelaten dat [verweerster] in dit verband een beroep doet op de Metaalunievoorwaarden – wat, indien juist, zou betekenen dat een flink aantal (zeer) omvangrijke schadeposten niet voor vergoeding in aanmerking komt – (…).”

Onderdeel 2.3 acht rov. 3.14 in samenhang met rov. 3.1 (v) onjuist dan wel onbegrijpelijk indien daaronder (mede) zou moeten worden begrepen dat het beroep van Equip op de vernietigbaarheid van het exoneratiebeding op grond van art. 6:233 sub a in verbinding met art. 6:237 sub f BW (onredelijk bezwarendheid) dan wel op grond van art. 6:233 sub b BW (informatieplicht), en haar beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid, niet alsnog in de schadestaatprocedure in volle omvang dient te worden beoordeeld.

In hoger beroep heeft Equip gesteld dat haar schade inmiddels kan worden begroot op ruim € 1,9 miljoen (memorie van antwoord in principaal appel, tevens memorie van grieven in incidenteel appel en wijziging en vermeerdering eis onder 157 e.v.). In reactie hierop heeft [verweerster] zich onder meer beroepen op aansprakelijkheidsbeperkingen in art. 13 van de Metaalunievoorwaarden (memorie van antwoord in het incidentele appel onder 81 e.v.). Daarop heeft Equip zich beroepen op vernietigbaarheid van de Metaalunievoorwaarden op grond van art. 6:233 BW en een beroep gedaan op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (spreekaantekeningen pleidooi van het hoger beroep p. 2-3).

De klacht van onderdeel 2.3 berust op een onjuiste lezing van het arrest en dient daarom te falen bij gebrek aan feitelijke grondslag. In rov. 3.14 oordeelt het hof dat de mogelijkheid van schade zonder meer aannemelijk is zodat de zaak kan worden verwezen naar de schadestaatprocedure voor de “aanvullende en gevolgschade”. Het hof voegt daaraan toe dat daarmee nog niets is gezegd over de gegrondheid van de door Equip gevorderde schade. In dat verband wijst het hof onder meer op het beroep van [verweerster] op de Metaalunievoorwaarden. Met de woorden “indien juist” geeft het hof aan dat als dit beroep slaagt, dit gevolgen kan hebben voor de omvang van de te vergoeden schade.

De door onderdeel 2.3 aangevallen overweging veronderstelt dus dat de toepasselijkheid van de Metaalunievoorwaarden door partijen is overeengekomen (zoals ook volgt uit rov. 3.1 onder (v)), maar laat in het midden of en in hoeverre het beroep op die voorwaarden uiteindelijk zal blijken te slagen. De door onderdeel 2.3 aangevallen overweging strekt er dus niet toe een ontkennend oordeel te geven over de vraag of in de schadestaatprocedure nog ruimte is voor beoordeling van het beroep van Equip op art. 6:233 BW en de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Het debat over de Metaalunievoorwaarden betreft in deze zaak niet de grondslag van de schadevergoedingsverplichting, maar de begroting van de schade.11.Nu het hof over deze kwesties geen oordeel heeft gegeven, kan dit, zo nodig, in de schadestaatprocedure gebeuren. Zie voorts de bespreking van onderdeel 2 van het incidentele cassatiemiddel (in 4.2 e.v.).

Onderdeel 2.3 voert verder aan dat zonder nadere toelichting onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd is wat onder “een flink aantal (zeer) omvangrijke schadeposten dat niet voor vergoeding in aanmerking komt” moet worden verstaan, nu het hof daarmee een voorschot neemt op de schadestaatprocedure met een overweging die gezag van gewijsde zou kunnen krijgen zonder dat exact vaststaat welke schadeposten het hof voor ogen heeft.

Deze klacht berust evenals de in 3.22 besproken klacht op een onjuiste lezing van het arrest en dient daarom te falen bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof behoefde niet toe te lichten welke schadeposten het voor ogen heeft in het geval van een geslaagd beroep op de Metaalunievoorwaarden. Het hof voorkomt met zijn overweging, evenals met rov. 3.15, dat het met enig oordeel vooruitloopt op de te voeren schadestaatprocedure.

Slotsom

De onderdelen 2.1 tot en met 2.3 slagen niet. Onderdeel 2.4 bevat een louter op deze onderdelen voortbouwende klacht en slaagt evenmin. Het principale cassatieberoep dient te worden verworpen.

Het incidentele cassatieberoep zijdens [verweerster] bevat twee onderdelen. Onderdeel 1 is gericht tegen de toewijzing van de verklaring voor recht dat [verweerster] jegens Equip gehouden is tot betaling van aanvullende schadevergoeding en gevolgschade, en veroordeling van [verweerster] tot betaling van die schade op te maken bij staat. Onderdeel 2 klaagt over het oordeel van het hof in rov. 3.14 ten aanzien van de toepasselijkheid van de Metaalunievoorwaarden. Ik bespreek eerst onderdeel 2.

Onderdeel 2 (algemene voorwaarden)

Onderdeel 2 van het incidentele middel klaagt (onder 2.5-2.10) over dezelfde overwegingen als onderdeel 2.3 van het principale middel en reageert ook op dat onderdeel van het principale middel.

Zoals eerder is opgemerkt (in 3.23), veronderstelt de aangevallen overweging in rov. 3.14 dat de toepasselijkheid van de Metaalunievoorwaarden door partijen is overeengekomen (zoals ook volgt uit rov. 3.1 onder (v)). Onderdeel 2 gaat onder 2.12 uit van een andere lezing van het arrest en faalt dus in zoverre.

De klachten onder 2.1-2.11 gaan er terecht van uit dat in de schadestaatprocedure het beroep van Equip op art. 6:233 BW en de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid alsnog zal moeten worden beoordeeld. Voor dat geval formuleert onderdeel 2 van het incidentele middel twee klachten tegen het oordeel.

In de eerste plaats klaagt onderdeel 2 van het incidentele middel onder 2.9 dat het hof art. 6:247 lid 2 BW heeft miskend. Volgens deze bepaling is afdeling 6.5.3 BW, waartoe de art. 6:233 en 6:237 BW behoren, niet van toepassing op overeenkomsten tussen partijen die handelen in de uitoefening van een beroep of bedrijf en die niet beide in Nederland zijn gevestigd, ongeacht het recht dat op de overeenkomst van toepassing is.

Ten aanzien van deze klacht geldt hetzelfde als ten aanzien van onderdeel 2.3 van het principale middel is opgemerkt (in 3.23). Het hof heeft geen oordeel gegeven over het beroep van Equip op de vernietigbaarheid van de Metaalunievoorwaarden op grond van art. 6:233 BW, en evenmin over de betekenis van art. 6:247 lid 2 BW in dit verband. Het beroep van [verweerster] op art. 6:247 lid 2 BW kan, zo nodig, in de schadestaatprocedure worden beoordeeld.

In de tweede plaats klaagt onderdeel 2 van het incidentele cassatiemiddel onder 2.10-2.11 dat het oordeel van het hof onjuist of onbegrijpelijk is in het licht van het partijdebat waaruit volgt dat, gezien de tweeconclusieregel, Equip zich niet meer kan beroepen op art. 6:233 onder b BW.12.

De tweeconclusieregel brengt, kort gezegd, mee dat Equip, behoudens enige in de rechtspraak erkende uitzonderingen, haar grieven tegen het vonnis van de rechtbank moet aanvoeren bij haar eerste conclusie in hoger beroep.13.De klacht (i) veronderstelt dat het vonnis het oordeel inhoudt dat de Metaalunievoorwaarden door [verweerster] (ter voldoening aan diens informatieplicht van art. 6:233 sub b BW) aan Rentico ter hand zijn gesteld, (ii) betoogt dat Equip tegen dat oordeel geen grief heeft geformuleerd (kennelijk: bij de eerste gelegenheid die zij daartoe had, te weten de memorie van antwoord in principaal appel, tevens memorie van grieven in incidenteel appel en wijziging en vermeerdering eis), en (iii) concludeert dat de tweeconclusieregel eraan in de weg staat dat Equip alsnog bij pleidooi in appel een gebrek aan terhandstelling aan de orde stelt. Ook deze klacht stuit af op de omstandigheid, dat het hof geen oordeel heeft gegeven over het beroep van Equip op de vernietigbaarheid van de Metaalunievoorwaarden op grond van art. 6:233 BW.

Onderdeel 1 (aanvullende en gevolgschade)

Onderdeel 1 van het incidentele middel (onder 2.1-2.4) acht het oordeel van het hof in rov. 3.14 dat [verweerster] jegens Equip gehouden is tot betaling van aanvullende schadevergoeding en gevolgschade, onjuist dan wel onbegrijpelijk. Het hof heeft geoordeeld dat nakoming niet blijvend of tijdelijk onmogelijk is en dat er geen verzuim is ingetreden. Nu Equip in feitelijke instanties niet gemotiveerd heeft gesteld dat de aan [verweerster] verweten tekortkoming in bepaalde mate niet voor herstel vatbaar is en nakoming daarmee in zoverre blijvend onmogelijk is geworden, kan [verweerster] niet gehouden zijn tot betaling van schadevergoeding (zie het middel onder 2.1-2.3).

Deze klacht slaagt naar mijn mening niet. De wet maakt een onderscheid tussen enerzijds vervangende schadevergoeding (schadevergoeding in plaats van de prestatie waarop de schuldeiser recht heeft; vgl. art. 6:87 BW) en anderzijds aanvullende schadevergoeding. Aanvullende schadevergoeding kan bestaan uit vertragingsschade (schade die een schuldeiser lijdt doordat de bedongen prestatie achterwege blijft) en uit gevolgschade (zie hierna).14.In het arrest Kinheim/Pelders werd overwogen:15.

“3.6 (…) Indien een schuldenaar aanvankelijk een ondeugdelijke prestatie heeft geleverd doch deze vatbaar is voor herstel door alsnog een deugdelijke prestatie te leveren of het gebrek in de geleverde prestatie te herstellen, en van de schuldeiser gevergd kan worden dat hij de schuldenaar daartoe in de gelegenheid stelt, zal verzuim te dien aanzien in beginsel pas intreden nadat de schuldeiser de schuldenaar op de voet van art. 6:82 lid 1 BW de gelegenheid tot herstel heeft gegeven.

Wanneer evenwel de schuldenaar die ondeugdelijk heeft gepresteerd, nog de gelegenheid heeft alsnog deugdelijk na te komen, bestaat de mogelijkheid dat de schuldeiser ten gevolge van het gebrek in de aanvankelijk geleverde prestatie schade heeft geleden die hij niet zou hebben geleden indien aanstonds deugdelijk was gepresteerd, en die niet door de vervangende prestatie wordt weggenomen. In zoverre is de tekortkoming dan niet voor herstel vatbaar en is de nakoming blijvend onmogelijk in de zin van art. 6:74 en art. 6:81.”

De bestreden overweging in rov. 3.14 dient mijns inziens gelezen te worden tegen de achtergrond van het arrest Kinheim/Pelders. De overweging van het hof in rov. 3.12 dat nakoming niet blijvend of tijdelijk onmogelijk is, heeft betrekking op het oordeel van de deskundige dat de door deze geconstateerde gebreken in de opbouwen verholpen zijn of nog kunnen worden verholpen. Dit is dus een geval waarin de schuldenaar aanvankelijk een ondeugdelijke prestatie heeft geleverd (dat wil zeggen behept met de in rov. 3.11 bedoelde gebreken), doch deze vatbaar is voor herstel door alsnog een deugdelijke prestatie te leveren of het gebrek in de geleverde prestatie te herstellen. In zoverre is verzuim nodig. Dit betreft de ontbinding en de vervangende schadevergoeding.

Er is blijkens het arrest Kinheim/Pelders echter geen verzuim vereist, voor zover de schuldeiser ten gevolge van het gebrek in de aanvankelijk geleverde prestatie schade heeft geleden die hij niet zou hebben geleden indien aanstonds deugdelijk was gepresteerd, en die niet door de vervangende prestatie wordt weggenomen. Voor zover het deze schade betreft is geen verzuim vereist, maar is nakoming blijvend onmogelijk. Het hof heeft in rov. 3.14 kennelijk alleen het oog op deze schade.16.Het dictum van het arrest, waarin het hof spreekt van ‘de aanvullende en gevolgschade’, dient in deze zin te worden begrepen. Welke door Equip aangevoerde schadeposten onder deze schade zullen blijken te vallen, kan in de schadestaatprocedure aan de orde komen.

Uit het voorgaande volgt dat ook de klacht van onderdeel 1 onder 2.4 (dat het hof miskent dat voor verwijzing naar de schadestaat een grond voor toewijzing van schadevergoeding is vereist), niet opgaat.

Slotsom

Het incidentele cassatieberoep dient te worden verworpen.