HR, 04-03-2016, nr. 12/03235

Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

mr. P.J. Wattel

Advocaat-Generaal

Nadere conclusie van 23 december 2015 inzake:

1 Overzicht

1.1 Deze zaak gaat over de vraag of de bruto-dividendbelastingheffing ten laste van niet-ingezeten aandeelhouders leidt tot door het VwEU verboden discriminatie in vergelijking met de netto-vennootschapsbelastingheffing ten laste van ingezeten aandeelhouders, die lager kan zijn door de aftrekbaarheid van aan het dividend toerekenbare lasten.

1.2 Ten laste van de in Frankrijk gevestigde belanghebbende is Nederlandse dividendbelasting ingehouden op niet-deelnemingsdividenden van Nederlandse beursfondsen. De belanghebbende vraagt de betaalde dividendbelasting terug voor de jaren 2000 t/m 2008, omdat een vergelijkbare ingezeten aandeelhouder geen of in geringe mate vennootschapsbelasting zou hebben betaald over vergelijkbare arbitragewinsten.

1.3 Belanghebbendes (hoger) beroep is door zowel de Rechtbank als het Hof afgewezen, waarna de belanghebbende cassatieberoep heeft ingesteld. Op 12 februari 2013 concludeerde ik dat de vennootschapsbelasting bij ingezetenen over het dividend minus toerekenbare kosten moet worden vergeleken met de bruto dividendbelasting ten laste van de belanghebbende. Omdat zij in hoger beroep niet het bewijsoordeel van de Rechtbank bestreed dat niet meer dan 40% van de brutodividenden aan toerekenbare kosten aannemelijk zijn geworden, achtte ik prejudiciële vragen niet zinvol en het cassatieberoep ongegrond.

1.4 Op 20 december 2013 heeft u bij tussenarrest drie prejudiciële vragen aan het HvJ EU gesteld. Uit uw tussenarrest leid ik af dat de belanghebbende volgens u voor het Hof Amsterdam wél voldoende het bewijsoordeel heeft bestreden dat dat zij niet meer dan 40% van het brutodividend aan toerekenbare lasten heeft moeten dragen, nu (i) als dat bewijsoordeel zou standhouden, prejudiciële vragen zinloos zouden zijn, en (ii) u in uw instructie van het HvJ EU vermeldt dat “belanghebbende heeft voor de feitenrechters gesteld dat in feite sprake is van meegekocht dividend.”

1.5 Het HvJ EU heeft op 17 september 2015 één arrest gewezen in de gevoegde zaken C-10/14 (Miljoen), C-14/14 (X) en C-17/4 (Société Générale, belanghebbende). Het antwoord op de eerste prejudiciële vraag luidde dat de vergelijking met ingezetenen niet beperkt kan blijven tot de dividendbelasting, maar ook de uiteindelijke druk in de eindheffing bij ingezetenen in de belastingdrukvergelijking moet worden betrokken.

1.6 ’s Hofs antwoord op uw tweede prejudiciële vraag luidde dat bij het bepalen van de binnenlandse (netto)belastingdruk alleen de kosten die rechtstreeks samenhangen met de inning van de dividenden in de beschouwing worden betrokken. De door de belanghebbende gewenste aftrek van (negatieve) koers- en transactieresultaten op samenhangende aandelenbelangen hoeft dus niet verleend te worden, evenmin als aftrek van financieringskosten of afboeking van meegekocht dividend. Dit antwoord houdt mijns inziens aanvaarding in van brutoheffing ten laste van niet-ingezetenen hoewel ingezetenen netto belast worden. Het Hof geeft geen reden voor deze discriminatie, die onverenigbaar lijkt met zijn eerdere vaste rechtspraak in vele zaken, specifiek ter zake van beleggingsdividenden de zaak C-342/10, Commissie v Finland, maar kennelijk aanvaardt het Hof deze discriminatie, of acht hij haar misschien gerechtvaardigd op grond van uitvoerbaarheid van de heffing ten laste van niet-ingezeten aandeelhouders.

1.7 Wat financieringslasten en dergelijke betreft, valt dus het doek voor niet-ingezeten aandeelhouders. Wat betreft meegekocht dividend heeft het Hof echter kennelijk niet begrepen dat dit bij ingezeten ondernemingen überhaupt niet tot de grondslag van heffing behoort, zodat er helemaal geen toerekeningsvraag is en de dividendbelasting erover steeds volledig wordt gerestitueerd aan ingezeten vennootschappen.

1.8 Op de derde prejudiciële vraag over neutralisering door verrekening in de vestigingsstaat antwoordde het HvJ EU – nogal impliciet - dat indien een mogelijk discriminerende bronheffing volledig verrekend is op basis van een belastingverdrag (zoals in casu in de jaren 2000-2007), daarmee de mogelijke discriminatie is geneutraliseerd, ook als het belastingverdrag (zoals in casu) slechts in ordinary credit voorziet. De vraag over de invloed van de mogelijkheid van carry forward van een excess foreign tax credit in Frankrijk voor het verliesjaar 2008 heeft het HvJ EU niet beantwoord, omdat hij hypothetisch zou zijn.

1.9 Nu de belanghebbende volgens u (zie 1.4) in hoger beroep gesteld heeft dat het ‘in feite’ om meegekocht dividend gaat, en bovendien aannemelijk is dat het HvJ EU, als hij het effect van afboeking ervan bij ingezetenen had doorgrond, dat effect in de vergelijking met ingezetenen had betrokken omdat het in nóg nauwer verband met het dividend staat dan inningskosten of toevoeging aan een onbelaste technische reserve, meen ik dat de feitenrechter moet onderzoeken of het dividend bij een vergelijkbare ingezeten equity derivatives trader fiscaalrechtelijk als meegekocht dividend behandeld zou zijn, althans niet tot diens belastbare grondslag zou zijn gerekend.

1.10 Gaat het niet ‘in feite’ om meegekocht dividend, dan zijn alleen de rechtstreeks verband houdende inningskosten van het dividend relevant; niet de financierings- en mogelijke andere lasten, hoezeer ook deze voor ingezetenen wél aftrekbaar zijn.

1.11 Ik concludeer tot gegrondverklaring van het tweede cassatiemiddel en verwijzing van de zaak naar een ander Gerechtshof voor feitelijk onderzoek.

De belanghebbende is in Frankrijk gevestigd. Te haren laste is Nederlandse dividendbelasting ingehouden op niet-deelnemingsdividenden van Nederlandse beursfondsen. Zij vraagt die belasting voor de jaren 2000 t/m 2008 terug omdat haars inziens een vergelijkbare ingezeten aandeelhouder geen of verwaarloosbaar vennootschapsbelasting zou hebben betaald over vergelijkbare (arbitrage-)activiteiten.

Voor de jaren ter zake waarvan belanghebbendes teruggaafverzoeken ontvankelijk waren (vanaf 2004), hebben zowel Rechtbank als Hof haar (hoger) beroep afgewezen, de Rechtbank omdat Frankrijk de Nederlandse dividendbelasting volledig heeft verrekend (t/m 2007) c.q. omdat de belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat de aan het dividend toerekenbare kosten zo hoog waren dat het effect van het tariefverschil tussen de dividendbelasting en de vennootschapsbelasting teniet gedaan zou zijn (2008); het Hof omdat zijns inziens de vergelijking met een ingezetene beperkt moet worden tot de dividendbelasting en niet gebleken is dat de belanghebbende anders in de dividendbelasting

is betrokken dan een ingezetene.

Op het cassatieberoep van de belanghebbende concludeerde ik op 12 februari 20131.tot ongegrondverklaring op grond van de volgende overwegingen:

De vergelijking van de belanghebbende met een ingezetenen moet zich mede uitstrekken tot de eindheffing (de vennootschapsbelasting) waarmee de dividendbelasting bij ingezetenen verrekend wordt. Uit HvJ EU Truck Center en Voetbalclub X NV volgt weliswaar dat de heffingstechniek jegens ingezetenen en niet-ingezetenen mag verschillen, maar niet dat de eindheffing buiten beschouwing zou kunnen blijven bij de discriminatie-analyse. Uit HvJ EU Kerckhaert-Morres, Damseaux, C-342/10, Commissie v Finland, Tate & Lyle en C-284/09, Commissie v Duitsland, blijkt juist dat het gaat om de uiteindelijke druk na eventuele verrekening van voorheffingen (die het HvJ EU vereenzelvigt met de eindheffing als de belastingplichtige aan beide is onderworpen). Dit kan ertoe leiden dat de nettoheffing in (uiteindelijk) de vennootschapsbelasting ten laste van ingezetenen lager is dan de bruto-dividendbelastingheffing ten laste van niet-ingezetenen. Of zich een dergelijke discriminatie voordoet, doet in casu echter niet ter zake (en die is in feitelijke instantie dan ook niet onderzocht) omdat, zó daarvan al sprake zou zijn, zij voor de jaren tot 2008 geneutraliseerd is door volledige verrekening van de Nederlandse dividendbelasting met de Franse vennootschapsbelasting op basis van een belastingverdrag, zodat voldaan is aan de eisen die het HvJ EU in Amurta aan neutralisering stelt.

Voor 2008 heeft in Frankrijk geen verrekening plaatsgevonden omdat de belanghebbende toen verlies leed. Voor dat jaar rijst dus wél de vraag of zij door Nederland slechter is behandeld dan een vergelijkbare ingezetene. De belanghebbende wil vergeleken worden met een ingezetene op basis van een belastinggrondslag die veel ruimer is dan alleen het litigieuze dividend, omdat het in haar verdienmodel niet om dat dividend als inkomen gaat en evenmin om de onderliggende aandelen als inkomensbron. De aandelen dienen bij haar arbitrage-activiteiten slechts als hedge; het dividend is slechts een budgetneutrale bijvangst omdat de dividendverwachting “meegekocht” wordt met de slechts tot positie-afdekking dienende aandelen. Zij verdient aan hele kleine marges en van een ingezetene zou over zo’n marge slechts zeer weinig vennootschapsbelasting geheven worden (vergeleken met de dividendbelasting), aldus de belanghebbende. Ik concludeerde dat het EU-recht de lidstaten echter geenszins voorschrijft hoe (ruim of eng) zij hun belastinggrondslag moeten bepalen. Zij zijn EU-rechtelijk, bij gebrek aan harmonisatie op dat vlak, vrij hun belastinggrondslag(en) en -jurisdictie te bepalen. Nederland belast niet-ingezetenen bruto voor uitgaand dividend, naar een tarief van 15%, en ingezetenen voor hetzelfde dividend netto (na aftrek van toerekenbare kosten), naar een tarief van (in 2008) 25,5%. Uit de genoemde rechtspraak van het HvJ EU blijkt dat niet-ingezeten dividendgerechtigden fiscaal slechts vergelijkbaar zijn met ingezeten dividendgerechtigden voor zover niet-ingezetenen net als ingezetenen betrokken worden in de dividend-, inkomsten-, of vennootschapsbelasting (of enige combinatie daarvan). De belanghebbende wordt uitsluitend voor het (bruto)dividend in de Nederlandse heffingsjurisdictie betrokken, niet voor enig ander onderdeel van haar winst of enig ander effect van haar nering, en zij kan dus ook alleen ter zake van dat dividend vergeleken worden met een ingezetene.

Dat betekent dat de vennootschapsbelasting over het bruto dividend minus toerekenbare kosten ten laste van een ingezetene moet worden vergeleken worden met de bruto dividendbelasting ten laste van de belanghebbende. De belanghebbende heeft in hoger beroep niet het bewijsoordeel van de Rechtbank bestreden dat zij geen toerekenbare kosten aannemelijk heeft gemaakt van meer dan 40% van de brutodividenden. Zij heeft ook geen bewijsaanbod gedaan. Dan hoeft zij, ondanks de onjuistbevinding van het oordeel van het Hof, niet opnieuw in de gelegenheid gesteld te worden tot bewijslevering en faalt het cassatieberoep ook voor 2008. Aldus de eerste conclusie in deze zaak.

Op 20 december 2013 heeft u een tussenarrest gewezen,2.waarin u de volgende vragen van uitlegging van EU-recht prejudicieel heeft verwezen naar het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU):

“1 Dient voor de toepassing van artikel 63 VwEU de vergelijking van een niet-ingezetene met een ingezetene in een geval waarin op een dividenduitkering door de bronstaat dividendbelasting is ingehouden zich mede uit te strekken tot de vennootschapsbelasting, waarmee de dividendbelasting bij ingezetenen wordt verrekend?

2a Dient, indien het antwoord op vraag 1 bevestigend luidt, bij de vergelijking rekening te worden gehouden met alle kosten die in economische zin verband houden met de aandelen waaruit het dividend voortvloeit?

2b Indien het antwoord op de vorige vraag ontkennend luidt, dient dan wel rekening te worden gehouden met een eventuele afboeking van meegekocht dividend en met een eventueel door het houden van de desbetreffende aandelen opgeroepen financieringslast?

3 Is, indien het antwoord op vraag 1 bevestigend luidt, bij de beoordeling of een eventueel discriminerende bronheffing rechtsgeldig wordt geneutraliseerd op grond van een door de bronstaat gesloten verdrag ter voorkoming van dubbele belastingen voldoende dat i) in het desbetreffende belastingverdrag terzake een voorziening is opgenomen, en dat, hoewel deze mogelijkheid niet ongeclausuleerd is, ii) deze in het concrete geval ertoe leidt dat de Nederlandse belastingdruk voor een niet-ingezetene niet hoger is dan die voor een ingezetene? Is, in geval van een tekortschietende compensatie in het jaar waarin de dividenden worden genoten, bij de beoordeling van de neutralisatie de mogelijkheid relevant dat een tekort kan worden voortgewenteld en de verrekening in latere jaren kan worden benut?”

Ik leid uit uw arrest af dat de belanghebbende volgens u voor het Hof Amsterdam wél voldoende bestreden heeft dat niet aannemelijk zou zijn dat zij meer dan 40% van het brutodividend aan toerekenbare lasten heeft moeten dragen. Als dat bewijsoordeel van de rechtbank inmiddels onaantastbaar zou zijn, hadden prejudiciële vragen immers geen zin. Gezien uw hieronder geciteerde r.o. 3.4.3.2, tweede alinea (“- belanghebbende heeft voor de feitenrechters gesteld dat in feite sprake is van meegekocht dividend –“), ga ik er hieronder met name van uit dat de belanghebbende volgens u (ook) in hoger beroep voldoende gesteld heeft dat zij belast wordt voor dividenden die in binnenlandgevallen niet tot belastbare winst leiden (en dus dat zij dus ook in hoger beroep voldoende gesteld heeft dat zij belast wordt voor een méér dan 40% grotere grondslag dan een vergelijkbare ingezeten equity derivatives trader).

U gaf het HvJ EU ter zake van uw vraag 2 onder meer de volgende instructie mee:

“3.4.3.2 Belanghebbende heeft zich (…) voor de Rechtbank op het standpunt gesteld dat in geval van hedging niet alleen de rechtstreeks aan de dividenden toerekenbare kosten in aanmerking moeten worden genomen, maar ook negatieve koers- en transactieresultaten op andere aandelenbelangen en posities dan die waaruit de dividenden voortkomen, maar daarmee wel samenhangen.

De door belanghebbende voorgestane ruime maatstaf zou niet stroken met het uitgangspunt dat in het algemeen de situatie van ingezetenen en die van niet-ingezetenen voor de directe belastingen niet vergelijkbaar zijn. Bovendien zijn portfoliodividenden te onderscheiden van inkomsten uit werkzaamheden, zodat verdedigbaar is dat, anders dan met betrekking tot uitgaven zoals beroepskosten, zelfs kosten die rechtstreeks aan de dividenden toerekenbaar zijn niet in aanmerking hoeven te worden genomen bij de beoordeling of sprake is van een (indirecte) discriminatie (vgl. HvJ 31 maart 2011, Schröder, C-450/09, V-N 2011/19.27, punt 40). Dit zou meebrengen dat bijvoorbeeld de financieringskosten van het aandelenbezit, evenals de transactiekosten en een eventueel meegekocht dividend – belanghebbende heeft voor de feitenrechters gesteld dat in feite sprake is van meegekocht dividend - niet in aanmerking moeten worden genomen. Hiervoor pleit tevens dat indien bij de aan te leggen vergelijkingsmaatstaf alle bijzonderheden van het geval zouden moeten worden getransponeerd naar de hypothetische binnenlandse situatie, men op tal van complicaties stuit. Aan de hand van welke criteria dient bijvoorbeeld te worden bepaald of de door belanghebbende voor de Rechtbank gestelde omstandigheden al dan niet relevant zijn bij de te maken vergelijking; en welke lasten dienen aan de desbetreffende dividenden te worden toegerekend; dient te worden vergeleken per ontvangen dividend of dient dit voor alle in een belastingjaar ontvangen dividenden gezamenlijk te geschieden?

Een punt dat in dit verband mogelijk afzonderlijk aandacht verdient betreft de wijze waarop in de binnenlandse situatie wordt omgegaan met ‘meegekocht’ dividend. Goed koopmansgebruik gebiedt bij uitkering van meegekocht dividend afboeking op de kostprijs van de aandelen, aangezien in feite een deel van de kostprijs van de aandelen wordt terugontvangen (HR 5 december 1984, nr. 22486, ECLI:NL:HR:1984:AW8394, BNB 1986/351). Betoogd kan worden dat voor zover een ontvangen dividend moet worden afgeboekt van de kostprijs van de desbetreffende aandelen, sprake is van aan de dividenden toerekenbare kosten welke in aanmerking moeten worden genomen voor de beoordeling of in de hypothetische binnenlandse situatie de effectieve belastingdruk op de dividenden lager zou zijn dan de bronbelasting die in het onderhavige geval drukt op de dividenden. In dit verband wordt gewezen op het arrest Commissie/Finland (HvJ 8 november 2012, C-342/10, ECLI:NL:XX:2012:BY3582).”

Mij ontgaat waarom bij de vergelijking tussen ingezetenen en niet-ingezetenen “portfoliodividenden te onderscheiden (zijn) van inkomsten uit werkzaamheden” en dus ook waarom “verdedigbaar is dat, anders dan met betrekking tot uitgaven zoals beroepskosten, zelfs kosten die rechtstreeks aan de dividenden toerekenbaar zijn niet in aanmerking hoeven te worden genomen bij de beoordeling of sprake is van een (indirecte) discriminatie”. Het laatste volgt voorts geenszins uit het eerste, als het eerste al juist zou zijn, hetgeen niet na te gaan valt, nu u niet aangeeft in welk opzicht inkomsten uit vermogen “te onderscheiden” zouden zijn van inkomsten uit arbeid voor wat betreft rechtstreeks aan zulke inkomsten toerekenbare kosten. Ook uw verwijzing daartoe naar punt 40 van de zaak Schröder3.begrijp ik niet; daar staat immers het tegendeel, althans niets andersluidends over rechtstreeks aan dividend toerekenbare kosten:

“40 Het Hof heeft (…) geoordeeld dat met betrekking tot uitgaven, zoals beroepskosten die rechtstreeks verband houden met een activiteit waardoor in een lidstaat belastbare inkomsten zijn verworven, ingezetenen en niet-ingezetenen van deze lidstaat in een vergelijkbare situatie verkeren, zodat een regeling van deze staat die bij de belastingheffing aan niet-ingezetenen geen aftrek van dergelijke uitgaven toestaat terwijl die regeling dit daarentegen wel toestaat aan ingezetenen, in het nadeel kan werken van hoofdzakelijk staatsburgers van andere lidstaten en dus indirecte discriminatie op grond van nationaliteit in het leven roept (zie in die zin arrest Gerritse, reeds aangehaald, punten 27 en 28; arresten van 6 juli 2006, Conijn, C 346/04, Jurispr. blz. I 6137, punt 20; 3 oktober 2006, FKP Scorpio Konzertproduktionen, C 290/04, Jurispr. blz. I 9461, punt 49; 15 februari 2007, Centro Equestre da Lezíria Grande, C 345/04, Jurispr. blz. I 1425, punt 23; 11 september 2008, Eckelkamp e.a., C 11/07, Jurispr. blz. I 6845, punt 50, en Arens-Sikken, C 43/07, Jurispr. blz. I 6887, punt 44).”

Als voor de effectieve-drukvergelijking bij resultaat uit arbeid of onderneming wél de aftrekbare kosten in aanmerking moeten worden genomen die bij ingezetenen in aanmerking worden genomen, valt mijns inziens niet in te zien waarom voor eenzelfde vergelijking bij resultaat uit aandelen of ander vermogen de (voor ingezetenen wél) aftrekbare lasten genegeerd zouden kunnen worden. Het gaat overigens ook in belanghebbendes geval om ondernemingswinst, nl. uit equity derivative trading. Zie ik het goed, dan is de kern van haar betoog juist dat het niet om beleggingsdividenden gaat, maar om onlosmakelijk aan haar ondernemingsactiviteit verbonden effecten van hedging; meegekocht dividend zit volgens haar onlosmakelijk vast aan het voor haar onderneming noodzakelijke afdekken van aandelenposities (en is voor haar nering eigenlijk alleen maar vervelend). Dat belanghebbendes equity derivative trading in Nederland niet toerekenbaar is aan een vaste inrichting in Nederland en zij er dus hier te lande niet voor in de eindheffing wordt betrokken, is EU-rechtelijk juist het probleem.

Het HvJ EU heeft de zaak van de belanghebbende gevoegd met twee eveneens door u verwezen zaken. Op 17 september 2015 heeft hij één arrest gewezen4.in de gevoegde zaken C-10/14 (Miljoen), C-14/14 (X) en C-17/4 (Société Générale; de belanghebbende).

Het antwoord op de eerste vraag

Zoals te verwachten viel, antwoordde het HvJ EU bevestigend op uw eerste vraag (moet ook de eindheffing in de vergelijking met ingezetenen betrokken worden?), zowel bij de beoordeling of zich een door art. 63 VwEU verboden discriminatie van niet-ingezetenen voordoet (r.o. 44-49) als bij de vraag of die (niet) door art. 65 VwEU wordt gesauveerd (r.o. 62-74):

“48 Voor de beoordeling of een wettelijke regeling van een lidstaat zoals die in de hoofdgedingen verenigbaar is met artikel 63 VwEU, is het aan de verwijzende rechterlijke instantie, die als enige de feiten in de bij haar aanhangige zaken kan kennen, na te gaan of voor de betrokken dividenden de toepassing op verzoekers in de hoofdgedingen van de in de nationale wettelijke regeling voorziene bronheffing van 15% ertoe leidt dat voor die verzoekers uiteindelijk in Nederland de belastingdruk zwaarder is dan voor ingezetenen voor dezelfde dividenden.

(…).

73 In omstandigheden zoals die in de hoofdgedingen kan het verschil in behandeling tussen ingezeten belastingplichtigen die aan de inkomstenbelasting of de vennootschapsbelasting zijn onderworpen en niet-ingezeten belastingplichtigen die een bronheffing op dividenden ondergaan, dus geen rechtvaardiging vinden in een voor de toepassing van art. 65, lid 1 onder a), VWEU relevant verschil in situatie. Voor de toepassing van die bepaling volstaat het immers niet om alleen de dividendbelasting als zodanig in de beschouwing te betrekken, maar moet de analyse zich uitstrekken tot de algehele belasting die drukt op de inkomsten van natuurlijke personen of de winst van vennootschappen uit het houden van aandelen in in Nederland gevestigde vennootschappen.”

Het dictum ter zake van de eerste vraag luidde als volgt:

“De artikelen 63 VWEU en 65 VWEU moeten aldus worden uitgelegd dat zij in de weg staan aan de wettelijke regeling van een lidstaat op grond waarvan op dividenden die door een ingezeten vennootschap zowel aan ingezeten belastingplichtigen als aan niet-ingezeten belastingplichtigen worden uitgekeerd een bronheffing moet worden ingehouden, waarbij enkel voor ingezeten belastingplichtigen is voorzien in een mechanisme van aftrek of teruggaaf van die inhouding, terwijl deze voor niet-ingezeten belastingplichtigen, natuurlijke personen en vennootschappen, een definitieve belasting vormt, voor zover – het is aan de verwijzende rechterlijke instanties, dit in de hoofdgedingen te verifiëren – de definitieve belastingdruk die in verband met die dividenden in die staat op niet-ingezeten belastingplichtigen komt te rusten zwaarder is dan die voor ingezeten belastingplichtigen. (…).”

Daardoor kwam de vraag aan de orde hoe vastgesteld moet worden of de bruto-dividendbelastingdruk ten laste van niet-ingezetenen zoals de belanghebbende niet hoger is dan de uiteindelijke netto-eindbelastingdruk ten laste van ingezetenen ter zake van hetzelfde binnenlandse dividend. Daarover ging uw tweede vraag.

Het antwoord op de tweede vraag

Ter zake van uw tweede vraag overwoog het HvJ EU:

“Factoren die in aanmerking moeten worden genomen om de belastingdruk voor ingezeten vennootschappen te vergelijken met die voor niet-ingezeten vennootschappen

55 In zaak C‑17/14 wenst de verwijzende rechterlijke instantie voor de vergelijking van de belastingdruk voor ingezeten en voor niet-ingezeten vennootschappen te vernemen of rekening moet worden gehouden met alle kosten die in economische zin verband houden met de aandelen waaruit het dividend voortvloeit en, zo niet, of op de belastbare inkomsten in mindering moet worden gebracht hetzij het in de aankoopprijs van de aandelen meegekocht dividend hetzij de eventueel door het houden van de desbetreffende aandelen opgeroepen financieringslast.

56 Société Générale betoogt dat in geval van afdekking van een financieel risico („hedging”) niet alleen de rechtstreeks aan de dividenden toerekenbare kosten in aanmerking moeten worden genomen, maar ook negatieve koers- en transactieresultaten die betrekking hebben op andere aandelenbelangen en posities dan die waaruit de dividenden voortkomen, maar daarmee wel verband houden.

57 In dit verband is het vaste rechtspraak van het Hof dat met betrekking tot uitgaven, zoals beroepskosten die rechtstreeks verband houden met een activiteit waardoor in een lidstaat belastbare inkomsten zijn verworven, ingezetenen en niet-ingezetenen van deze lidstaat in een vergelijkbare situatie verkeren, zodat een regeling van deze staat die bij de belastingheffing aan niet-ingezetenen geen aftrek van dergelijke uitgaven toestaat terwijl die regeling dit daarentegen wel toestaat aan ingezetenen, in het nadeel kan werken van hoofdzakelijk staatsburgers van andere lidstaten en dus indirecte discriminatie op grond van nationaliteit in het leven roept (arrest Schröder, C‑450/09, EU:C:2011:198, punt 40 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

58 Meer in het bijzonder is in het geval van inkomsten in de vorm van dividenden van een dergelijk verband slechts sprake indien die kosten, ook al kunnen zij in voorkomend geval rechtstreeks verband houden met een bij een waardepapiertransactie betaald bedrag, rechtstreeks samenhangen met de inning als zodanig van die inkomsten (zie in die zin arrest Commissie/Duitsland, C‑600/10, EU:C:2012:737, punt 20).

59 Bijgevolg moeten kosten die rechtstreeks verband houden met de inning als zodanig van de dividenden, voor de vergelijking van de belastingdruk voor de vennootschappen in de beschouwing worden betrokken.

60 Bij de kosten die de verwijzende rechterlijke instantie in haar prejudiciële vraag in zaak C‑17/14 bedoelt is van een dergelijk verband geen sprake. Met betrekking tot de aftrek van de dividenden die in de aankoopprijs van aandelen besloten liggen volgt immers uit het aan het Hof overgelegde dossier dat deze aftrek bedoeld is om de reële aankoopprijs van de aandelen te bepalen. Deze aftrek hangt dus niet samen met kosten die rechtstreeks verband houden met de inning als zodanig van de dividenden uit die aandelen. Voorts hebben de door de verwijzende rechterlijke instantie eveneens vermelde financieringskosten betrekking op het houden van aandelen op zich, zodat zij evenmin rechtstreeks verband houden met de inning als zodanig van de betrokken dividenden.”

In het Frans luidt r.o. 59 als volgt:

“59 Il en découle que seuls des frais qui sont directement liés à la perception, en elle-même, des dividendes doivent être pris en compte aux fins de comparer la charge fiscale incombant aux sociétés.”

’s Hofs antwoord op uw tweede vraag luidde:

“Om die belastingdruk te bepalen zal de verwijzende rechterlijke instantie (….) in de beschouwing moeten betrekken (…) in zaak C‑17/14 de kosten die rechtstreeks samenhangen met de inning als zodanig van de dividenden.”

In het Frans:

“Aux fins d’établir ces charges fiscales, la juridiction de renvoi doit prendre en compte, (….), dans l’affaire C‑17/14, les frais qui sont directement liés à la perception, en elle-même, des dividendes.”

Dus: alleen de kosten die rechtstreeks verbonden zijn met ‘de inning als zodanig’/’la perception, en elle-même’. Ik weet niet wat het verschil is tussen ‘inning’ en ‘inning als zodanig’.

Hieruit volgt dat de door de belanghebbende gewenste aftrek van (negatieve) koers- en transactieresultaten op samenhangende aandelenbelangen (waaruit de dividenden niet voortvloeien) niet toegekend hoeft te worden, evenmin als aftrek van financieringskosten of afboeking van meegekocht dividend.

Het HvJ EU huldigt aldus een wel zéér enge opvatting van aan inkomsten uit aandelen toerekenbare kosten, lasten en afboekingen: alleen de rechtstreeks kosten van het dividend. Het effect van deze beslissing lijkt mij dat niet-ingezeten aandeelhouders bruto belast worden hoewel ingezeten aandeelhouders netto belast worden, hetgeen afhankelijk van de omstandigheden (hoeveel (binnenslands wél) toerekenbare kosten zoals met name financieringslasten) tot een aanzienlijk lichtere belastingdruk leidt. ’s Hofs antwoord is dus bepaald opmerkelijk en lijkt zichzelf tegen te spreken: enerzijds moet vergeleken worden met de uiteindelijke positie van ingezeten aandeelhouders in de eindheffing, maar anderzijds wordt die positie (vrijwel) genegeerd doordat de in die eindheffing (wél) aftrekbare toerekenbare kosten en lasten genegeerd worden. Daarmee ontvalt vrijwel elke zin aan de vergelijking met de eindheffing van ingezetenen. Als de voor ingezetenen (wél) aftrekbare kosten veronachtzaamd worden, wordt in wezen de eindheffing toch genegeerd en is het resultaat dus toch wat het volgens het Hof niet moest zijn, nl. dat er toch niet verder wordt gekeken dan de dividendbelasting (behoudens de (verwaarloosbare) rechtstreekse incassokosten). Volgens mij is het onmogelijk om te vermijden dat

“de definitieve belastingdruk die in verband met die dividenden in [de bronstaat] op niet-ingezeten belastingplichtigen komt te rusten zwaarder is dan die voor ingezeten belastingplichtigen”

als niet-ingezetenen alle aftrekposten en afboekingen worden onthouden waarop ingezetenen wél recht hebben. Alsdan is het onmogelijk om te verzekeren dat

“het verschil in behandeling voor de belastingheffing op dividenden tussen [ingezetenen en niet-ingezetenen] verdwijnt”.

‘s Hofs antwoord contrasteert ook opvallend met zijn mijns inziens even onnavolgbare ruimhartigheid in de twee andere gevoegde zaken C-10/14 en C14/14, waarin hij het heffingsvrije vermogen (juist wél) geheel lijkt toe te rekenen aan de Nederlandse aandelen van een niet-ingezetene bij wie die aandelen misschien maar een fractie van zijn totale vermogen uitmaken.

‘s Hofs enge lastentoerekening lijkt ook onverenigbaar met zijn vaste rechtspraak over toerekenbare kosten en lasten in de zaken Gerritse,5.Bouanich,6.Centro Equestre da Lezíria Grande,7.Scorpio Konzertproduktionen8.en Schröder9.(ik vermeld in de voetnoten om wat voor toerekenbare kosten/aftrekposten het ging). Zijn oordeel over meegekocht dividend lijkt met name onverenigbaar met het door u expliciet genoemde, door diverse interveniërende partijen besproken, en door het Hof dus kennelijk bewust genegeerde arrest in de zaak C-342/10, Commissie v Finland.10.Die zaak betrof een Finse regeling die er op neerkwam dat door binnenlandse pensioenfondsen ontvangen dividenden niet belast werden als gevolg van toevoeging aan een onbelaste technische reserve. Niet-ingezeten pensioenfondsen daarentegen werden bruto belast naar 19,5 of 15% van door hen ontvangen Finse dividenden. Het HvJ EU achtte dat verschil in behandeling onverenigbaar met art. 63 VwEU, daartoe onder meer overwegende:

“29 Wat de nationale regeling in kwestie betreft, stelt de Commissie dat de mogelijkheid voor uitsluitend ingezeten pensioenfondsen om (…) de bedragen af te trekken die zij aan de voorzieningen toevoegen om aan pensioenverplichtingen te voldoen, impliceert dat voor deze vennootschappen een bijzondere belastinggrondslag wordt toegepast, waardoor enkel deze ingezeten pensioenfondsen de facto zijn vrijgesteld van de belasting. In de praktijk worden immers alle door deze pensioenfondsen gegenereerde inkomsten uit de aard der zaak voor dit doel bestemd.

(…).

32 Terwijl dividenduitkeringen aan ingezeten pensioenfondsen derhalve in de praktijk door de litigieuze bepalingen van nationaal recht zijn vrijgesteld of vrijwel zijn vrijgesteld van inkomstenbelasting, worden dividenduitkeringen aan niet-ingezeten pensioenfondsen daarentegen uit hoofde van deze nationale regeling belast tegen een tarief van 19,5 %, of tegen een tarief van 15 % of minder uit hoofde van de verdragen ter voorkoming van dubbele belasting die de Republiek Finland heeft gesloten.

33 Een dergelijke ongunstige behandeling van dividenden die worden uitgekeerd aan niet-ingezeten pensioenfondsen in vergelijking met de behandeling van dividenden die worden uitgekeerd aan ingezeten pensioenfondsen, kan in een andere lidstaat dan de Republiek Finland gevestigde vennootschappen ervan doen afzien in de Republiek Finland te investeren en vormt dus een beperking van het vrije kapitaalverkeer die in beginsel verboden is door artikel 63 VWEU (zie arrest van 8 november 2007, Amurta, C‑379/05, Jurispr. blz. I‑9569, punt 28).

(…).

37 (…) verkeren ingezetenen en niet-ingezetenen van een lidstaat met betrekking tot uitgaven als beroepskosten die rechtstreeks verband houden met een activiteit waarmee in deze lidstaat belastbare inkomsten zijn verworven, volgens vaste rechtspraak in een vergelijkbare situatie, zodat een regeling van deze staat die bij de belastingheffing aan niet-ingezetenen geen aftrek van dergelijke uitgaven toestaat terwijl de regeling deze aftrek wel toestaat aan ingezetenen, in het nadeel kan werken van hoofdzakelijk staatsburgers van andere lidstaten en dus indirecte discriminatie op grond van nationaliteit in het leven roept (arrest van 31 maart 2011, Schröder, C‑450/09, Jurispr. blz. I‑2497, punt 40 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

38 Volgens de Republiek Finland, op dit punt ondersteund door de interveniënten, is dat in casu niet het geval, aangezien de in §§ 7 en 8, eerste alinea, punt 10, EVL neergelegde aftrek van pensioenverplichtingen, geen betrekking heeft op uitgaven die rechtstreeks verband houden met een activiteit die in Finland belastbare inkomsten heeft gegenereerd.

39 De Republiek Finland geeft aan dat deze aftrek is verbonden met de aard van de activiteit van pensioenverzekeringsorganen, die eerst inkomsten ontvangen en pas in een later stadium uitgaven hoeven te doen. De technische voorziening waarop de bepaling ziet, komt overeen met de kapitaalwaarde van de uitkeringen bij intreden van het overeenkomstig de lopende overeenkomsten verzekerde voorval alsmede met de verschuldigde bedragen voor reeds ingetreden verzekerde voorvallen, dat wil zeggen de reserves die de verzekeringsorganen hebben gevormd voor de uitkering van toekomstige pensioenen. Volgens de lidstaat is de technische voorziening vastgesteld aan de hand van de toepasselijke nationale voorschriften. Elke toevoeging aan deze technische voorziening tijdens een boekjaar is aftrekbaar en elke onttrekking aan de voorziening wordt beschouwd als een belastbare inkomstenpost.

40 Daaruit volgt volgens de Republiek Finland dat een toevoeging aan een voorziening voor pensioenen een uitgave is die verband houdt met de activiteit als geheel van een pensioenfonds, zodat er geen rechtstreeks verband in de zin van de rechtspraak van het Hof is met het dividend dat het pensioenfonds ontvangt.

41 In dat verband kan worden volstaan met de vaststelling dat de nationale wetgever in de litigieuze nationale regeling en met name in §§ 7 en 8, eerste alinea, punt 10, EVL uitdrukkelijk bedragen die worden toegevoegd aan een voorziening om aan pensioenverplichtingen te voldoen, gelijkstelt aan „kosten [...] die zijn ontstaan voor het verwerven of in stand houden van inkomsten uit een bedrijfsactiviteit”. Hij schept aldus een rechtstreeks verband tussen deze bedragen en de activiteit van pensioenverzekeringsorganen die een belastbaar inkomen genereren en koppelt ze zelf onlosmakelijk aan elkaar.

42 Dit rechtstreekse verband tussen uitgave en belastbaar inkomen vloeit voort uit de techniek van gelijkstelling die de Finse wetgever heeft gekozen in plaats van andere mogelijke technieken, zoals een belastingvrijstelling in eigenlijke zin, om rekening te houden met de bijzondere doelstelling van pensioenfondsen, te weten kapitaal opbouwen door beleggingen die een inkomen opleveren in de vorm van met name dividend, om te kunnen voldoen aan hun toekomstige pensioenverplichtingen uit verzekeringsovereenkomsten.

43 Daar deze bijzondere doelstelling eveneens geldt voor niet-ingezeten pensioenfondsen die dezelfde activiteit uitoefenen, bevinden deze zich in een situatie die objectief vergelijkbaar is met ingezeten pensioenfondsen waar het gaat om dividend uit Finse bron.

44 Overigens kan, anders dan het Koninkrijk Denemarken, het Koninkrijk der Nederlanden en het Koninkrijk Zweden aanvoeren, niet worden aanvaard dat ingezeten en niet-ingezeten pensioenfondsen zich in een verschillende situatie bevinden op de enkele grond dat over dividenduitkeringen aan niet-ingezeten pensioenfondsen een bronbelasting wordt geheven. De litigieuze nationale regeling schrijft namelijk niet louter voor dat deze belasting op een verschillende manier wordt geïnd naargelang van de plaats waar de ontvanger van de dividenden uit nationale bron verblijft, maar bepaalt in werkelijkheid dat deze dividenden enkel bij niet-ingezeten pensioenfondsen worden belast (zie naar analogie arrest van 10 mei 2012, Santander Asset Management SGIIC e.a., C‑338/11–C‑347/11, punt 43).”

Specifiek wat betreft meegekocht dividend komt daar het volgende bij: ik vrees dat het HvJ EU niet heeft begrepen dat meegekocht dividend bij ingezeten met de belanghebbende vergelijkbare ondernemingen überhaupt niet in de verlies- en winstrekening terechtkomt, maar rechtstreeks - op de balans - van de kostprijs van de desbetreffende aandelen wordt afgeboekt (Kas / aan Aandelenposities) en dus überhaupt geen belastbare winst produceert (zodat van enig toerekeningsprobleem geen sprake kan zijn: het is het dividend zelf dat afgeboekt wordt), waardoor de dividendbelasting erover steeds volledig wordt gerestitueerd aan ingezeten ondernemingen. Dat gaat nog verder dan de in Commissie v Finland aan de orde gestelde aftrekbare toevoeging van in beginsel wél belast dividend aan een onbelaste technische reserve. Zou belanghebbendes kennelijke stelling juist zijn – die volgens u in hoger beroep voldoende is ingenomen - dat het litigieuze dividend in feite meegekocht dividend is, dan zou het klakkeloos volgen van het arrest van het HvJ EU er op neerkomen dat meegekocht dividend ontvangen door een niet-ingezeten bank volledig bruto belast wordt en hetzelfde meegekochte dividend ontvangen door een ingezeten bank volledig buiten de heffing blijft. Dat is EU-rechtelijk geen aannemelijk resultaat.

Principieel zie ik overigens evenmin waarom financieringslasten voor niet-ingezeten corporate aandeelhouders niet aftrekbaar zouden hoeven zijn hoewel zij dat wél zijn voor ingezeten corporate aandeelhouders. Ook dat is een duidelijk ongunstiger behandeling van niet-ingezetenen. Wellicht heeft het Hof zich laten overtuigen dat het praktisch ondoenlijk is om bij niet-ingezeten ondernemingen - die ook geen vaste inrichting in Nederland hebben waaraan de dividenden worden toegerekend - uit hun totale financieringslasten de aan het Nederlandse – in casu volstrekt efemere – aandelenbezit toerekenbare financieringslast te isoleren, zodat het in wezen niet om afwezigheid van discriminatie gaat, maar om een impliciete rechtvaardigingsgrond voor een wel degelijk bestaande discriminatie. Wat daar van zij: het Hof heeft ongetwijfeld wél heel goed begrepen wat financieringslasten zijn en ook hoe belanghebbendes equity derivatives trade ongeveer in elkaar steekt – want dat is hem in de schriftelijke opmerkingen uitgelegd - zodat wij moeten aannemen dat qua financieringslasten, hoezeer soms ook rechtstreeks toerekenbaar aan het dividendproducerende aandelenbezit (bijvoorbeeld een specifiek voor de aankoop van bepaalde aandelen opgenomen lening), het doek valt voor niet-ingezetenen: zij mogen op dat punt om onopgehelderde, maar vermoedelijk doelmatigheidsredenen ongunstiger belast worden dan ingezetenen. Ik merk op dat het Hof zich kennelijk niet realiseert dat deze beslissing principieel impliceert dat in de andere twee gevoegde zaken, over natuurlijke personen/aandeelhouders in box 3 – eventuele aan een aandelenbezit vastzittende schulden niet in de vergelijking met ingezetenen worden betrokken. Als het om een rechtvaardiging om doelmatigheidsredenen gaat, hoeft het geen probleem te zijn (in box 3 is de koppeling tussen bezittingen en schulden veelal makkelijker te maken), maar in de zaak van Société Générale presenteert het Hof de niet-toerekening van de financiering niet als gerechtvaardigd, maar als überhaupt niet discriminatoir.

In plaats van naar het arrest Commissie v Finland verwijst het HvJ EU (zie r.o. 58) naar (r.o. 20 van) een mijns inziens niet-relevant arrest, nl. dat in de zaak C-600/10, Commissie v Duitsland.11.Deze infractieprocedure betrof een Duitse belastingregeling die er volgens de Commissie toe leidde dat binnenlandse pensioenfondsen hun beleggingskosten wél ten laste van de door hen ontvangen dividenden en renten konden brengen, terwijl niet-ingezeten pensioenfondsen dat niet konden. Het HvJ EU overwoog (tekst alleen in het Frans en het Duits beschikbaar):

“15. Plus particulièrement, un traitement désavantageux par un État membre des dividendes versés aux fonds de pension non‑résidents, par rapport au traitement réservé aux dividendes versés à des fonds de pension résidents, est susceptible de dissuader les sociétés établies dans un État membre autre que ce premier État membre de procéder à des investissements dans ce même premier État membre et constitue, par conséquent, une restriction à la libre circulation des capitaux prohibée, en principe, par l’article 63 TFUE (voir, en ce sens, arrêt Commission/Finlande, précité, point 33).

16 Toutefois, un tel traitement est compatible avec les dispositions du traité FUE relatives à la libre circulation des capitaux si, notamment, il concerne des situations qui ne sont pas objectivement comparables (voir, en ce sens, arrêt Commission/Finlande, précité, point 35 et jurisprudence citée).

17 En ce qui concerne les frais professionnels directement liés à une activité ayant généré des revenus imposables dans un État membre, il est de jurisprudence constante que les résidents et les non‑résidents de ce dernier sont placés dans une situation comparable, de sorte qu’une réglementation dudit État qui refuse aux non‑résidents, en matière d’imposition, la déduction de tels frais, accordée en revanche aux résidents, risque de jouer principalement au détriment des ressortissants d’autres États membres et comporte donc une discrimination indirecte selon la nationalité (voir arrêts du 31 mars 2011, Schröder, C‑450/09, non encore publié au Recueil, point 40 et jurisprudence citée, ainsi que Commission/Finlande, précité, point 37).

18 Selon la Commission, la République fédérale d’Allemagne, en refusant aux fonds de pension non‑résidents la déduction des frais professionnels directement liés à la perception par eux de dividendes et d’intérêts en Allemagne, manque aux obligations qui lui incombent en vertu de l’article 63 TFUE. Cette institution précise, toutefois, que les provisions qui reposent sur des engagements de pension, telles que visées par la législation finlandaise en cause dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt Commission/Finlande, précité, ne font pas l’objet de son recours.

19 À titre d’exemples de frais professionnels directement liés à la perception par les fonds de pension non‑résidents de dividendes et d’intérêts en Allemagne, la Commission cite, essentiellement dans ses observations sur les mémoires en intervention, les frais de banque et les coûts analogues de transaction, les coûts liés à un différend au sujet du versement de dividendes distribués par une société résidente à un fonds de pension non-résident et les frais liés à l’emploi de ressources humaines spécifiquement chargées de l’acquisition d’actions à partir desquelles des dividendes doivent être réalisés.

20 Toutefois, s’agissant, en premier lieu, des frais de banque et des coûts analogues de transaction, comme l’a relevé à bon droit le Royaume de Suède lors de l’audience, la Commission n’a pas apporté d’éléments de nature à démontrer que de tels frais, si ceux-ci peuvent, le cas échéant, être directement liés à un montant versé à l’occasion d’une opération de transaction de titres (voir, en ce sens, arrêt du 19 janvier 2006, Bouanich, C‑265/04, Rec. p. I‑923, point 40), sont également et nécessairement directement liés à la perception, en elle-même, d’un revenu sous forme de dividendes ou d’intérêts.

(Duitse tekst:) 20 Was erstens Bankgebühren und ähnliche Transaktionskosten anbelangt, hat die Kommission jedoch, wie das Königreich Schweden in der mündlichen Verhandlung zutreffend ausgeführt hat, keine Belege dafür beigebracht, dass solche Ausgaben, mögen sie auch gegebenenfalls unmittelbar mit einem bei einer Wertpapiertransaktion gezahlten Betrag zusammenhängen (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 19. Januar 2006, Bouanich, C‑265/04, Slg. 2006, I‑923, Randnr. 40), zwangsläufig auch mit der Erzielung von Einkünften in Form von Dividenden oder Zinsen als solcher in unmittelbarem Zusammenhang stehen.

21 S’agissant, en deuxième lieu, des coûts liés à un différend au sujet du versement de dividendes distribués par une société résidente à un fonds de pension non-résident, il y a lieu de constater qu’il s’agit d’un exemple hypothétique, comme le fait observer d’ailleurs la République fédérale d’Allemagne.

22 Or, à supposer même que de tels coûts puissent être considérés, en toute circonstance, comme étant des frais directement liés à la perception d’un revenu sous forme de dividendes, il n’apparaît pas possible, en l’absence de toute information apportée par la Commission relative à la réalité de tels coûts s’agissant de fonds de pension non-résidents en Allemagne, de déduire de cette supposition que la République fédérale d’Allemagne soumette, dans la pratique, à un traitement désavantageux de nature à constituer une restriction à la libre circulation des capitaux les fonds de pension non-résidents par rapport aux fonds de pension résidents.

23 S’agissant, en troisième lieu, des frais dus à l’utilisation de ressources humaines spécifiquement chargées de l’acquisition d’actions à partir desquelles des dividendes doivent être réalisés, il y a lieu de relever que la Commission n’a pas apporté d’éléments permettant de déterminer quels sont en pratique les frais de ressources humaines qu’exposent les fonds de pension non-résidents afin de percevoir des dividendes et des intérêts en Allemagne.

24 Or, comme la République fédérale d’Allemagne l’a relevé à bon droit lors de l’audience, il paraît peu probable que les fonds de pension aient des frais de fonctionnement spécifiques qui peuvent être considérés comme étant directement liés à la perception, par eux, de l’un ou l’autre revenu sous forme de dividendes ou d’intérêts.

25 La Commission fait cependant encore valoir que, indépendamment de ces trois exemples, le simple fait pour la République fédérale d’Allemagne de ne pas permettre aux fonds de pension non‑résidents de déduire les frais professionnels directement liés à la perception par eux de dividendes et d’intérêts en Allemagne permet de constater l’existence d’un manquement aux obligations qui incombent à cet État membre en vertu de l’article 63 TFUE.

26 Toutefois, à cet égard, il convient de relever que, si la Commission ne parvient à donner aucun exemple plausible d’une situation dans laquelle la République fédérale d’Allemagne soumettrait effectivement dans la pratique les fonds de pension non‑résidents à un traitement désavantageux par rapport aux fonds de pension résidents en refusant à ces premiers de déduire des frais professionnels directement liés à la perception par eux de dividendes et d’intérêts en Allemagne, il ne saurait être considéré, sous peine d’admettre que la Commission puisse se fonder sur des présomptions, qu’elle a prouvé à suffisance de droit le manquement aux obligations qui incombent à cet État membre en vertu de l’article 63 TFUE (voir, par analogie, arrêt Commission/Portugal, précité, points 30 et 31).

(Duitse tekst:) 26 Die Verletzung der Verpflichtungen der Bundesrepublik Deutschland aus Art. 63 AEUV kann jedoch nicht als rechtlich hinreichend nachgewiesen angesehen werden, wenn es der Kommission nicht gelingt, ein plausibles Beispiel für eine Situation anzuführen, in der dieser Mitgliedstaat die gebietsfremden Pensionsfonds in der Praxis tatsächlich ungünstiger behandelt hat als die gebietsansässigen Pensionsfonds, indem er Ersteren den Abzug von Betriebsausgaben verweigert hat, die in unmittelbarem Zusammenhang mit dem Bezug von Dividenden und Zinsen in Deutschland stehen; sonst könnte sich die Kommission nämlich auf bloße Vermutungen stützen (vgl. entsprechend Urteil Kommission/Portugal, Randnrn. 30 und 31).

27 La même constatation s’impose s’agissant de l’article 40 de l’accord EEE dans la mesure où les stipulations dudit article revêtent la même portée juridique que les dispositions, identiques en substance, de l’article 63 TFUE (voir, en ce sens, arrêt Commission/Finlande, précité, point 53).

28 Par conséquent, le recours de la Commission doit être rejeté.”

Mijns inziens houdt dit arrest, met name de door het Hof aangewezen r.o. 20, slechts in dat de Commissie niet aan haar bewijslast heeft voldaan (“…. la Commission n’a pas apporté d’éléments de nature à démontrer que ….”). Ook de samenvattende overweging 26 zegt dat het HvJ EU de gestelde verdragsinbreuk niet bewezen achtte omdat de Commissie zich volgens het Hof slechts op ‘présomptions’ baseerde. Uw prejudiciële vragen gaan echter in geen enkel opzicht over de vraag of iets bewezen is (uiteraard niet: daar gaat in prejudiciële procedures het HvJ EU niet over, maar uitsluitend de nationale rechter), maar over de vraag of – gegeven of ervan uitgaande dat zowel de lasten als het verband met de inkomsten bewezen zijn – niet-ingezetenen gediscrimineerd worden als die bewezen samenhangende lasten bij hen niet in aftrek worden toegelaten en bij ingezetenen wél. Hoe dan ook zegt dit arrest niets over meegekocht dividend of financieringslasten, die helemaal niet aan de orde waren. Dat het arrest Commissie v Duitsland slechts in twee talen beschikbaar is - in de werktaal van het Hof en in die van de verwijzende rechter - suggereert dat het HvJ EU het van geen belang achtte.

Ik constateer op grond van het bovenstaande dat ’s Hofs antwoord op uw vraag 2b in elk geval onjuist is voor wat betreft meegekocht dividend. Voor het overige is zijn antwoord onverenigbaar met zijn eigen vaste rechtspraak en leidt het duidelijk tot ongunstiger behandeling van niet-ingezetenen dan ingezetenen, maar moet aangenomen worden dat het Hof zich daarvan bewust is, met name voor wat betreft (rechtstreeks) toerekenbare financieringslasten, die overigens niet aan de orde waren in die eerdere rechtspraak.

Het antwoord op de derde vraag

Op uw vraag naar de mogelijkheid van neutralisering door verrekening van de mogelijk discriminerende Nederlandse bronheffing met de Franse vennootschapsbelasting overwoog het HvJ EU als volgt:

“85 Aangaande de situatie zoals die zich in zaak C‑17/14 voordoet als gevolg van de toepassing van het Nederlands-Franse verdrag, blijkt uit het dossier waarover het Hof beschikt dat de aangevoerde belemmering geheel is geneutraliseerd door de volledige verrekening in Frankrijk van de dividendbelasting voor de belastingjaren 2000 tot en met 2007. Hieruit volgt dat de door de verwijzende rechterlijke instantie gestelde vragen enkel betrekking hebben op de fiscale behandeling van de dividendbelasting die in Nederland door Société Générale voor het jaar 2008 is afgedragen.

86 In dit verband volgt uit artikel 24, B, onder b), eerste alinea, van dat verdrag dat met betrekking tot de dividenden waarover de Nederlandse belasting is geheven, de Franse Republiek aan ingezeten belastingplichtigen die zodanige inkomsten genieten een verrekening tot een bedrag dat gelijk is aan de Nederlandse belasting verleent. Omdat de tweede alinea van voormelde bepaling voorschrijft dat die verrekening het bedrag van de over de desbetreffende inkomsten in Frankrijk geheven belasting niet te boven mag gaan, is het mogelijk dat niet het volle bedrag van de in Nederland afgedragen dividendbelasting wordt geneutraliseerd, hetgeen niet beantwoordt aan de vereisten die voortvloeien uit de in punt 79 van het onderhavige arrest aangehaalde rechtspraak van het Hof. Het is echter aan de verwijzende rechter, na te gaan of dat in de thans aan de orde zijnde zaak het geval is.

87 Uit een en ander volgt dat, in omstandigheden zoals aan de orde in zaak C‑17/14 en behoudens de door de verwijzende rechterlijke instantie te verrichten verificaties, de beweerde belemmering van het vrije kapitaalverkeer niet kan worden geacht door de gevolgen van het Nederlands-Franse verdrag te worden gerechtvaardigd.

88 Wat tot slot de vraag betreft of, wanneer de in de bronlidstaat van de dividenden ingehouden dividendbelasting in de woonlidstaat van de belastingplichtige niet volledig kan worden verrekend voor het jaar waarover die dividenden zijn ontvangen, de mogelijkheid om die verrekening in volgende jaren uit te voeren de gevolgen van een belemmering kan neutraliseren, moet worden geconstateerd dat de verwijzende rechterlijke instantie in haar verzoek om een prejudiciële beslissing verklaart dat voor de feitelijke instanties niet is onderzocht of het verrekeningsrecht van Société Générale in Frankrijk voor de voor het jaar 2008 afgedragen Nederlandse belasting is voortgewenteld en kon worden benut. In die omstandigheden moet deze vraag worden aangemerkt als hypothetisch en is zij dus niet-ontvankelijk (arrest Pohotovosť, C‑470/12, EU:C:2014:101, punt 27 en aldaar aangehaalde rechtspraak).”

Zoals te verwachten viel, blijkt uit de geciteerde r.o. 85 en 86 dat als een mogelijk discriminerende bronheffing volledig verrekend is in de vestigingsstaat op basis van een belastingverdrag (zoals in casu in de jaren 2000-2007) daarmee de mogelijke discriminatie is geneutraliseerd (weggenomen of gerechtvaardigd), óók als het belastingverdrag, zoals in casu, slechts in ordinary credit voorziet. Anders dan in de literatuur is verdedigd, is voor neutralisering van een mogelijk discriminerende bronheffing niet vereist een verdragsgebaseerde full credit (uiteraard niet; zie de onderdelen 6.10-6.12 van de eerste conclusie in deze zaak). Voor zover de bronheffing is verrekend, is van strijd met EU-recht geen sprake meer.12.Daarmee resteren in de zaak van de belanghebbende alleen voor het jaar 2008 vragen, aldus het HvJ EU (r.o. 85).

Uw vraag over de invloed van de mogelijkheid van carry forward van een excess foreign tax credit in Frankrijk is niet beantwoord omdat hij hypothetisch zou zijn. Dat is hij niet, althans niet hypothetischer dan de andere vragen (de feitenrechters hebben evenmin vastgesteld dat sprake zou zijn van meegekocht dividend of van rechtstreeks toerekenbare financieringslasten), maar kennelijk wilde het HvJ EU hem nog niet beantwoorden.

‘s Hofs antwoord op uw derde vraag luidde als volgt:

“Ingeval een belemmering van het kapitaalverkeer komt vast te staan, kan deze worden gerechtvaardigd door de gevolgen van een bilateraal verdrag ter vermijding van dubbele belasting, gesloten tussen de woonlidstaat en de bronlidstaat van de dividenden, mits het verschil in behandeling voor de belastingheffing op dividenden tussen belastingplichtigen die ingezetene van die laatste staat zijn en belastingplichtigen die ingezetene van andere lidstaten zijn, verdwijnt. (…).”

De belanghebbende wijst op innerlijke tegenstrijdigheid van het arrest van het HvJ EU. De r.o. 59 en 60 verdragen zich volgens de belanghebbende niet met de r.o. 73 en 74 (laatste zin). De r.o. 59 en 60 zeggen dat bij de vergelijking van de belastingdruk van een niet-ingezeten dividendontvanger en die van een ingezetene slechts het dividend minus de inningskosten in aanmerking komt, dus niet de kosten van het houden van de aandelen, terwijl de r.o. 73 en 74 juist zeggen dat de effectieve belastingdruk bij ingezetenen en niet-ingezetenen vergeleken moet worden op basis van de winst uit het houden van aandelen in in Nederland gevestigde vennootschappen / de inkomsten uit de aandelen waarvan de dividenden afkomstig zijn. De belanghebbende acht het duidelijk dat voor de vraag of sprake is van een belemmering, de algehele belasting die drukt op de winst van vennootschappen bepalend is. Toen de verrekening in Frankrijk na 2007 wegviel, zag de belanghebbende zich door die algehele belastingdruk gedwongen haar handel in Nederlandse aandelen bijna geheel stil te leggen, terwijl zij die activiteiten min of meer op de oude voet had kunnen voortzetten als zij een Nederlandse handelaar was geweest. Wanneer een ingezetene de kosten van het houden van aandelen wél zou mogen aftrekken van de winst, terwijl een niet-ingezetene dat niet mag, leidt dat volgens de belanghebbende tot discriminatie, die het HvJ EU haars inziens niet beoogd kan hebben.

De belanghebbende acht voorts ’s Hofs r.o. 59 onverenigbaar met zijn arrest in de zaak C-342/10, Commissie v Finland (zie 3.6 hierboven), dat overduidelijk niet over kosten van inning van dividenden ging en niettemin bij de grondslagvergelijking aan niet-ingezeten pensioenfonden hetzelfde recht op dotatieaftrek toekende als toekomende aan ingezeten pensioenfondsen.

De belanghebbende acht ‘s Hofs analyse van de fiscale behandeling van meegekocht dividend onvolledig omdat hij nog antwoord had moeten geven op de vraag of de aankoopprijs van een dividend rechtstreeks verband houdt met dat dividend. Nu het HvJ EU het aan de nationale rechter overlaat om na te gaan of voor de belanghebbende de belastingdruk zwaarder is dan voor ingezetenen voor dezelfde dividenden (r.o. 48 en 61), staat het u volgens de belanghebbende vrij om de tegenstrijdigheid en onvolledigheid in ’s Hofs arrest weg te nemen door op basis het arrest Commissie v Finland en van punten 73 en 74 van het onderhavige arrest een belastingdrukvergelijking te maken die rekening houdt met de winst uit het houden van de aandelen en met de afboeking van meegekocht dividend.

De Staatssecretaris maakt uit het arrest van het HvJ EU op dat alleen 2008 nog in kwestie is (voor 2000-2007 heeft volledige verrekening plaatsgevonden) en dat de van de belanghebbende geheven dividendbelasting van 15% over het brutodividend in dat jaar moet worden vergeleken met de bij een ingezetene geheven vennootschapsbelasting van (in 2008) 20-25,5% over het brutodividend verminderd met de aan de inning van dividenden verbonden kosten. Nu de Rechtbank reeds had becijferd dat de aan het brutodividend toerekenbare kosten in 2008 meer dan € 13.101.311 (40% van het bruto-dividend) zouden moeten bedragen om van discriminatie te kunnen spreken en de belanghebbende in hoger beroep niet het bewijsoordeel heeft bestreden dat kosten tot dat bedrag niet aannemelijk zijn gemaakt, kan de zaak volgens de Staatssecretaris door u afgedaan worden met ongegrondverklaring. Nu zich aldus geen discriminatie voordoet, kan de vraag naar mogelijke neutralisering door voortwenteling van verrekeningsrecht in Frankrijk in het midden blijven.

De belanghebbende heeft in haar hoger-beroepschrift voor het Hof Amsterdam onder meer het volgende gesteld:

“61 De Rechtbank heeft van belanghebbende het bewijs verlangd dat de aan het dividend toerekenbare kosten meer dan 40% bedragen van het bruto-dividend. Dit is echter niet wat belanghebbende heeft gesteld. De Rechtbank heeft een bewijsoordeel gegeven over een feitelijkheid, die niet door belanghebbende aan haar beroep ten grondslag is gelegd en waar het volgens haar ook niet om gaat.”

Waarna een betoog volgde over wat de belanghebbende wél gesteld heeft en dat er op neer komt dat de Nederlandse dividenden binnen haar nering nauwelijks of geen bijdrage leveren aan haar belastbare winst. Uit uw verwijzing van prejudiciële vragen, met name vraag 2b, maak ik op (zie 2.6 hierboven) dat u meent dat de belanghebbende in hoger beroep voldoende duidelijk gesteld heeft – en dat het Hof daar ten onrechte niet op in gegaan is – dat de door haar ontvangen Nederlandse dividenden ‘in feite’ meegekocht zijn en dus bij een ingezetene met dezelfde nering niet tot de grondslag van de eindheffing zouden behoren.

Ik ga er voorts van uit (zie 3.8 hierboven) dat het HvJ EU niet heeft doorzien dat bij ingezeten banken meegekocht dividend überhaupt niet tot de grondslag van heffing behoort, zodat het ook niet als ‘kosten’ beschouwd kan worden (maar als correctie op de balanswaardering, zoals ook de belanghebbende voor haar geval lijkt te betogen in haar uiteenzetting over fair value accounting) en dus ook niet toegekomen kan worden aan enige ‘toerekening’ van die correctie als ‘kosten’ aan het dividend: er is fiscaalrechtelijk überhaupt geen (dividend)inkomen, zodat er ook niets aan toegerekend kan worden. De afboeking verhindert juist dat het meegekochte dividend fiscaalrechtelijk inkomen wordt dat over de verlies- en winstrekening loopt en waaraan iets toegerekend zou kunnen worden.

Complicatie is wel dat een niet-ingezeten bank zonder vaste inrichting in Nederland geen (Nederlandse) balans of balanswaardering heeft waarop meegekocht dividend kan worden afgeboekt (de belanghebbende heeft overigens wél een v.i., maar haar equity derivatives trading is daaraan niet toerekenbaar en Nederland kent geen force attractive van een v.i.). Zulks tegenwerpen aan niet-ingezetenen zou echter neerkomen op het niet in aanmerking nemen van hetgeen juist wél in aanmerking moet worden genomen, nl. de positie in de eindheffing van vergelijkbare ingezetenen met meegekocht dividend. Die druk is bij meegekocht dividend nihil voor ingezetenen en moet dus ook voor niet-ingezetenen nihil zijn. Ik meen dat daarom vernietigd en verwezen moet worden om te doen onderzoeken of het door de belanghebbende ontvangen Nederlandse dividend bij een vergelijkbare ingezeten equity derivatives trader fiscaalrechtelijk als meegekocht dividend behandeld zou worden, althans niet tot dier belastbare grondslag zou worden gerekend.

Ik merk volledigheidshalve op dat mijns inziens geen sprake is van een zodanig verschil in heffingssystemen voor ingezetenen en niet-ingezetenen dat zij niet vergelijkbaar zouden zijn voor wat betreft meegekocht dividend. Belanghebbendes situatie is dus niet zoals die van de niet-ingezeten pensioenfondsen in de bij het HvJ EU aanhangige zaak C-252/14, Pensioenfonds Metaal en Techniek v Skatteverket, waarin de A.-G. Szpunar heeft geconcludeerd dat de onderwerping van ingezeten pensioenfondsen aan een belasting ten bedrage van een percentage van hun totale vermogen het onmogelijk maakt om niet-ingezeten pensioenfondsen hetzelfde te behandelen voor specifieke inkomsten zoals dividend, en dat de te hunnen laste ingehouden bronheffing weliswaar tot verschillen kan leiden met de binnenlandse forfaitaire heffing, maar dat deze zowel gunstiger als ongunstiger kan zijn en dat dividendinkomen niet geïsoleerd kan worden in het binnenlandse systeem. Daargelaten dat ik niet overtuigd ben door het betoog van de A-G (het binnenslands voor aandelenvermogen gebruikte forfaitaire rendement kan mijns inziens ook gebruikt worden voor niet-ingezetenen), geldt voor belanghebbendes geval dat niet valt in te zien waarom ontvangen meegekocht dividend bij niet-ingezetenen niet net zo buiten de heffing kan blijven als bij ingezetenen.

Als het in belanghebbendes geval inderdaad ‘in feite’ bij vrijwel al het door haar ontvangen Nederlandse dividend gaat om meegekocht dividend of althans inkomen dat bij ingezetenen niet in de heffingsgrondslag wordt begrepen, hoeven wij ons niet meer te verdiepen in innings-, financierings- of andere kosten, want dan blijft het dividend buiten de heffing en kan er niets aan toegerekend worden. Voor zover het niet ‘in feite’ om meegekocht dividend gaat, komen volgens het HvJ EU alleen rechtstreekse inningskosten ten laste van het dividend; financieringslasten dus niet, hoezeer die ook in de binnenlandsituatie wél aftrekbaar zijn. Zoals in 3.7 opgemerkt, moeten wij ervan uitgaan dat het Hof deze discriminatie aanvaardt, dan wel haar – impliciet - gerechtvaardigd acht op grond van de uitvoerbaarheid van de belastingheffing van niet-ingezetenen. U maakte in uw instructie aan het Hof immers gewag van ‘tal van complicaties’ bij toerekening van kosten aan ‘portfoliodividend’ (zie 2.7 hierboven).

Ik geef u in overweging om belanghebbendes tweede cassatiemiddel gegrond te verklaren en de zaak naar een ander Gerechtshof te verwijzen voor onderzoek naar de vraag of het litigieuze dividend bij een ingezeten equity derivatives trader fiscaalrechtelijk behandeld zou worden als meegekocht dividend, althans niet tot belastbare vennootschapsbelastinggrondslag zou leiden.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal

Nr. 12/03235

Nrs Rechtbank: AWB 08/5180; 09/2310; 09/3860; 09/3861

Nrs Gerechtshof: 10/00608; 10/00617; 10/00618; 10/00619; 10/00620

Derde Kamer A

Dividendbelasting 2000 - 2008

PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

MR. P.J. WATTEL

ADVOCAAT-GENERAAL

Conclusie van 12 februari 2013 inzake:

X S.A.

tegen

Staatssecretaris van Financiën

1. Inleiding

1.1 De belanghebbende is in Frankrijk gevestigd. Te haren laste is Nederlandse dividendbelasting ingehouden op niet-deelnemingsdividenden van Nederlandse beursfondsen. Zij vraagt die belasting voor de jaren 2000 t/m 2008 terug omdat haars inziens een vergelijkbare ingezeten aandeelhouder geen of verwaarloosbaar vennootschapsbelasting zou hebben betaald over vergelijkbare (arbitrage-)activiteiten.

1.2 De Rechtbank achtte de belanghebbende, nu art. 15 AWR geen termijn stelt, ontvankelijk in haar teruggaafverzoek tot vijf jaar terug. Het Hof Amsterdam heeft in hoger beroep geoordeeld dat een teruggaafverzoek ex art. 15 AWR door een niet-onderworpen niet-ingezetene binnen drie jaar moet worden gedaan, en heeft daarom de verzoeken voor 2003 en verder terug niet-ontvankelijk geoordeeld. Voor de door hen wél als beroepbare jaren beschouwde jaren hebben zowel Rechtbank als Hof belanghebbendes (hoger) beroep afgewezen, de Rechtbank omdat Frankrijk de Nederlandse dividendbelasting volledig heeft verrekend (t/m 2007) c,q. omdat de belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat de aan het dividend toerekenbare kosten zo hoog waren dat het effect van het tariefverschil tussen de dividendbelasting en de vennootschapsbelasting teniet gedaan zou zijn (2008); het Hof omdat zijns inziens de vergelijking met een ingezetene beperkt moet worden tot de dividendbelasting en niet gebleken is dat de belanghebbende anders in de dividendbelasting is betrokken dan een ingezetene.

1.3 Met het Hof meen ik dat - gezien HR V-N 2012/51.9 - belanghebbendes verzoeken voor 2000 t/m 2003 niet-ontvankelijk waren en die vanaf 2004 ontvankelijk. De zaak HvJ EU Uniplex en HR BNB 1991/339, waarop de belanghebbende zich beroept, doen daar niet aan af, nu die onvergelijkbare situaties betroffen.

1.4 Met de Rechtbank meen ik dat de vergelijking van de belanghebbende met een ingezetenen zich mede moet uitstrekken tot de eindheffing (de vennootschapsbelasting) waarmee de dividendbelasting bij ingezetenen verrekend wordt. Uit HvJ EU Truck Center en Voetbalclub X NV volgt wel dat de heffingstechniek jegens ingezetenen en niet-ingezetenen mag verschillen, maar geenszins dat de eindheffing buiten beschouwing zou kunnen blijven bij de discriminatie-analyse. Uit HvJ EU Kerckhaert-Morres, Damseaux, C-342/10, Commissie v Finland, Tate & Lyle en C-284/09, Commissie v Duitsland, blijkt dat het om de uiteindelijke druk na eventuele verrekening van voorheffingen gaat (die het HvJ EU dus vereenzelvigt met de eindheffing als de belastingplichtige aan beide is onderworpen).

1.5 Hoewel dat gegeven ertoe kan leiden dat de nettoheffing in (uiteindelijk) de vennootschapsbelasting ten laste van ingezetenen lager kan zijn dan de bruto-dividendbelastingheffing ten laste van niet-ingezetenen, doet in casu niet ter zake of sprake is van discriminatie (die in feitelijke instantie dan ook niet onderzocht is) omdat, zó daarvan al sprake zou zijn, zij geneutraliseerd is door de volledige verrekening in Frankrijk. Vast staat dat het belastingverdrag tussen Nederland en Frankrijk voorziet in verrekening van de Nederlandse dividendbelasting, en de belanghebbende heeft niet aannemelijk gemaakt dat de verrekening niet op het belastingverdrag zou berusten, zodat voldaan is aan de eisen die het HvJ EU in Amurta aan neutralisering stelt.

1.6 Voor 2008 heeft in Frankrijk geen verrekening plaatsgevonden omdat de belanghebbende toen verlies leed. Voor dat jaar rijst dus wél de vraag of de belanghebbende door Nederland slechter is behandeld dan een vergelijkbare ingezetene. De belanghebbende wil vergeleken worden met een ingezetene op basis van een belastinggrondslag die veel ruimer is dan alleen het litigieuze dividend, omdat het in haar verdienmodel niet om dat dividend als inkomen gaat en evenmin om de onderliggende aandelen als inkomensbron. De aandelen dienen bij haar arbitrage-activiteiten slechts als hedge; het dividend is slechts een budgetneutrale bijvangst omdat de dividendverwachting "meegekocht" wordt met de slechts tot positie-afdekking dienende aandelen. Zij verdient aan hele kleine marges en van een ingezetene zou over zo'n marge slechts zeer weinig vennootschapsbelasting geheven worden (vergeleken met de dividendbelasting). Het EU-recht schrijft de lidstaten echter geenszins voor hoe (ruim of eng) zij hun belastinggrondslag moeten bepalen. Zij zijn EU-rechtelijk, bij gebrek aan harmonisatie op dat vlak, vrij hun belastinggrondslag(en) en -jurisdictie te bepalen. Nederland belast niet-ingezetenen bruto voor uitgaand dividend, naar een tarief van 15%, en ingezetenen voor hetzelfde dividend netto (na aftrek van toerekenbare kosten), naar een tarief van (in 2008) 25,5%. Uit de genoemde rechtspraak van het HvJ EU blijkt dat niet-ingezeten dividendgerechtigden fiscaal slechts vergelijkbaar zijn met ingezeten dividendgerechtigden voor zover niet-ingezetenen net als ingezetenen betrokken worden in de dividend-, inkomsten-, of vennootschapsbelasting (of enige combinatie daarvan). De belanghebbende wordt uitsluitend voor het (bruto)dividend in de Nederlandse heffingsjurisdictie betrokken, niet voor enig ander onderdeel van haar winst of enig ander effect van haar nering, en zij kan dus ook alleen ter zake van dat dividend vergeleken worden met een ingezetene.

1.7 Dat betekent dat de vennootschapsbelasting over het bruto dividend minus toerekenbare kosten ten laste van een ingezetene moet worden vergeleken worden met de bruto dividendbelasting ten laste van de belanghebbende. De belanghebbende heeft in hoger beroep niet het bewijsoordeel van de Rechtbank bestreden dat zij geen toerekenbare kosten aannemelijk heeft gemaakt van meer dan 40% van de brutodividenden. Zij heeft ook geen bewijsaanbod gedaan. Dan hoeft zij, ondanks de onjuist bevonden oordeel van het Hof, niet opnieuw in de gelegenheid gesteld te worden tot bewijslevering en faalt het cassatieberoep ook voor 2008.

1.8 Ik acht het cassatieberoep ongegrond.

2. De feiten en het geding in feitelijke instanties

De feiten

2.1 De belanghebbende is een in Frankrijk gevestigde vennootschap die onder meer een bank in Nederland en een effectenbedrijf in Frankrijk exploiteert. Deze zaak betreft activiteiten van de belanghebbende in Nederland die niet toerekenbaar zijn aan haar vaste inrichting (het bankbedrijf) in Nederland. De belanghebbende heeft - in het kader van haar Franse effectenbedrijf - in 2000 t/m 2008 participaties kleiner dan 5% gehouden in Nederlandse beursvennootschappen, waarop zij in die jaren dividenden ontvangen heeft. Die participaties en dividenden waren niet toerekenbaar aan haar Nederlandse vaste inrichting. Zij vordert thans de Nederlandse dividendbelasting terug die op de genoemde dividenden is ingehouden, zich beroepende op het EG-verdrag (thans het VwEU). Zij betoogt dat dezelfde dividenden, indien ontvangen door een overigens identieke in Nederland gevestigde ontvanger, minder zwaar belast zouden zijn geweest.

2.2 De belanghebbende heeft daartoe de Inspecteur op 6 december 2007 verzocht om een verrekeningsbeschikking ex art. 15 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) ter zake van de te haren laste ingehouden dividendbelasting 2000-2006. De Inspecteur heeft deze verzoeken bij brief van 10 december 2007 afgewezen. Ook haar volgende teruggave- c.q. verrekeningsverzoeken voor 2007 en 2008 zijn afgewezen. In de aan haar opgelegde aanslagen vennootschapsbelasting (in verband met haar Nederlandse vaste inrichting) is de te haren laste ingehouden dividendbelasting evenmin als verrekenbaar aangemerkt.

2.3 De Rechtbank Haarlem(1) heeft voorts onder meer de volgende feiten vastgesteld; het Hof Amsterdam(2) heeft die vaststelling overgenomen:

"2.3.1. Op deze aandelenpakketten zijn in genoemde jaren dividenden uitgekeerd waarop, conform artikel 5 Wet DB in verbinding met artikel 10 van de Overeenkomst tussen Nederland en Frankrijk tot het vermijden van dubbele belasting van 16 maart 1973, Trb. 1973, 83 (hierna: het Verdrag), 15% dividendbelasting is ingehouden.

2.3.2. In totaal is over de jaren 2000-2006 een bedrag van € 530.745.592 aan dividenden uitgekeerd, waarover € 79.611.839 aan Nederlandse dividendbelasting is ingehouden.

2.3.3. In de periode 15 april tot en met 19 mei 2008 zijn dividenden uitgekeerd waarop een bedrag van € 3.028.327 aan dividendbelasting is ingehouden.

2.3.4. In 2007 en 2008 zijn de volgende dividenden uitgekeerd en zijn de volgende bedragen aan dividendbelasting ingehouden:

2.4. Eiseres heeft de ingehouden dividendbelasting over de jaren 2000-2007 volledig verrekend gekregen met de Franse vennootschapsbelasting. De dividendbelasting van het jaar 2008 is niet verrekend met Franse vennootschapsbelasting omdat eiseres in dat jaar verliezen heeft geleden. Ook het jaar 2009 zal naar verwachting van eiseres een verliesjaar zijn."(3)

De rechtsingang

2.4 De Rechtbank heeft als volgt geoordeeld over de ontvankelijkheid van belanghebbendes verzoek om teruggaaf:

"4.2. Het door eiseres [de belanghebbende, PJW] genoemde verschil in behandeling wordt niet veroorzaakt door de heffing van dividendbelasting als zodanig. Met betrekking tot de inhouding van dividendbelasting kan niet worden gezegd dat eiseres ongunstiger wordt behandeld dan in een binnenlandse situatie het geval zou zijn, nu het gehanteerde tarief in beide situaties hetzelfde is. De fundamentele EG vrijheden verzetten zich dan ook niet tegen de toepassing van bronbelasting als zodanig. Indien alleen naar de dividendbelasting wordt gekeken kan, zoals verweerder [de Inspecteur, PJW] terecht betoogt, geen sprake zijn van met het EG Verdrag strijdige discriminatie. Voor zover eiseres verzoekt om teruggaaf van ingehouden en afgedragen dividendbelasting over de jaren 2004-2006, 2007 en 2008 op basis van artikel 10 lid 1 Wet DB, kan het beroep reeds om die reden niet slagen. Hetzelfde geldt voor de beroepen inzake de inhouding van dividendbelasting. Het beroep in de zaak met procedurenummer AWB 09/2310 zal reeds om die reden ongegrond worden verklaard.

4.3. Het door eiseres gestelde verschil in behandeling wordt veroorzaakt doordat in de binnenlandse situatie de aandeelhouders de dividendbelasting als voorheffing kunnen verrekenen, terwijl de dividendbelasting in buitenlandse situaties als die van eiseres niet als voorheffing kan worden verrekend. Met eiseres is de rechtbank van oordeel dat de vergelijking tussen binnenlandse en buitenlandse situaties niet mag worden beperkt tot de inhouding van dividendbelasting bij de dividenduitkerende vennootschap maar dat ook de heffing van Nederlandse Vpb bij de ontvangende vennootschap in de beschouwing dient te worden betrokken. De rechtbank leidt dit af uit onder andere de zaken Gerritse (HvJ EG 12 juni 2003, zaak C-234/01, punt 55), Fokus Bank (Hof EVA 23 november 2004, zaak E-1/04), Bouanich (HvJ EG 19 januari 2006, zaak C-265/04), Scorpio (HvJ EG 3 oktober 2006, zaak C-290/04, punt 41-52), Denkavit (HvJ EG 14 december 2006, zaak C-170/05, punten 26-29), Alpha (HvJ EG 18 juni 2009, zaak C-303/07) en Commissie/Italië (HvJ EG 19 november 2009, zaak C-540/07).

4.4. De rechtbank volgt derhalve niet het standpunt van verweerder dat door het verschil in heffingstechniek voor ingezetenen (voorheffing op de verschuldigde Vpb) en niet-ingezetenen (eindheffing) sprake is van situaties die niet objectief vergelijkbaar zijn. De rechtbank ziet in het arrest Truck Center (HvJ EG 22 december 2008, zaak C-282/07) geen reden om de vergelijking te beperken tot de heffing van dividendbelasting en de fiscale behandeling van de dividend ontvangende vennootschap in dit verband buiten beschouwing te laten. Hierbij neemt de rechtbank in aanmerking dat het beroep op artikel 56 EG Verdrag is gebaseerd op de stelling dat de effectieve Vpb-druk op de dividenden in de binnenlandse situatie minder zou bedragen dan de 15% bronbelasting op de bruto-dividenden in de buitenlandse situatie (eindheffing). In de prejudiciële vraag die voorlag in de zaak Truck Center stond alleen vast dat het tarief van de bronbelasting duidelijk lager was dan het vennootschapsbelastingtarief, en is omtrent de grondslag en dus de effectieve belastingdruk in de vergeleken situaties niets voorgelegd aan of beslist door het HvJ. Met eiseres gaat de rechtbank ervan uit dat in het arrest Truck Center de invloed van kosten niet in aanmerking is genomen omdat de prejudiciële vraagstelling daar niet op was gericht, ook al is dit punt wel opgeworpen in de conclusie bij dat arrest (punten 68-71). Vgl. AG HvJ 25 maart 2010, zaak C-105/08, waarin de Europese Commissie in een infractieprocedure tegen Portugal het verschil in belastinggrondslag bij ingezetenen en niet-ingezetenen wel uitdrukkelijk aan de orde heeft gesteld.

4.5. Het bepaalde in artikel 25 Wet Vpb wijst de onderhavige dividendbelasting niet aan als voorheffing omdat de dividenden geen deel uitmaken van de belastbare winst of het Nederlandse inkomen. Indien het betoog van eiseres wordt gevolgd en sprake zou zijn van discriminatie, is het aan Nederland om op basis van haar nationale procedureregels effectieve rechtsbescherming te bieden. Met eiseres is de rechtbank van oordeel dat zulks hier kan worden geboden op de voet van artikel 15 AWR, dat wil zeggen verrekening van teveel ingehouden dividendbelasting bij voor bezwaar vatbare beschikking waarbij de ingehouden dividendbelasting wordt beschouwd als een in de belastingwet aangewezen voorheffing. Een beschikking als bedoeld in artikel 15 AWR kan bovendien ook aan een niet-belastingplichtige worden afgegeven (HR 15 januari 2010, nr. 09/00373, NTFR 2010/255). De omstandigheid dat eiseres als buitenlands belastingplichtige in de onderhavige jaren is aangeslagen in de Vpb voor haar vaste inrichting in Nederland staat niet in de weg aan toepassing van artikel 15 AWR, nu de onderhavige dividenden niet tot deze vaste inrichting behoren en niet op de voet van artikel 25 Wet Vpb in de belastbare grondslag kunnen worden betrokken. Aan het bestaan van een vaste inrichting in Nederland en het feit dat eiseres om die reden als buitenlands belastingplichtige is aangemerkt, kan in dit verband derhalve geen betekenis worden toegekend.

4.6. Het betoog van verweerder dat eiseres bezwaar had moeten maken tegen de inhouding van dividendbelasting kan haar niet worden tegengeworpen, nu het door eiseres gestelde verschil in behandeling niet ligt besloten in de inhouding van dividendbelasting, maar in de onmogelijkheid deze in de grensoverschrijdende situatie als voorheffing te verrekenen. Nu de dividenden niet behoren tot de Nederlandse belastbare grondslag en effectieve rechtsbescherming op basis van artikel 15 AWR kan worden geboden, is het beroep inzake de aanslagen Vpb 2004 en 2005 en het beroep inzake de verliesvaststellingsbeschikking 2005 ongegrond. De aanslagen en de verliesvaststellingsbeschikking zullen worden gehandhaafd.

4.7. De rechtbank acht een termijn van vijf jaar redelijk voor het indienen van een verzoek om een verrekeningsbeschikking als bedoeld in artikel 15 AWR, gerekend vanaf het einde van het desbetreffende kalenderjaar. Voor zover eiseres zich op het standpunt stelt dat dit zonder beperking in de tijd mogelijk zou moeten zijn, volgt de rechtbank haar niet. Weliswaar is in artikel 15 AWR geen termijn gegeven voor de verrekening met aanslagen, maar gelet op de termijn die geldt voor het opleggen van aanslagen ligt zulks daarin wel besloten. De rechtbank acht een termijn van vijf jaar zowel op zichzelf bezien als gelet op de termijnen voor het opleggen van navorderingsaanslagen (artikel 16 AWR), redelijk. Het verzoek met betrekking tot de kalenderjaren 2000-2006 is ingediend op 6 december 2007 en de verzoeken met betrekking tot de kalenderjaren 2007 en 2008 zijn ingediend op 10 juni 2009. Het verzoek met betrekking tot de jaren 2000-2002 is derhalve te laat ingediend, zodat het beroep in zoverre ongegrond is. Dit geldt niet voor de verzoeken met betrekking tot de jaren 2003-2006. Het bezwaar inzake het verzoek om verrekening op de voet van artikel 15 AWR van de dividendbelasting van de jaren 2003-2006 is derhalve ten onrechte niet-ontvankelijk verklaard. Het beroep in de zaak met procedurenummer AWB 08/5180 slaagt reeds om die reden. Nu de bezwaren van eiseres in de uitspraak op bezwaar inhoudelijk zijn behandeld, namelijk in het kader van de overige in geding zijnde voor bezwaar vatbare beschikkingen, ziet de rechtbank geen reden de zaak terug te wijzen."

2.5 Ook het Hof Amsterdam (het Hof) meende dat belanghebbendes rechtsingang een beschikking ex art. 15 AWR zou moeten zijn. Volgens het Hof moet een buitenlandse belanghebbende een verzoek tot een dergelijke beschikking echter niet binnen vijf, maar binnen drie jaar doen, zulks in verband met de aanslagtermijn van eveneens drie jaar. Dit leidt er volgens het Hof toe dat ook de verzoeken voor de jaren 2000 tot en met 2003 niet-ontvankelijk waren:

"4.3.2. (...). De nationale rechter is (...) verplicht het gemeenschapsrecht integraal toe te passen en de door dit recht aan particulieren toegekende rechten effectief te beschermen. Daarbij behoort de mogelijkheid van beroep in rechte tegen iedere beslissing van een nationale instantie waarbij de uitoefening van gemeenschapsrecht wordt geweigerd (vgl. onder meer HvJ EG 22 mei 2003, C-462/99, Connect Austria GmbH v. Telekom-Control-Kommission), welk algemeen beginsel eveneens is neergelegd in de artikelen 6 en 13 van het EVRM.

4.3.3. Ter zake van de door haar gezochte rechtsingang heeft belanghebbende in hoger beroep gesteld dat zij het op zichzelf genomen eens is met de oordelen van de rechtbank omtrent de ontvankelijkheid van het bezwaar van belanghebbende tegen de inhouding, de aan haar ter zake van haar vaste inrichting hier te lande opgelegde aanslagen Vpb en de toepasselijkheid van artikel 10 Wet DB. Het Hof kan zich eveneens in deze oordelen van de rechtbank vinden en neemt die over.

Het Hof is met de rechtbank van oordeel dat een effectieve rechtsbescherming op basis van artikel 15 AWR kan worden geboden en voegt daaraan toe dat die rechtsingang in een geval als het onderhavige ook het meest voor de hand ligt nu artikel 15 AWR geen binnenlandse belastingplicht vereist maar wel ervan uitgaat dat sprake is van een belastingplichtig(e) (lichaam). Hierbij heeft het Hof mede het arrest van de Hoge Raad van 13 mei 2011, nr. 10/01742, BNB 2012/22, in aanmerking genomen. In dat arrest ging het om een verzoek om teruggaaf van dividendbelasting op de voet van een overeenkomstige toepassing van artikel 10 Wet DB (in de voor het jaar 2002 geldende tekst) door een in het buitenland gevestigd, niet aan de (buitenlandse) vennootschapsbelasting onderworpen lichaam. In casu gaat het om een in het buitenland gevestigd, aldaar wél aan de vennootschapsbelasting onderworpen, lichaam en ligt daarom naar 's Hofs oordeel een verzoek naar analogie met artikel 15 AWR het meest voor de hand.

4.3.4. De inspecteur heeft het voorgaande miskend door zich op het standpunt te (blijven) stellen dat artikel 15 AWR noch enige andere bepaling van Nederlands (formeel) belastingrecht aan belanghebbende in de onderhavige kwestie een rechtsingang kan of behoeft te bieden. In zoverre faalt zijn hoger beroep.

4.3.5. Wel volgt het Hof de inspecteur in diens subsidiaire stelling dat, zo artikel 15 AWR van toepassing moet worden geacht, de daarbij in acht te nemen termijn drie jaar bedraagt. Het Hof onderschrijft dus niet de door de rechtbank redelijk geachte termijn voor het indienen van een verzoek om een verrekeningsbeschikking als bedoeld in artikel 15 AWR, van vijf jaren. Het overweegt dat een termijn van drie jaren overeenkomt met die waarbinnen een (in de regeling van artikel 15 AWR vooronderstelde) aanslag kan worden opgelegd (artikel 11 AWR) en met de termijn die geldt voor verzoeken om teruggaaf van dividendbelasting (artikel 21c Uitvoeringsregeling Algemene wet inzake rijksbelastingen 1994 juncto artikel 10, lid 1, Wet DB). Naar het oordeel van het Hof moeten die termijnen in zoverre van overeenkomstige toepassing worden geacht dat - ook - een verzoek om een beschikking tot verrekening/teruggaaf op de voet van artikel 15 AWR binnen een termijn van drie jaren na afloop van het kalenderjaar waarin het dividend ter beschikking is gesteld, moet geschieden (vgl. ook HR 15 januari 2010, nr. 09/00373, BNB 2010/85).

Het Hof acht een dergelijke regeling adequaat, nu zij niet ongunstiger is dan die welke voor soortgelijke Nederlandse vorderingen geldt en zij de uitoefening van de door het gemeenschapsrecht verleende rechten in de praktijk niet onmogelijk of uiterst moeilijk maakt (vgl. HvJ EG van 12 december 2006, C-446/04, Test Claimants in the FII Group Litigation).

4.3.6. De onderhavige verzoeken op de voet van artikel 15 AWR zijn gedaan in december 2007 (zaak 10/00608), betreffende de in de jaren 2000 t/m 2006 ingehouden dividendbelasting, en in juni 2009 (zaken 10/00619 en 10/00620), betreffende in de jaren 2007 en 2008 uitgekeerde dividenden. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen zijn mitsdien de verzoeken betreffende de jaren 2004 tot en met 2008 ontvankelijk en de verzoeken betreffende de jaren 2000 tot en met 2003 niet ontvankelijk. Nu de rechtbank, blijkens haar rechtsoverweging 4.7, kennelijk bedoeld heeft ook het verzoek betreffende het jaar 2003 ontvankelijk te achten, slaagt het hoger beroep van de inspecteur op dit onderdeel. De uitspraak van de rechtbank in de zaak 08/5180 dient derhalve in zoverre te worden vernietigd."(4)

Het materiële geschil

2.6 Ter zake van het materiële geschil (heeft de belanghebbende recht op verrekening of teruggaaf van dividendbelasting?) overwoog de Rechtbank als volgt:

"4.8. (...) Veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat de aan de dividenden toerekenbare kosten dermate hoog zijn dat in de binnenlandse situatie de effectieve vennootschapsbelastingdruk op de dividenden lager zou zijn dan 15%, zal de rechtbank eerst onderzoeken of in die situatie sprake is van strijd met de vrijheid van kapitaalverkeer als bedoeld in artikel 56 EG Verdrag [thans art. 63 VwEU; PJW].

4.9. Volgens vaste rechtspraak van het HvJ valt niet uit te sluiten dat een lidstaat erin slaagt de eerbiediging van zijn uit het EG-Verdrag voortvloeiende verplichtingen te verzekeren door met een andere lidstaat een verdrag tot voorkoming van dubbele belasting te sluiten (Commissie/Italië, punt 36, Bouanich, punt 51, Denkavit, punt 45; zie ook Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation, HvJ EG 12 december 2006, zaak C-374/04, punt 71 en Amurta, HvJ EG 8 november 2007, zaak C-379/05, punten 79 en 80). Het is daarbij aan de bronstaat om erop toe te zien dat de niet-ingezeten dividendontvangers niet ongunstiger worden behandeld dan ingezeten dividendontvangers (Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation, punt 70).

4.10. Het is derhalve mogelijk dat Nederland de gestelde ongelijke behandeling wegneemt middels zogenoemde dubbelbelastingverdragen. Hierbij is noodzakelijk dat door toepassing van het dubbelbelastingverdrag de gevolgen van het uit de nationale wettelijke regeling voortvloeiende verschil in behandeling worden gecompenseerd. Het verschil in behandeling tussen dividenden die worden uitgekeerd aan in andere lidstaten gevestigde vennootschappen en dividenden die worden uitgekeerd aan ingezeten vennootschappen, verdwijnt immers pas volledig wanneer de op grond van de nationale wettelijke regeling geheven bronbelasting kan worden verrekend met de in de andere lidstaat geheven belasting ten belope van het uit de nationale wettelijke regeling voortvloeiende verschil in behandeling (Commissie/Italië, punt 37). Zoals volgt uit laatstvermelde overweging van het HvJ dient de beperking van de vrijheid ook in feite te worden geneutraliseerd. Indien de wettelijke regeling in de woonstaat reeds in zijn algemeenheid in de weg staat aan een dergelijke neutralisering, bijvoorbeeld omdat de desbetreffende inkomsten aldaar zijn vrijgesteld van belastingheffing, is in beginsel sprake van discriminatie (Denkavit, punten 46-49).

4.11. Dat in verdragen ter voorkoming van dubbele belasting, evenals in het onderhavige Verdrag op de voet van artikel 24, letter B, onderdeel b, bronbelasting niet ongeclausuleerd wordt verrekend en woonstaten niet meer bronbelasting plegen te verrekenen dan de eigen nationale heffing over het inkomen (tweede limiet), leidt naar het oordeel van de rechtbank niet zonder meer tot de conclusie dat sprake is van ongelijke behandeling als door eiseres bedoeld. Op zichzelf bezien is verwijzing naar het Verdrag onvoldoende om vast te stellen dat het verschil in behandeling (voldoende) wordt gecompenseerd omdat dan de beantwoording van die vraag afhankelijk wordt gesteld van de belastingheffing in de woonstaat en niet in concreto kan worden beantwoord (Commissie/Italië, punten 38 en 39). Indien echter feitelijk volledige of voldoende verrekening van bronbelasting heeft plaatsgevonden, kan met recht worden gesteld dat ingevolge het Verdrag het uit de nationale wettelijke regeling voortvloeiende verschil in behandeling wordt gecompenseerd, zo concludeert de rechtbank uit genoemde rechtspraak van het HvJ.

4.12. Eiseres betoogt in dit verband dat de Franse vennootschapsbelasting wordt berekend over de netto-dividenden (dus na aftrek van de daarop drukkende kosten) en dat gelet op genoemde tweede limiet in het Verdrag, geen volledige verrekening van dividendbelasting kan plaatsvinden. Hieruit kan niet worden opgemaakt dat in zijn algemeenheid is uitgesloten dat voldoende verrekening van de ingehouden bronbelasting plaatsvindt uit hoofde van het Verdrag. Voorts heeft blijkens de vaststaande feiten in de jaren 2000-2007 volledige verrekening van de onderhavige dividendbelasting met de Franse vennootschapsbelasting plaatsgevonden. Nu het Verdrag voorziet in verrekening die onder omstandigheden het gemaakte onderscheid volledig kan wegnemen en zulks in het onderhavige geval voor de jaren 2000-2007 ook is gebeurd, is naar het oordeel van de rechtbank in zoverre geen sprake van strijd met de vrijheid van kapitaalverkeer. Eiseres heeft, hoewel daarom is gevraagd, niet kunnen aangeven om welke reden Frankrijk volledige verrekening van de ingehouden dividendbelasting heeft verleend. Kennelijk heeft de tweede limiet in het voorliggende geval niet in de weg gestaan aan volledige verrekening en is voor toepassing van de tweede limiet in Frankrijk het bruto-dividend in aanmerking genomen. De vraag naar de juistheid van de hiermee gemoeide kostentoerekening is een Franse aangelegenheid die niet ter beoordeling van de rechtbank staat. Het moet er derhalve voor worden gehouden dat de verrekening van de dividendbelasting in de jaren 2000-2007 berust op het Verdrag en Nederland aldus erop heeft toegezien dat het verschil in effectieve belastingdruk is weggenomen. De blote stelling van eiseres dat de door de Franse fiscus gegeven verrekening niet is terug te voeren op het Verdrag, acht de rechtbank in de gegeven omstandigheden onvoldoende om tot een ander oordeel te komen.

4.13. Voor zover eiseres betoogt dat sprake is van een timingverschil en dus een rentenadeel doordat in binnenlandse situaties dividendbelasting direct wordt verrekend, dat dit in de grensoverschrijdende situaties langer duurt en dat dit reeds op zichzelf bezien leidt tot een ongeoorloofde discriminatie, faalt het betoog van eiseres eveneens. De rechtbank acht de binnenlandse en de grensoverschrijdende situatie op dit punt niet vergelijkbaar en acht het verschil in heffingssystematiek hierbij wel relevant voor de beantwoording van de vraag of sprake is van vergelijkbare gevallen. Immers, in grensoverschrijdende gevallen is heffing en teruggaaf van dividendbelasting afhankelijk van belastingheffende autoriteiten in twee verschillende landen, terwijl in een binnenlandse situatie heffing en verrekening plaatsvinden door één instantie. In dat opzicht levert het verschil in heffingstechniek in binnenlandse en grensoverschrijdende situaties geen discriminatie op.

4.14. Het verzoek van eiseres om verrekening op de voet van artikel 15 AWR over de jaren tot en met 2007 dient, gelet op het voorgaande, te worden afgewezen. Met betrekking tot 2008 kan echter niet worden gezegd dat een eventueel gemaakt onderscheid wordt gecompenseerd door verrekening in Frankrijk op basis van het Verdrag. In dat jaar is niets verrekend vanwege het verlies dat eiseres in dat jaar heeft geleden. Zoals uit het Verdrag voortvloeit, wordt niet meer teruggegeven dan wordt geheven in Frankrijk. Het Verdrag voorziet in een dergelijke situatie niet in verrekening, ook niet door bijvoorbeeld het voortwentelen van buitenlandse bronheffing naar jaren waarin wel Franse vennootschapsbelasting verschuldigd is over dividenden. De vraag of de Franse belastingwetgeving hierin voorziet, is in dit verband niet van belang. Het gaat erom of het Verdrag daarin voorziet. Nu dat niet het geval is, kan niet worden gezegd dat Nederland (middels het Verdrag) erop toeziet dat het veronderstelde verschil in behandeling wordt geneutraliseerd.

4.15. Gelet op het een en ander kan met betrekking tot het verzoek om verrekening van dividendbelasting 2008 de situatie waarvan hierboven in onderdeel 4.8 veronderstellenderwijs is uitgegaan niet in het midden blijven. De bewijslast dat en in hoeverre de effectieve vennootschapsbelastingdruk op de onderhavige dividenden in 2008 in een binnenlandse situatie minder dan 15% zou bedragen, rust op eiseres. De rechtbank stelt voorop dat het tarief van de dividendbelasting beduidend lager is dan het tarief van de Nederlandse vennootschapsbelasting, zijnde in het onderhavige jaar 20-25,5%. Eiseres zou, gelet op de omvang van de dividenden, grotendeels in de hoogste tariefschijf van 25,5% vallen, waardoor in beginsel ervan uit mag worden gegaan dat de effectieve belastingdruk in de binnenlandse situatie hoger is dan in het geval van eiseres. Uitgaande van een gewogen gemiddeld Vpb-tarief in 2008 van stel 25% en een dividendbelastingtarief van 15%, dienen de aan de bruto-dividenden toerekenbare kosten bij benadering meer dan 40% (= (25-15)/25 * 100%) van de bruto-dividenden te bedragen. De in 2008 uitgekeerde dividenden bedragen in totaal € 32.755.778 en de in dat jaar ingehouden dividendbelasting bedraagt € 4.715.171, zodat de vraag is of genoemde kosten in dat jaar meer dan € 13.102.311 hebben bedragen.

4.16. Bij beoordeling van de vraag of en in hoeverre in het kader van de te maken vergelijking met een binnenlandse situatie kosten kunnen worden toegerekend aan de bruto-dividenden, moet worden uitgegaan van het bepaalde in artikel 24B, onderdeel b, van het Verdrag. De aldaar vermelde tweede limiet luidt aldus dat de verrekening het bedrag van de over de desbetreffende inkomsten in Frankrijk geheven belasting niet te boven mag gaan. De strekking van de tweede limiet, zo overwoog de Hoge Raad in het arrest nr. 29.252, BNB 1994/126, is te voorkomen dat een grotere vermindering wordt verleend dan het bedrag dat feitelijk over de buitenlandse inkomsten wordt geheven. De rechtbank leidt hieruit af dat hierbij uitsluitend de rechtstreeks aan de dividenden toe te rekenen kosten en lasten op de dividenden in mindering kunnen worden gebracht. Vgl. HvJ Scorpio (punten 41-52), waarbij in het kader van de te maken vergelijking rekening is gehouden met kosten die rechtstreeks verband hielden met de inkomsten, alsmede HvJ Centro Equestre (HvJ 15-02-2007, zaak C-345/04).

4.17. Eiseres stelt zich op het standpunt dat als kosten in aanmerking moeten worden genomen koers- en transactieresultaten op andere aandelenbelangen en andere posities dan die waaruit de dividenden voortkomen. Daartoe betoogt zij dat de dividenden niet los kunnen worden gezien van haar bedrijfsvoering die bestaat uit indexarbitrage, volatility trading, statistical arbitrage en exotic trading, en dat als al deze ondernemingsactiviteiten in ogenschouw worden genomen de dividenden niet dan wel zeer beperkt bijdragen aan haar winstgevendheid. De winst die eiseres realiseert is gelegen in haar vermogen anomalieën in de marktprijsvorming op te sporen en voldoende snel te handelen om deze te kunnen benutten. Het houden van de aandelenbelangen dient in dit verband te worden gezien als hedge-instrument en dient ter ondersteuning van genoemde vormen van arbitrage.

4.18. De rechtbank volgt eiseres niet in haar betoog, nu dit erop neerkomt dat ook de overige activiteiten van eiseres in Frankrijk in ogenschouw zouden moeten worden genomen bij het bepalen van de aan de dividenden toerekenbare kosten. Voor een dergelijke ruime benadering van kostentoerekening kan geen steun worden gevonden in het hierboven vermelde voorkomingsartikel van het Verdrag, en deze benadering past evenmin in het kader van de hier te maken vergelijking met een binnenlandse situatie op de voet van artikel 56 EG Verdrag. De door eiseres genoemde kosten kunnen naar het oordeel van de rechtbank niet rechtstreeks aan de dividenden worden toegerekend. De verwijzing naar het zogenoemde cacaobonenarrest (HR 10 april 2009, nr. 42.916, BNB 2009/271) brengt de rechtbank niet tot een ander oordeel, nu dat ziet op samenhangende waardering van activa en passiva in het kader van goedkoopmansgebruik, terwijl het in het onderhavige geval gaat om toerekening van uitgaven aan een bepaalde bron van inkomen (dividenden).

4.19. Ervan uitgaande dat de hierboven genoemde kosten buiten beschouwing worden gelaten, is niet aannemelijk geworden dat de aan de dividenden toerekenbare kosten in een binnenlandse situatie meer dan 40% zouden bedragen van de bruto-dividenden en evenmin dat de vennootschapsbelasting over de netto-dividenden minder zou bedragen dan 15% van de bruto-dividenden. Met betrekking tot 2008 is derhalve evenmin sprake van met artikel 56 EG Verdrag strijdige discriminatie, zodat het beroep ook in zoverre faalt.

4.20. De gevallen (...) waarmee eiseres zich vergeleken wil zien, zijn naar het oordeel van de rechtbank niet aan te merken als met het geval van eiseres vergelijkbare gevallen, zodat het beroep op 56 EG Verdrag ook voor het overige faalt. Indien eiseres in Nederland zou zijn gevestigd en de aandelenbelangen in de Nederlandse beursvennootschappen zouden behoren tot een vaste inrichting in Frankrijk, is in het licht van de toepasselijke bepalingen uit het Verdrag en de wijze van voorkoming van dubbele belasting sprake van een wezenlijk andere situatie dan het geval van eiseres. De rechtbank vermag voorts niet in te zien dat indien eiseres een naar Nederlands recht opgerichte besloten vennootschap zou zijn en voor het overige wordt uitgegaan van dezelfde omstandigheden, haar een gunstiger behandeling ten deel zou vallen dan thans het geval is."

2.7 De belanghebbende heeft zowel in eerste aanleg als in hoger beroep diverse 'binnenlandse situaties' omschreven die volgens haar met de hare vergelijkbaar zijn en waarin volgens haar minder Nederlandse belasting geheven wordt dan in haar geval. In alle vergelijkingsgevallen is het dividend onderworpen aan Nederlandse vennootschapsbelasting doordat de ontvanger feitelijk of bij wetsfictie in Nederland is gevestigd of de aandelen tot het vermogen van een in Nederland gedreven onderneming behoren:

(i) een in Nederland gevestigde vennootschap met vaste inrichting in Parijs die aldaar in equity derivatives handelt en die Nederlandse dividenden ontvangt;

(ii) een naar Nederlands recht opgerichte vennootschap met feitelijke vestigingsplaats in Parijs die aldaar in equity derivatives doet en Nederlandse dividenden ontvangt;

(iii) een in Nederland gevestigde vennootschap die in Nederland in equity derivatives doet en Nederlandse dividenden ontvangt; en

(iv) een in Frankrijk gevestigde vennootschap met een vaste inrichting in Nederland waaraan haar handel in equity derivatives is toe te rekenen en die Nederlandse dividenden ontvangt.

Volgens de belanghebbende heft Nederland van haar feitelijk meer dividendbelasting dan de vergelijkingsbelastingplichtigen (uiteindelijk) aan (vennootschaps)belasting over de dividenden verschuldigd zouden zijn, zulks in strijd met het vrije kapitaalverkeer in de EU.

2.8 Het Hof achtte deze gevallen echter niet vergelijkbaar. Het zag dus geen door het EU-recht verboden discriminatie van objectief vergelijkbare gevallen en daarom evenmin een recht op restitutie van ingehouden dividendbelasting. Het overwoog daartoe als volgt:

"4.5.1. Het Hof stelt voorop dat de situatie van inwoners en die van niet-inwoners ter zake van directe belastingen in de regel niet vergelijkbaar is (HvJ EG 14 februari 1995, C-279/93, Schumacker, en HvJ EG 11 augustus 1995, C-80/94, Wielockx) en dat daarom een verschillende behandeling van in Nederland en in het buitenland gevestigde belastingplichtigen als zodanig niet als discriminatie in de zin van het EG-Verdrag kan worden aangemerkt (zie het arrest Wielockx, alsook HvJ EG 14 december 2006, C-170/05, Denkavit). Bezien dient te worden of sprake is van objectief vergelijkbare situaties die verschillend worden behandeld. De vergelijking die belanghebbende wenst te maken gaat naar het oordeel van het Hof mank omdat geen van de door haar geschetste situaties objectief vergelijkbaar is met die van belanghebbende. Het Hof acht belanghebbende namelijk niet objectief vergelijkbaar met een lichaam dat in Nederland (fictief) binnenlands of buitenlands belastingplichtig is voor de winst uit de equity derivatives handel waartoe de 'Nederlandse' dividenden behoren. In zoverre volgt het Hof derhalve niet de conclusie van de rechtbank (in 4.3 van haar uitspraak) dat - in het algemeen maar ook in casu - de vergelijking tussen binnenlandse en buitenlandse situaties "niet mag worden beperkt tot de inhouding van dividendbelasting bij de dividenduitkerende vennootschap maar dat ook de heffing van Nederlandse Vpb bij de ontvangende vennootschap in de beschouwing dient te worden betrokken". Ter onderbouwing van zijn oordeel dat geen sprake is van objectief vergelijkbare situaties overweegt het Hof nader als volgt.

4.5.2. Het verschil in behandeling wordt in casu veroorzaakt doordat de belastingheffing door de oorsprongstaat over dividend (of over andere inkomsten die niet als zodanig leiden tot "buitenlandse belastingplicht" in de zin van Hoofdstuk 7 van de Wet inkomstenbelasting 2001) in het internationale belastingrecht op wezenlijk andere grondslagen is gebaseerd dan de belastingheffing door de oorsprongstaat over ondernemingswinst (ingeval van een vaste inrichting) of ander "binnenlands inkomen" (eveneens in de zin van Hoofdstuk 7 van de Wet inkomstenbelasting 2001). Naar de in OESO-verband gebruikelijke, op het fiscale territorialiteitsbeginsel gebaseerde, praktijk treedt in de laatste situatie de woonstaat geheel terug omdat de oorsprongstaat bij uitsluiting het heffingsrecht toekomt over het binnenlandse inkomen: ingeval van een vaste inrichting in Nederland van een Franse ondernemer treedt Frankrijk als woonland terug en verleent het een vrijstelling voor die winst. In de eerste situatie komt (juist) in beginsel het heffingsrecht aan de woonstaat toe en beschikt de oorsprongstaat (in het algemeen maar ook in casu) hooguit over een beperkt heffingsrecht: ingeval van een dividend als het onderhavige is Frankrijk als woonstaat in beginsel volledig heffingsbevoegd maar treedt het deels terug door Nederland als bronland een beperkt heffingsrecht te verlenen (waartegenover Frankrijk zelf een beperkte credit geeft). Op deze wijze zijn, in navolging van het OESO-model, veruit de meeste bilaterale belastingverdragen ter voorkoming van (juridische) dubbele belasting vorm gegeven; het Hof verwijst hier naar het belastingverdrag tussen Nederland en Frankrijk, artikel 7 (vaste inrichtingwinst) versus artikel 10 (dividenden) en artikel 24 sub B, aanhef, en letter a versus letter b. Gelet op het voorgaande vindt de heffing van Nederlandse dividendbelasting in het onderhavige geval plaats uit hoofde van de tussen Frankrijk en Nederland gedeelde heffingsbevoegdheid ter zake van de 'Nederlandse' dividenden.

4.5.3. Het is vaste jurisprudentie van het HvJ EG dat de lidstaten, bij gebreke van communautaire unificatie- of harmonisatiemaatregelen, bevoegd blijven om, door het sluiten van overeenkomsten of unilateraal, de criteria voor de verdeling van hun heffingsbevoegdheid vast te stellen teneinde in het bijzonder dubbele belasting af te schaffen (zie onder meer HvJ EG 12 mei 1998, C-336/96, Gilly; 19 januari 2006, C-265/04, Bouanich; 12 december 2006, C-374/04, Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation; HvJ 14 december 2006, C-170/05, Denkavit). Daarbij staat het de lidstaten vrij om in het kader van bilaterale verdragen de aanknopingsfactoren ter verdeling van de heffingsbevoegdheid vast te stellen, mits daarbij niet een met het gemeenschapsrecht strijdige discriminatie wordt ingevoerd. Artikel 56 EG, aldus het HvJ EG, verzet zich niet tegen een bilateraal belastingverdrag waarbij dividenden die door een in een lidstaat gevestigde vennootschap worden uitgekeerd aan een in een andere lidstaat wonende aandeelhouder, in beide lidstaten kunnen worden belast (vgl. HvJ EG 10 februari 2011, C 436/08 en C 437/08, in de gevoegde zaken Haribo en Salinen; HvJ EG 16 juli 2009, C-128/08, Damseaux). Een hierdoor ontstane (juridische) dubbele belasting op dividend is als zodanig dus niet in strijd met het vrije verkeer van kapitaal althans, naar het Hof verstaat, in elk geval niet indien de in dat kader in OESO-verband gebruikelijke maatstaven worden gehanteerd ter verdeling van de heffingsrechten.

4.5.4. Naar het oordeel van het Hof is in het geval van belanghebbende geen sprake van een verboden discriminatie. Immers, gelet op hetgeen in 4.5.2. hiervoor is overwogen, bevinden belanghebbende en een in Nederland (fictief) binnenlands of buitenlands belastingplichtige (voor de winst uit de equity derivatives handel waartoe de 'Nederlandse' dividenden behoren) zich naar het oordeel van het Hof met betrekking tot de nationale regelgeving in kwestie, in casu artikel 15 AWR (en artikel 25 Wet Vpb), niet in een gelijke of objectief vergelijkbare situatie. Alsdan vormt een verschil in behandeling (wel of geen verrekening/teruggaaf van dividendbelasting) als gevolg van een verschil in heffingstechniek (wel of geen aanslag in de vennootschapsbelasting als binnenlands of buitenlands belastingplichtige) geen beperking van de vrijheid van kapitaalverkeer in de zin van artikel 56 EG. Het Hof vindt voor dit oordeel bevestiging in het arrest van het HvJ EG van 22 december 2008, C-282/07, Truck Center, waarin het HvJ EG overwoog (rov. 42 en 43), samengevat, dat de positie van een lidstaat als woonstaat (staat van vestiging van de betrokken vennootschappen) een andere is dan de positie van een lidstaat als bronland en dat de heffing van vennootschapsbelasting en de heffing van bronbelasting op verschillende rechtsgrondslagen zijn gebaseerd.

4.5.5. Dat in gevallen als het onderhavige geen sprake is van objectief vergelijkbare gevallen volgt ook uit de jurisprudentie van het HvJ EG:

• Alleen in gevallen waarin sprake is van 'binnenlands inkomen', ter zake waarvan de oorsprongstaat bij uitsluiting heffingsbevoegd is, geldt dat de oorsprongstaat zijn binnenlandse en buitenlandse belastingplichtigen gelijk moet behandelen (en wel qua resultaat, als uitkomst van tarief x belastbare basis). Het Hof verwijst in dit verband naar de arresten HvJ EG 31 maart 2011, C-450/09, Schröder; HvJ EG 18 maart 2010, C-440/08, Gielen; HvJ EG 15 februari 2007, C-345/04, Centro Equestre; HvJ EG 3 oktober 2006, C 290/04, Scorpio; HvJ EG, 19 januari 2006, C/265/04, Bouanich; HvJ EG 12 juni 2003, C-234/01, Gerritse.

• In gevallen waarin het gaat om een gedeelde heffingsbevoegdheid van oorsprong- en woonstaat, geldt dat de oorsprongstaat de gelijke behandeling uitsluitend behoeft te toetsen voor wat betreft de aan hem toekomende (zoals onder het toepasselijke belastingverdrag toebedeeld) heffingsrechten. Die beperkte toetsing resulteert erin dat gedeeltelijke (juridische) dubbele belasting niet door de bronstaat behoeft te worden opgeheven mits maar geen sprake is van discriminatie ten opzichte van vergelijkbare nationale situaties (zie bijvoorbeeld HvJ EG 3 juni 2010, C 487/08, Commissie/Spanje).

4.5.6. Tussen partijen is niet in geschil dat belanghebbende op het punt van de heffing van dividendbelasting niet minder gunstig wordt behandeld dan een vergelijkbare binnenlandse aandeelhouder die soortgelijke dividenden ontvangt. Slechts wanneer dat wel het geval zou zijn geweest, verplicht de jurisprudentie van het HvJ EG de bronstaat tot opheffing van het nadeel. Indien, bijvoorbeeld, de bronstaat ter zake van uitgekeerde 'binnenlandse' dividenden in binnenlandse situaties voorkoming van economische dubbele belasting verzekert, dient hij dat ook met aan het buitenland uitgekeerde 'binnenlandse' dividenden te doen (zie HvJ EG 8 november 2007, 2005/00379, Amurta; HvJ EG, 14 december 2001, C 170/05, Denkavit). Mutatis mutandis geldt hetzelfde voor de woonstaat (zie bijvoorbeeld HvJ EG, 7 september 2004, C-319/02, Manninen; HvJ EG 10 februari 2011, C 436/08 en C 437/08, Haribo en Salinen). Tussen partijen is niet in geschil dat in casu geen sprake ervan is dat de regelgeving in kwestie economische dubbele belasting beoogt te voorkomen; het gaat niet om toepassing van het nultarief van artikel 4 Wet DB dan wel een vergelijkbare regeling, zoals in de arresten Amurta en Denkavit. Het beroep van belanghebbende op de arresten Amurta en Denkavit slaagt niet, omdat die arresten in casu niet van toepassing zijn.

4.5.7. De nadelen die uit de parallelle uitoefening van belastingbevoegdheden door verschillende lidstaten kunnen voortvloeien, vormen overigens, en voor zover deze uitoefening geen discriminatie oplevert, geen door het EG-Verdrag verboden beperkingen (HvJ EG 3 juni 2010, C 487/08, Commissie/Spanje; HvJ EG 16 juli 2009, C-128-08, Damseaux; HvJ EG 20 mei 2008, C-194-06, Orange European Smallcap Fund; HvJ EG 14 november 2006, C-513/04, Kerckhaert en Morres). Artikel 56 EG verplicht dus ook niet ertoe dat een lidstaat in zijn belastingwetgeving moet voorzien in verrekening van de belasting die in een andere lidstaat over dividenden aan de bron is geheven (zie arrest Damseaux); anders dan belanghebbende verdedigt, moet aangenomen worden dat mutatis mutandis hetzelfde geldt voor het bronland. Het Hof voegt hieraan nog toe dat zulks naar zijn oordeel in elk geval opgaat indien en voor zover de in dat kader in OESO-verband gebruikelijke maatstaven worden gehanteerd ter verdeling van de heffingsbevoegdheid. Hetgeen omtrent de belastingheffing van 'Nederlandse' dividenden - al dan niet behorend tot de winst van een 'Nederlandse' onderneming - is bepaald in het belastingverdrag tussen Nederland en Frankrijk is in OESO-verband volstrekt gebruikelijk en de Nederlandse belastingwetgeving (in artikel 10 Wet DB, artikel 15 AWR en artikel 25 Wet Vpb) sluit hierbij aan.

4.5.8. Gelet op hetgeen hiervoor in 4.5.2. tot en met 4.5.7. is overwogen, komt het Hof tot het oordeel dat in het geval van belanghebbende geen sprake is van een ingevolge het gemeen-schapsrecht verboden discriminatie van gelijke of objectief vergelijkbare gevallen. De inhouding, althans de weigering tot verrekening/teruggaaf van dividendbelasting is niet in strijd met de vrijheid van kapitaalverkeer als bedoeld in artikel 56 EG dan wel het algemene discriminatieverbod neergelegd in artikel 6 EG.

4.5.9. Aan een beoordeling van de overige stellingen van partijen komt het Hof niet toe. Voorts passeert het Hof het door belanghebbende in hoger beroep herhaalde aanbod nader onderzoek te doen verrichten naar het specifieke karakter van de equity derivatives handel van belanghebbende. Zoals onder 4.5.1 is overwogen, is het specifieke karakter van haar bedrijf niet beslissend, doch de omstandigheid dat zij objectief niet vergelijkbaar is met een lichaam dat in Nederland (fictief) binnenlands of buitenlands belastingplichtig is voor de winst uit eenzelfde equity derivatives handel."

2.9 Het Hof heeft belanghebbendes hoger beroep daarom ongegrond verklaard.

3. Het geding in cassatie

3.1 De belanghebbende heeft tijdig en ook overigens regelmatig beroep in cassatie ingesteld. De Staatssecretaris van Financiën (de Staatssecretaris) heeft zich schriftelijk verweerd. De belanghebbende heeft haar beroep bij brief van 23 januari 2013 toegelicht. De Staatssecretaris heeft op 10 januari 2013 afgezien van een schriftelijke toelichting.

3.2 De belanghebbende stelt twee middelen voor die ik als volgt samenvat:

(i) Schending van art. 15 AWR en de EU-rechtelijke beginselen van rechtszekerheid, doeltreffendheid en gelijkwaardigheid doordat het Hof bij de toepassing van art. 15 AWR ondanks het ontbreken van enige termijn in die bepaling een beperking in de tijd aanneemt en die op drie jaar stelt;

(ii) Schending van de artt. 12 EG-Verdrag (thans 18 VwEU) en 56 EG-Verdrag (thans 63 VwEU) doordat het Hof de inhouding van dividendbelasting ten laste van de belanghebbende c.q. de weigering die belasting te verrekenen of terug te geven niet in strijd heeft geacht met de EU-rechtelijke vrijheid van kapitaalverkeer of het EU-rechtelijke verbod op discriminatie naar nationaliteit.

3.3 Ter toelichting op haar eerste middel merkt de belanghebbende onder verwijzing naar het arrest HvJ EU C-406/08, Uniplex, op dat art. 15 AWR naar intern recht geen termijn kent en dat, hoewel het EU-recht nationale formele termijnen toestaat die een beroep op EU-recht in de tijd beperken, die termijnen zodanig "nauwkeurig, duidelijk en voorzienbaar" moeten zijn dat belastingplichtigen hun rechten en plichten kunnen kennen, hetgeen haars inziens in casu niet het geval is.

3.4 De Staatssecretaris daarentegen meent, onder verwijzing naar uw arresten HR BNB 2010/85(5) en HR V-N 2012/13.10(6) dat de door het Hof aangenomen termijn van drie jaar rechtskundig juist is, zodat het Hof belanghebbendes teruggaafverzoeken ter zake van 2000 t/m 2003 terecht niet-ontvankelijk heeft geacht.

3.5 Ter toelichting op haar tweede middel stelt de belanghebbende dat het Hof haar geval ten onrechte niet vergelijkbaar heeft geacht met de door haar omschreven binnenlandse gevallen. Het is volgens de belanghebbende niet relevant of de benadeling van niet-inwoners zich aanstonds bij de inhouding van de dividendbelasting realiseert of - zoals in casu - vervolgens, bij de verrekening van die voorheffing met de vennootschapsbelasting of bij teruggaaf. In casu is volgens haar de dividendbelasting hoger dan de uiteindelijke Nederlandse (vennootschaps)belastingdruk waaraan een ingezeten (of voor het dividend buitenlands belastingplichtige) dividendgerechtigde in overigens gelijke omstandigheden onderworpen zou worden voor hetzelfde dividend. Het door het Hof aangeroepen arrest HvJ EU C-282/07 Truck Center(7) staat weliswaar afwijkende heffingstechniek en grondslagbepaling bij niet-ingezetenen toe, maar niet een hogere uiteindelijke belastingdruk. De verrekening van de Nederlandse dividendbelasting in Frankrijk en het belastingverdrag met Frankrijk acht zij niet relevant omdat die niet wegnemen dat Nederland op zichzelf beschouwt de belanghebbende fiscaal discrimineert in vergelijking met ingezetenen.

3.6 De Staatssecretaris daarentegen meent ter zake van het tweede middel met het Hof dat de belanghebbende niet vergelijkbaar is met een ingezeten (of niet-ingezeten, maar dan wél voor de dividenden) aan de vennootschapsbelasting onderworpen dividendgerechtigde. Het is volgens de internationale beginselen ter verdeling van heffingsbevoegdheid over beleggingsdividend niet aan de bronstaat, in casu Nederland, om voorkoming van juridische dubbele belasting te verlenen voor inkomen dat opkomt in de bronstaat. Het Verdrag met Frankrijk wijkt niet van die beginselen af. Uit de zaak Truck Center blijkt dat het de bronstaat toegestaan is niet-ingezetenen volgens een andere heffingstechniek en naar een andere grondslag te belasten dan ingezetenen en dat de positie van een lidstaat verschilt naar gelang hij als woonstaat dan wel als bronstaat optreedt. De beoordeling kan volgens hem daarom beperkt worden tot de dividendbelasting en dan treedt geen ongelijke behandeling van de belanghebbende aan het licht. Voor zover dit anders zou zijn en een discriminatie geconstateerd zou kunnen worden, meent de Staatssecretaris met de Rechtbank dat die eventuele discriminatie weggenomen is doordat de Nederlandse dividendbelasting volledig is verrekend in Frankrijk (2003-2007), c.q. dat de belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij na aftrek van rechtstreeks toerekenbare kosten voor het dividend zwaarder is belast dan een ingezetene in de vennootschapsbelasting belast zou zijn (2008).

4. De ontvankelijkheid van de teruggaafverzoeken 2000 - 2003 (middel I)

4.1 Over de ontvankelijkheid van de teruggaafverzoeken ter zake van de jaren ná 2003 bestaat kennelijk geen geschil (meer). Terecht niet, gezien HR V-N 2012/13.10.(8) Die zaak betrof dividendbelasting-teruggaafverzoeken van een in Spanje gevestigde en aan de Spaanse vennootschapsbelasting onderworpen vennootschap die in 2003-2005 op een 5,48%-belang in een Nederlands gevestigde vennootschap dividenden had ontvangen waarop dividendbelasting was ingehouden. U oordeelde dat in een andere EU-lidstaat gevestigde dividendgerechtigden noch materieel, noch procedureel ongunstiger behandeld mogen worden dan ingezeten dividendgerechtigden voor wat betreft de (procedurele mogelijkheden tot) verrekening of teruggaaf van dividendbelasting:

"(...). De artikelen 56 EG en 58 EG staan eraan in de weg dividenden die worden uitgekeerd aan een in een andere lidstaat van de Europese Unie gevestigde vennootschap, met een nationale regeling die beoogt om opeenvolgende belastingen of dubbele economische belasting van door een ingezeten vennootschap uitgekeerde winst te voorkomen, fiscaal anders te behandelen dan dividenden die worden uitgekeerd aan een in Nederland gevestigde vennootschap (zie HvJ 8 november 2007, Amurta SGPS, C-379/05, LJN BB9570, V-N 2007/57.16). Het verbod van een dergelijke discriminatie is gelijkelijk van toepassing op een verschillende behandeling met betrekking tot de inhouding van dividendbelasting en een verschillende behandeling met betrekking tot de teruggaaf van geheven dividendbelasting.

Uit het vorenstaande volgt dat belanghebbende, als vennootschap die, in ieder geval in Spanje, is onderworpen aan de heffing van belasting over de winst, gelijke aanspraak heeft op teruggaaf van de ten laste van haar ingehouden dividendbelasting als een in Nederland gevestigde, aan de heffing van vennootschapsbelasting onderworpen vennootschap zou hebben in geval over een aan die vennootschap uitgekeerd deelnemingsdividend dividendbelasting zou zijn ingehouden, en dat ook de mogelijkheid van belanghebbende om die aanspraak in rechte geldend te maken gelijkwaardig dient te zijn aan de daartoe ten dienste van een ingezeten vennootschap staande mogelijkheid.

Voor dit een en ander maakt het geen verschil of belanghebbende in Nederland al dan niet buitenlands belastingplichtige was voor de vennootschapsbelasting.

Belanghebbende heeft zich binnen drie jaar na afloop van de jaren waarin de in geding zijnde dividenden aan haar zijn uitgekeerd, tot de Inspecteur gewend met het verzoek de ten laste van haar geheven dividendbelasting terug te geven. Een in Nederland gevestigde vennootschap zou binnen die termijn op grond van de artikelen 25, lid 1, en 25a, lid 2 (tekst tot 16 november 2005), van de Wet recht hebben kunnen doen gelden op teruggaaf van de geheven dividendbelasting (door middel van verrekening van het desbetreffende bedrag) alsmede op vergoeding van heffingsrente over het daarmee gemoeide bedrag."

Nu de belanghebbende zich voor de jaren na 2003 binnen de genoemde termijn van drie jaar tot de Inspecteur heeft gewend, heeft zij voor die jaren terecht rechtsingang gevonden.

4.2 De belanghebbende meent dat ook haar teruggaafverzoeken 2000-2003 ontvankelijk waren,(9) nu art. 15 AWR geen termijn bevat en EU-recht, met name de zaak Uniplex(10) een 'nauwkeurige, duidelijke en voorzienbare' termijn eist. Uniplex betrof de implementatie van een Richtlijn over openbare aanbesteding op het punt van de bezwaarmogelijkheden van inschrijvers aan wie de opdracht niet wordt gegund. Het HvJ EU overwoog:

"39. De door richtlijn 89/665 nagestreefde doelstelling van voortvarendheid moet in het nationale recht worden verwezenlijkt met inachtneming van de vereisten van rechtszekerheid. Te dien einde zijn de lidstaten verplicht, een termijnregeling in te voeren die zo nauwkeurig, duidelijk en voorzienbaar is, dat de particulier zijn rechten en plichten kan kennen (zie in die zin arresten van 30 mei 1991, Commissie/Duitsland, C-361/88, Jurispr. blz. I-2567, punt 24, en 7 november 1996, Commissie/Luxemburg, C-221/94, Jurispr. blz. 5669, punt 22)."

Het HvJ EU oordeelde dat de litigieuze Britse implementatie, inhoudende 'de regel dat een beroep tegen een voorlopige gunning onverwijld maar in elk geval binnen drie maanden vanaf het tijdstip waarop de gronden voor het instellen van het beroep zich voor het eerst voordeden [moet worden] aanhangig [...] gemaakt' (i) de dies a quo te onzeker liet omdat er geen regeling was voor de kennisneming van de gronden voor het instellen van beroep tegen een voorlopige gunning en (ii) de rechter te veel discretionaire bevoegdheid liet om het beroep als al dan niet 'onverwijld' ingesteld te beschouwen. Daarmee waren voor de concurrent diens procedurele rechten en verplichtingen niet voldoende kenbaar.(11)

4.3 Uit het in 4.1 aangehaalde arrest HR V-N 2012/13.10 volgt mijns inziens dat niet zozeer ter zake doet welke rechtsingang een niet-ingezeten belanghebbende kiest die zijn EU-recht wil realiseren, als wel de termijn waarbinnen hij dat kenbaar voor de (vermoedelijk) bevoegde administratie of rechter doet. Zijn probleem is immers juist dat het nationale procesrecht voor hem niet in een rechtsingang voorziet die er wél is voor een ingezetene, die zowel procedureel als materieelrechtelijk anders behandeld wordt doordat de laatste wél in de eindheffing valt. U oordeelde dat de termijn voor EU-grensoverschrijdende gevallen niet ongunstiger mag zijn dan voor geheel binnenlandse gevallen, maar uit niets in dat arrest volgt dat aan een teruggaafverzoek van een niet-ingezetene, anders dan aan eenzelfde verzoek van een ingezetene, geen enkele termijn gesteld zou kunnen worden. Art. 15 AWR noemt geen termijn omdat die bepaling uitgaat van verrekening van de desbetreffende voorheffing (in casu de dividendbelasting) met de aanslag, dus met de eindheffing, zodat de wetgever hier alleen het oog gehad kan hebben op ingezetenen en buitenlands belastingplichtigen. Op grond van de wetssystematiek is daarmee duidelijk dat art. 15 AWR toegepast kan worden zolang de mogelijkheid tot eindheffing bestaat (zolang de aanslagtermijn loopt). Dit volgt ook uit het gegeven dat bij de rechtsingang via art. 25 en art. 25a Wet Vpb de (aanslag)termijn van drie jaar geldt. Dat de belanghebbende niet voor die laatste rechtsingang heeft gekozen, doet niet ter zake, nu zij volgens intern recht geen van beide ingangen had.

4.4 Het EU-recht vraagt om nationale behandeling, dus in casu om een termijn van drie jaar, net als voor ingezetenen. Het vraagt niet om aanzienlijk gunstiger behandeling van niet-ingezetenen door aan hen geen enkele termijn te stellen. De vraag wélke rechtsingang de belanghebbende heeft, kon voor haar onduidelijk zijn, maar niet de termijn; die is namelijk - juist op grond van het EU-recht - gelijk aan die voor ingezetenen, tenzij die termijn het (ook voor ingezetenen) niet of nauwelijks mogelijk zou maken hun recht te halen. Dat laatste is geenszins het geval. Niets belette de belanghebbende zich reeds eerder met een teruggaafverzoek tot de fiscus te wenden als zij had gemeend dat eerdere inhoudingen in strijd waren met EU-recht. Ik merk op dat het in de zaak Uniplex ook niet ging om enige ongelijke behandeling van EU-recht-inroependen en intern-recht-inroependen, maar om een eigenstandige en voor iederéén vage termijnregeling. In belanghebbendes geval is de dies a quo wél duidelijk (nl. het moment van inhouding van dividendbelasting te haren laste), is de termijn wél nauwkeurig omschreven, duidelijk en voldoende voorzienbaar (dezelfde als voor ingezetenen, dus drie jaar), en is geen sprake van enige discretionaire bevoegdheid van de belastingdienst of van de rechter. Haar geval is dus op geen relevant punt vergelijkbaar met de zaak Uniplex.

4.5 Het door de belanghebbende aangevoerde arrest HR 16 oktober 1991, nr. 26 416, BNB 1991/339 (zie schriftelijke toelichting, punt 44) hield in dat indien de fiscus de aanslag in de eindheffing (inkomstenbelasting) te laat oplegt en op het bezwaar van de belastingplichtige daartegen die aanslag daarom moet vernietigen, de ingehouden loonbelasting niettemin niet teruggegeven wordt als zij materieel verschuldigd was. Dat arrest lijkt mij niet relevant in belanghebbendes zaak, waarin immers geen sprake is van onderworpenheid aan de eindheffing en waarin de fiscus (dus) niet te laat is met het opleggen van een aanslag (het is juist de belanghebbende die te laat is met het verzoeken om teruggaaf), terwijl uit de boven geciteerde jurisprudentie, met name Truck Center, blijkt dat niet-ingezetenen volgens een andere heffingstechniek, zoals een finale bronheffing, mogen worden belast dan inwoners. Die andere heffingstechniek mag uiteraard niet leiden tot structureel gunstiger termijnen voor inwoners, maar dat is ook niet het geval: de fiscus legt immers vrijwel altijd wél binnen de driejaarsaanslagtermijn de aanslag in de eindheffing op.

4.6 Het Hof heeft daarom mijns inziens terecht de teruggaveverzoeken voor de jaren 2000-2003 niet-ontvankelijkheid geacht wegens termijnoverschrijding, zodat mijns inziens het eerste cassatiemiddel faalt.

5. De vergelijkingsmaatstaf; alleen de dividendbelasting of ook dier verwerking, bij ingezetenen, in de eindheffing?

5.1 De belanghebbende vergelijkt zichzelf met twee binnenlandse gevallen (schriftelijke toelichting, punt 3):

a. een feitelijk of fictief in Nederland gevestigde vennootschap die net als de belanghebbende in een vestiging te Parijs een equity derivatives handel drijft waarbinnen Nederlandse dividenden worden ontvangen;

b. een Nederlandse of buitenlandse ondernemer die in een vestiging in Nederland een equity derivatives handel drijft.

De eerste vergelijking lijkt mij niet relevant en hoe dan ook niet van betekenis zonder tevens de effecten van de mechanismen ter voorkoming van dubbele belasting door vestigingsstaat Nederland ter zake van de Franse (netto-)v.i.-winst in de beschouwing te betrekken. Dat laatste zou ons veel te hypothetisch veel te ver van de feiten af brengen. Het gaat mijns inziens, gezien de rechtspraak van het HvJ EU over de verenigbaarheid van nationale dividendbelastingen op uitgaand dividend met de vrijheden van vestiging en van kapitaalverkeer, uitsluitend om een vergelijking van de niet-ingezeten aandeelhouder (de belanghebbende) met de ingezeten aandeelhouder bij overigens dezelfde feiten. Het gaat dus om vergelijking b. (ook wanneer uitgegaan wordt van een v.i. in Nederland, want een v.i. in Nederland moet op grond van het EU-recht voor Nederlandse winstbelastingdoeleinden gelijkgesteld worden met een ingezeten ondernemer).

5.2 Het Hof zag geen strijd met het EU-recht omdat op het punt van teruggaaf of verrekening van Nederlandse dividendbelasting een ingezeten en een niet-ingezeten beleggingsaandeelhouder zich niet in een objectief vergelijkbare situatie bevinden. Van discriminatie kan dan geen sprake zijn. De belanghebbende bestrijdt dat. De Staatssecretaris betoogt dat het VwEU Nederland als bronstaat slechts dwingt om bij de inhouding van dividendbelasting geen onderscheid te maken tussen binnenlands uitgekeerd en uitgaand dividend. Nu Nederland ten laste van ingezetenen en niet-ingezeten dividendgerechtigden op gelijke wijze dividendbelasting doet inhouden, voldoet Nederland aan zijn VwEU-verplichting.

5.3 Het is vaste jurisprudentie van het HvJ EU dat ongelijke behandeling van ingezeten en niet-ingezeten belastingplichtigen ter zake van dezelfde belastinggrondslag discriminatoir is als tussen hen geen objectief verschil bestaat dat grond kan opleveren voor ongelijke behandeling.(12) Het HvJ EU erkent dat ingezetenen en niet-ingezetenen in beginsel voor de heffing van (en voorkoming van dubbele) inkomstenbelasting niet steeds in een vergelijkbare positie verkeren,(13) nu ingezetenen veelal voor hun wereldinkomen worden belast en niet-ingezetenen veelal slechts voor hun broninkomen, maar acht hen in beginsel wél vergelijkbaar zodra en voor zover zij door een lidstaat voor eenzelfde soort inkomsten op vergelijkbare wijze in de belastingheffing worden betrokken.(14) Zodra en voor zover zij voor hetzelfde inkomen beiden belast worden, moeten zij dus in beginsel ook materieel gelijk belast worden voor dat inkomen. Niettemin acht het Hof een procedureel verschil (in heffingstechniek) toelaatbaar als dat verschil in heffingstechniek verklaard wordt door een objectief verschil in omstandigheden, zo blijkt onder meer uit de zaak Truck Center(15) waarop het Hof Amsterdam zich in casu baseert. Die zaak betrof interestbetalingen door een Belgische vennootschap aan een niet-ingezeten crediteur, waarop België een platte bronheffing (roerende voorheffing) deed inhouden ad 13,39% (1994-1995) c.q. 15% (1996). Vergelijkbare interestbetalingen aan ingezeten crediteuren waren niet onderworpen aan roerende voorheffing, maar aan de vennootschapsbelasting, inclusief voorlopige aanslagoplegging, naar een kennelijk aanzienlijk hoger tarief. Het HvJ EU overwoog over dit verschil in behandeling tussen ingezeten en niet-ingezeten gerechtigden:

"42. Wanneer in de eerste plaats zowel de vennootschap die de rente betaalt als de vennootschap die deze rente ontvangt haar zetel in België heeft, verschilt de positie van de Belgische Staat immers van zijn positie in het geval dat een in deze staat gevestigde vennootschap rente uitkeert aan een niet in deze staat gevestigde vennootschap, aangezien de Belgische Staat in het eerste geval als staat van vestiging van de betrokken vennootschappen optreedt, en in het tweede geval als bronstaat van de rente.

43. In de tweede plaats geven de betaling van rente door een ingezeten vennootschap aan een andere ingezeten vennootschap en de betaling van rente door een ingezeten vennootschap aan een niet-ingezeten vennootschap aanleiding tot verschillende belastingen, die op verschillende rechtsgrondslagen zijn gebaseerd."

(...).

49. Naast het feit dat de verschillende behandeling waarin de belastingregeling in het hoofdgeding voorziet, situaties betreft die niet objectief vergelijkbaar zijn, vloeit uit deze regeling bovendien niet noodzakelijkerwijs een voordeel voor de ingezeten renteontvangende vennootschappen voort, aangezien, enerzijds, zoals de Belgische regering ter terechtzitting heeft opgemerkt, deze vennootschappen voorafbetalingen op de vennootschapsbelasting moeten verrichten, en, anderzijds, het tarief van de roerende voorheffing die wordt geïnd op aan een niet-ingezeten vennootschap betaalde rente, duidelijk lager is dan het tarief van de vennootschapsbelasting dat wordt toegepast op de inkomsten van de ingezeten vennootschappen die rente verkrijgen.

50. In die omstandigheden vormt dit verschil in behandeling geen beperking van de vrijheid van vestiging in de zin van artikel 52 van het Verdrag."

Inhouding van een definitieve bronheffing bij niet-inwoners in plaats van de heffing van vennootschapsbelasting bij inwoners, is dus toelaatbaar omdat niet-ingezetenen zich objectief in een andere situatie bevinden dan ingezetenen, met name omdat zij alleen voor (soms volstrekt incidenteel) broninkomen worden belast en omdat zij invorderingstechnisch ongrijpbaarder zijn dan ingezetenen. In de recente zaak van voetbalclub X NV(16) heeft het Hof Truck Center op dit punt bevestigd. Die zaak betrof inhouding van loonbelasting ten laste van een eenmalig bezoekende niet-ingezeten voetbalclub die niet ingehouden zou worden indien de bezoekende voetbalclub ingezetene was omdat ingezeten voetbalclubs in de eindheffing betrokken werden.

5.4 Anders dan de Staatssecretaris betoogt, volgt uit Truck Center (of Voetbalclub X NV) echter geenszins dat in casu de eindheffing waarmee ingezetenen de Nederlandse dividendbelasting kunnen verrekenen buiten beschouwing zou kunnen blijven, en alleen de behandeling van ingezetenen en niet-ingezetenen binnen de dividendbelasting relevant zou zijn. Dat die opvatting onjuist is, volgt mijns inziens reeds uit het gegeven dat de zaak Truck Center - anders dan belanghebbendes geval - helemaal geen verrekenbare voorheffing betrof; België betrok ingezeten interestgerechtigden immers juist niet in zijn roerende voorheffing, maar alleen in zijn vennootschapsbelasting. Het volgt ook uit het gegeven dat indien de eindheffing buiten beschouwing zou blijven, niets de bronstaat zou verhinderen een op zichzelf beschouwd nondiscriminatoire bronheffing alsnog te doen verkeren in een discriminerende heffing door haar alleen aan inwoners geheel of gedeeltelijk terug te geven in de eindheffing waar niet-inwoners niet in betrokken worden, zulks in manifeste strijd met de EU-verkeersvrijheden. In Truck Center was niet gesteld dat niet-ingezeten gerechtigden méér bronstaatheffing betaalden dan een ingezetene in de eindheffing zou betalen over dezelfde ontvangen rente. Uit de boven geciteerde r.o. 49 en 50 van Truck Center blijkt dat het HvJ EU zijn oordeel dat van strijd met EU-recht niet gebleken was, juist baseerde op de vooronderstelling dat de niet-ingezetene per saldo juist niet noodzakelijkerwijze zwaarder werd belast dan de ingezetene voor dezelfde rente.

5.5 Het HvJ EU stelt een dividendbelasting als eindheffing (voor niet-ingezeten aandeelhouders) gelijk aan een inkomstenbelasting voor ingezeten aandeelhouders. Algemener gezegd: het HvJ EU gooit een voorheffing en haar eindheffing over hetzelfde object bij dezelfde persoon op één hoop; dat is in zijn ogen één belasting. Niet ter zake doet of die belasting 'dividendbelasting', 'roerende voorheffing', 'bevrijdende voorheffing', 'inkomstenbelasting' of 'vennootschapsbelasting' heet, en ook niet of de voorheffing verrekend wordt met een eindheffing. Het gaat om het uiteindelijke per saldo ten laste van één belastingplichtige over hetzelfde object geheven bedrag.(17) De heffingstechniek doet niet ter zake (bevrijdende voorheffing, verrekenbare voorheffing of alleen eindheffing): uit de zaak Kerckhaert-Morres(18) blijkt dat niet ter zake doet dat buitenlands dividend aan de inkomstenbelasting wordt onderworpen en binnenlands dividend aan een 'bevrijdende voorheffing', zodat de heffingstechniek verschilt, en uit Truck Center blijkt dat, andersom, evenmin ter zake doet dat de buitenlandse gerechtigde aan een definitieve bronheffing wordt onderworpen en de binnenlandse gerechtigde aan een inkomstenbelasting, zodat de heffingstechniek verschilt. Voor de belanghebbende betekent dit dat niet ter zake doet dat de heffing te haren laste 'dividendbelasting' heet en door inhouding geheven wordt terwijl zij, ware zij ingezeten geweest, uiteindelijk aan de vennootschapsbelasting zou zijn onderworpen, die op aanslag geheven wordt met verrekening van de dividendbelasting.

5.6 In casu is weliswaar het tarief van de dividendbelasting (in alle betrokken jaren 15%, al dan niet na verdragstoepassing) aanzienlijk lager dan dat van de vennootschapsbelasting (2003-2004: 34,5%; 2005: 31,5%; 2006: 29,6%; 2007 en 2008: 25,5%), maar uit Truck Center en ook reeds uit de zaken Bouanich(19) en Gerritse(20) blijkt dat dat nog niets zegt omdat het om de effectieve belastingdruk gaat, zodat ook de grondslag in de beschouwing betrokken moet worden (grondslag x tarief = belastingbedrag). Uit onder meer de genoemde zaken Kerckhaert-Morres(21) en Damseaux(22) blijkt dat het om de uiteindelijke druk na eventuele verrekening van voorheffingen gaat (die het HvJ EU dus vereenzelvigt met de eindheffing als de belastingplichtige aan beide is onderworpen).(23) In de zaak C-342/10, Commissie v Finland,(24) betoogde de A-G Sharpston dan ook als volgt in een zaak over bruto-dividendbelastingheffing door de bronstaat ten laste van niet-ingezeten pensioenfondsen, terwijl ingezeten pensioenfondsen uiteindelijk (in de winstbelasting) effectief geen belasting betaalden over ontvangen dividenden als gevolg van de aftrek van premieverplichtingen:

"34. Ik ben daarom van mening dat de betrokken nationale regeling, door ingezeten pensioenfondsen de mogelijkheid te bieden om aan reserves toegevoegde dividenden als aftrekbare kosten op te voeren, maar niet-ingezeten pensioenfondsen dat voordeel te ontzeggen, een beperking vormt van het vrije verkeer van kapitaal in de zin van artikel 63 VWEU.

(....).

77. In het arrest Truck Centre heeft het Hof geoordeeld dat de inning van belasting in de vorm van een bronbelasting het gevolg is van de situatie dat alleen ingezeten belastingplichtigen onder het rechtstreekse toezicht staan van de belastingautoriteiten van de staat waar de betaling plaatsvindt en die autoriteiten de belasting met dwangmiddelen kunnen innen. Dat is niet het geval voor niet-ingezeten belastingplichtigen, waarbij voor de inning van de belasting de bijstand en samenwerking van de belastingautoriteiten van een andere lidstaat is vereist. Het Unierecht aanvaardt aldus dat verschillende heffingstechnieken voor ingezetenen en niet-ingezetenen toelaatbaar zijn, wanneer de situaties van de twee categorieën belastingplichtigen met betrekking tot de toepassing en inning van de belasting niet als vergelijkbaar zijn te beschouwen.

78. Ik beaam dat het de lidstaat in de uitoefening van zijn heffingsbevoegdheid vrijstaat te kiezen voor toepassing van bronbelasting om belasting over dividenduitkeringen aan niet-ingezetenen te innen. Mijn conclusie in punt 34 supra betreft evenwel een verschil in behandeling met betrekking tot een bepaald fiscaal voordeel, en niet de toepassing van bronbelasting."

Het HvJ EU oordeelde als volgt:

"44. Overigens kan, anders dan het Koninkrijk Denemarken, het Koninkrijk der Nederlanden en het Koninkrijk Zweden aanvoeren, niet worden aanvaard dat ingezeten en niet-ingezeten pensioenfondsen zich in een verschillende situatie bevinden op de enkele grond dat over dividenduitkeringen aan niet-ingezeten pensioenfondsen een bronbelasting wordt geheven. De litigieuze nationale regeling schrijft namelijk niet louter voor dat deze belasting op een verschillende manier wordt geïnd naargelang van de plaats waar de ontvanger van de dividenden uit nationale bron verblijft, maar bepaalt in werkelijkheid dat deze dividenden enkel bij niet-ingezeten pensioenfondsen worden belast (zie naar analogie arrest van 10 mei 2012, Santander Asset Management SGIIC e.a., C-338/11-C-347/11, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 43)."

5.7 Het HvJ EU heeft overigens al veel eerder in gelijke zin geoordeeld over het verschil tussen een definitieve bronheffing ten laste van niet-inwoners en bronheffing-met-verrekening-in-de-eindheffing voor inwoners, nl. voor de loonbelasting in de zaak Biehl.(25) Biehl woonde en werkte in 1983 in Luxemburg. In het najaar verhuisde hij naar Duitsland. Op zijn loon was door zijn Luxemburgse werkgever loonbelasting ingehouden tot een hoger bedrag dan een inwoner in de inkomstenbelasting (eindheffing) verschuldigd zou zijn. De Luxemburgse belastingwetgeving liet, anders dan voor inwoners, niet toe dat aan niet-inwoners de teveel ingehouden belasting op aanslag werd gerestitueerd. Het HvJ EG achtte dit een verkapte discriminatie van niet-inwoners. Ook in Biehl beschouwde het HvJ EU de voorheffing en de eindheffing over hetzelfde inkomen bij dezelfde persoon dus reeds als één heffing. Ook in die zaak mocht de verschillende heffingstechniek niet tot een verschil in effectieve overall belastingdruk ten nadele van de niet-inwoner leiden.

5.8 Voor de dividendbelasting op uitgaande dividenden, zoals in belanghebbendes geval, kan voorts gewezen worden op de recente zaken C-384/11,Tate & Lyle Investments Ltd v Belgische Staat,(26) en C-284/09, Commissie v Duitsland.(27) Het HvJ EU oordeelde dat als de binnenlandse aandeelhouder in de eindheffing als gevolg van teruggaaf of verrekening van de voorheffing effectief niet of nauwelijks belast wordt voor dividend ontvangen van ingezeten vennootschappen, een niet-ingezeten aandeelhouder evenmin kan worden belast - in de dividendbelasting of anderszins - voor dividenden ontvangen van ingezeten vennootschappen (tenzij de bronstaat bij belastingverdrag met de woonstaat is overeengekomen dat zijn aldus discriminerende bronheffing geneutraliseerd wordt door verrekening ervan in de woonstaat; zie hieronder). Met name uit de genoemde zaak Commissie v Duitsland blijkt dat wel degelijk het gecombineerde effect van de dividendbelasting en (dier verrekening met) de vennootschapsbelasting bij ingezeten aandeelhouders/rechtspersonen als uitgangspunt genomen moet worden bij de vergelijking tussen ingezeten en niet-ingezeten aandeelhouders/rechtspersonen voor wat betreft de Nederlandse heffing over door hen ontvangen dividend.

5.9 In zoverre acht ik het tweede cassatiemiddel gegrond. Dan rijst de vraag waar dat toe leidt, nu (i) daarmee nog niet vast staat dat de belanghebbende ongunstiger is belast dan een ingezeten aandeelhouder/rechtspersoon in overigens dezelfde omstandigheden, en (ii) de Nederlandse dividendbelasting voor de jaren 2000 t/m 2007, naar onbestreden vast staat, volledig is verrekend met belanghebbendes vennootschapsbelastingschuld in haar vestigingsstaat Frankrijk, waardoor overall bezien (vanuit de interne markt bezien) de belanghebbende voor die jaren niet ongunstiger kan zijn behandeld dan een ingezeten vennootschap/aandeelhouder, aan wie immers nooit méér Nederlandse dividendbelasting gerestitueerd wordt dan de volledige Nederlandse dividendbelasting.

6. Neutralisering in de vestigingsstaat?

6.1 Vast staat dat Frankrijk de litigieuze Nederlandse dividendbelasting voor de jaren 2000 - 2007 volledig heeft verrekend. Voor zover zich in Nederland een discriminatie zou hebben voorgedaan bij de inhouding van dividendbelasting (dat is feitelijk niet vastgesteld, zodat ik hier vooralsnog slechts veronderstel dat van discriminatie sprake zou zijn), is die dus volledig geneutraliseerd in belanghebbendes vestigingsstaat. De belanghebbende betoogt dat deze neutralisering, anders dan het arrest van het HvJ EU in de zaak Amurta(28) zou kunnen doen vermoeden, niet ter zake doet, nu deze volledige neutralisering (volledige verrekening) volgens haar niet berust op het belastingverdrag met Frankrijk. Waarop de Franse volledige verrekeningsbereidheid dan wél zou berusten, laat zij in het midden. Zij suggereert een vergissing van de Franse belastingdienst die dan, zo merk ik op, structureel elk jaar gemaakt zou zijn.

6.2 Uit het arrest van het HvJ EU in de zaak Bouanich(29) volgt dat toepasselijke belastingverdragen behoren tot het regelgevingskader dat beoordeeld wordt op zijn verenigbaarheid met EU-recht: de effecten van toepasselijke belastingverdragen op de uiteindelijke belastingpositie van de belanghebbende die zich op EU-recht beroept, moeten mede in de beoordeling betrokken worden. In Bouanich ging het om een in Frankrijk woonachtige aandeelhoudster/natuurlijke persoon die werd geconfronteerd met een volgens haar discriminerende Zweedse dividendbelasting op de terugkoop van aandelen in een Zweedse vennootschap. Volgens de Zweedse nationale wet werd terugkoop van aandelen bij niet-ingezetenen beschouwd als dividend en belast met een definitieve dividendbelasting, terwijl ingezeten aandeelhouders over de vermogenswinst werden belast in de inkomstenbelasting. Het nationale tarief voor beide gevallen was 30%. Ingezetenen hadden echter de mogelijkheid om hun verkrijgingsprijs in mindering te brengen op de terugkoopprijs, terwijl niet-ingezetenen slechts het gestorte kapitaal konden aftrekken. De laatsten konden zich echter ook beroepen op de vermindering van dividendbelasting tot 15% in het belastingverdrag. Het HvJ EU achtte het nationaalrechtelijke onderscheid in beginsel een verboden belemmering van de vrijheid van kapitaalverkeer, maar die kon weggenomen worden door de belastingverdragsrechtelijke vermindering van de dividendbelasting:

"52. Wat betreft de fiscale behandeling die uit de Frans-Zweedse overeenkomst voortvloeit, zij eraan herinnerd dat een niet-ingezeten aandeelhouder als Bouanich ingevolge deze overeenkomst, uitgelegd in het licht van het commentaar bij het OESO-modelverdrag, bij de terugkoop van aandelen de nominale waarde ervan mag aftrekken van het belastbare bedrag. Het resterende bedrag wordt dan belast tegen een tarief van 15%.

53. Aangezien de ingezeten aandeelhouders tegen een tarief van 30% belast worden over het bedrag van de terugkoop van aandelen na aftrek van de aankoopkosten, moet worden onderzocht of deze aandeelhouders gunstiger behandeld worden dan de niet-ingezeten aandeelhouders. Voor een dergelijk onderzoek is het nodig het bedrag van de aankoopkosten van de aandelen te kennen, alsook de nominale waarde ervan.

54. Dienaangaande zij eraan herinnerd dat de vaststelling en de waardering van de feiten niet tot de bevoegdheid van het Hof behoren, maar tot die van de nationale rechter (arresten van 15 november 1979, Denkavit, 36/79, Jurispr. blz. 3439, punt 12; 5 oktober 1999, Lirussi en Bizzaro, C-175/98 en C-177/98, Jurispr. blz. I-6881, punt 37, en 22 juni 2000, Fornasar e.a., C-318/98, Jurispr. blz. I-4785, punt 31).

55. Het staat dan ook aan de verwijzende rechterlijke instantie om in het kader van het aan haar voorgelegd geschil te onderzoeken of de aftrek van de nominale waarde en de toepassing van de bovengrens voor de belasting van 15% voor niet-ingezeten aandeelhouders leiden tot een behandeling van laatstgenoemde die niet minder gunstig is dan die van ingezetenen die recht hebben op de aftrek van de aankoopkosten en op de toepassing van een tarief van 30%."

6.3 Ook uit de zaak De Groot(30) bleek dat indien in de ene lidstaat een fiscale discriminatie resteert, zij weggenomen kan worden door de andere betrokken lidstaat. De zaak betrof de aftrek van met name een alimentatie-afkoop. Het Hof achtte - op onduidelijke gronden - de woonstaat daarvoor in beginsel volledig verantwoordelijk, óók als deze Staat meer dan 60% van het inkomen van de belastingplichtige vrijstelt wegens elders belast, maar hij achtte de woonstaat ontslagen van die EU-rechtelijke verantwoordelijkheid als de andere betrokken lidstaten (de bronstaten van de in de woonstaat vrijgestelde 60% van de inkomsten) een evenredig deel van de alimentatie-aftrek voor hun rekening zouden nemen, ofwel op basis van hun interne recht, ofwel op basis van een toepasselijk belastingverdrag (curs; PJW):

"99. Bij gebreke van communautaire unificatie- of harmonisatiemaatregelen mogen de lidstaten deze koppeling tussen de inaanmerkingneming door de woonstaat van enerzijds de wereldwijde inkomsten van hun inwoners en anderzijds hun persoonlijke en gezinssituatie uiteraard wijzigen door middel van bilaterale of multilaterale overeenkomsten ter voorkoming van dubbele belastingheffing. De woonstaat kan dus bij overeenkomst ontheven worden van de verplichting om de persoonlijke en gezinssituatie van de op zijn grondgebied wonende belastingplichtigen die hun economische activiteit gedeeltelijk in het buitenland verrichten, geheel voor zijn rekening te nemen.

100. De woonstaat kan ook van de nakoming van die verplichting ontheven zijn indien hij constateert dat een of meer werkstaten, zelfs buiten enige overeenkomst om, over de door hen belaste inkomsten voordelen verlenen die verband houden met de persoonlijke en gezinssituatie van belastingplichtigen die niet op het grondgebied van deze werkstaten wonen, maar aldaar belastbare inkomsten verwerven.

101. Methoden ter voorkoming van dubbele belastingheffing of nationale belastingregelingen die tot gevolg hebben dat dubbele belastingheffing wordt voorkomen of verzacht, moeten de belastingplichtigen van de betrokken staten echter wel ervan verzekeren dat hun gehele persoonlijke en gezinssituatie uiteindelijk volledig en naar behoren in aanmerking wordt genomen, ongeacht de wijze waarop de betrokken lidstaten deze verplichting onderling hebben verdeeld, omdat daardoor anders een met de verdragsbepalingen inzake het vrije verkeer van werknemers onverenigbare ongelijke behandeling zou worden gecreëerd die niet het gevolg is van de tussen de nationale fiscale stelsels bestaande dispariteiten."

Expliciet achtte het Hof dus ook unilaterale neutralisering van de discriminatie in de ene staat door de andere staat voldoende om de strijd met de EU-verkeersvrijheden op te heffen.

6.4 Het Hof heeft zich echter nadien bedacht. De redenen daarvoor zijn ons tot nu toe onthouden. Dat het Hof zich bedacht heeft, blijkt uit de zaak Amurta.(31) De Portugese Amurta S.G.P.S. hield veertien percent van de aandelen in de Nederlandse BV Retailbox. Retailbox keerde in 2002 dividend uit aan Amurta en moest daarop 25% dividendbelasting inhouden, hoewel een binnenlandse houdster met een belang van 14% vrijgesteld zou zijn geweest van Nederlandse dividendbelasting. Het HvJ EU achtte dit verschil in behandeling in beginsel onverenigbaar met de vrijheid van kapitaalverkeer, maar rechtvaardigbaar indien dat verschil door verrekening van de discriminerende Nederlandse bronbelasting in Portugal ongedaan werd gemaakt. In tegenspraak met De Groot, en ongemotiveerd, eiste het Hof echter dat die neutraliserende verrekening niet op een unilaterale Portugese belastingwet zou berusten, maar op een bepaling in het belastingverdrag tussen Nederland en Portugal:

"'77 (...), het Koninkrijk der Nederlanden verplicht is erop toe te zien dat, wat het in zijn nationale recht vervatte mechanisme ter voorkoming of vermindering van opeenvolgende belastingheffingen of dubbele economische belasting betreft, in een andere lidstaat gevestigde ontvangende vennootschappen op dezelfde wijze worden behandeld als in Nederland gevestigde ontvangende vennootschappen.

78 Bijgevolg kan het Koninkrijk der Nederlanden zich niet beroepen op het bestaan van een voordeel dat unilateraal wordt verleend door een andere lidstaat, teneinde te ontsnappen aan de ingevolge het Verdrag op hem rustende verplichtingen.

79 Aan de andere kant valt niet uit te sluiten dat een lidstaat erin slaagt de eerbiediging van zijn uit het Verdrag voortvloeiende verplichtingen te verzekeren door met een andere lidstaat een verdrag ter voorkoming van dubbele belasting te sluiten (...).

(...).

84. Mitsdien moet op de tweede vraag worden geantwoord dat een lidstaat niet met een beroep op het bestaan van een volledig belastingkrediet dat door een andere lidstaat unilateraal wordt verleend aan een in die andere lidstaat gevestigde ontvangende vennootschap, kan ontsnappen aan de uit de uitoefening van zijn heffingsbevoegdheid voortvloeiende verplichting tot het voorkomen van dubbele economische belasting van dividenden, wanneer hij dubbele economische belasting van dividenden uitgekeerd aan op zijn grondgebied gevestigde ontvangende vennootschappen voorkomt. Beroept een lidstaat zich op een verdrag ter voorkoming van dubbele belasting dat hij heeft gesloten met een andere lidstaat, dan staat het aan de nationale rechter om vast te stellen of in het hoofdgeding rekening moet worden gehouden met dit verdrag en, in voorkomend geval, na te gaan of met dit verdrag de gevolgen van de beperking van het vrije verkeer van kapitaal kunnen worden geneutraliseerd."

Deze uitspraak is met name onverklaarbaar omdat het voor de belastingplichtige (de begunstigde van de EU-verkeersvrijheden) volmaakt irrelevant lijkt of de belastingteruggaaf door de ene of door de andere Staat wordt verleend, op de ene of op de andere regel berust, dan wel op de stand van de maan of het aantal haren in des keizers baard.

6.5 Het Hof Den Bosch(32) heeft onlangs, dit Amurta-arrest volgend, aan een niet-ingezeten belegster/natuurlijke persoon een klein bedrag aan Nederlandse dividendbelasting doen restitueren, nl. voor zover die belasting hoger was dan de Nederlandse inkomstenbelasting zou zijn geweest, hoewel vast stond dat de belegster in haar woonland België een groter belastingvoordeel (dan dat exces) had genoten door aftrek van de Nederlandse dividendbelasting als verwervingskosten. Het Hof Den Bosch overwoog:

"4.14. Voorts is het Hof van oordeel dat de (...) aftrek van Nederlandse dividendbelasting [in België; PJW] niet leidt tot een rechtsgeldige neutralisering van de onderhavige benadeling. Uit het arrest HvJ EG 8 november 2007, nr. C-379/05 (Amurta), V-N 2007/57.16, volgt immers dat daarvoor is vereist dat de aftrekmethode is opgenomen in het Verdrag, hetgeen niet het geval is. De door België aan belanghebbende voor de dividenden verleende voorkoming van dubbele belasting volgens de aftrekmethode kwalificeert dan ook als een unilaterale voorkomingsmethode. De omstandigheid dat de aftrekmethode er feitelijk toe heeft geleid dat België het gehele bedrag van de benadeling ad € 526,86 heeft gecompenseerd (25% van € 16.105,80 is € 4.026,45) is daarbij niet van belang."

Deze zaak is inmiddels bij u aanhangig onder rolnr. 12/04717. Als Amurta inderdaad de consequentie inhoudt die het Hof Den Bosch eraan verbindt, dan heeft de ongemotiveerde volte-face van het HvJ EU in de zaak Amurta tot gevolg dat niet-ingezetenen een niet zichtbaar gerechtvaardigde gunstiger behandeling dan ingezetenen deelachtig wordt: zij krijgen wegens beweerdelijke discriminatie een bedrag terug in de bronstaat waarvoor zij in hun woonstaat al meer dan gecompenseerd zijn, zodat in de economische werkelijkheid allang geen sprake meer is van discriminatie. Amurta lijkt dus bad law. Dat wordt niet anders doordat na de gedeeltelijke teruggaaf in de bronstaat (op grond van Amurta) in zoverre geen sprake meer is van heffing in de bronstaat, zodat vervolgens ook de aftrek of de verrekening van die gerestitueerde bronheffing in zoverre weer ongedaan gemaakt moet worden door de woonstaat. In de eerste plaats is dit niet alleen een volstrekt zinloze omweg ter bereiking van een doel dat al lang bereikt was door de unilaterale neutralisering, maar levert het alleen maar méér administratieve ellende, vertraging en rechtsonzekerheid op voor alle betrokkenen. In de tweede plaats valt te vrezen dat het er wellicht niet in alle gevallen van zal komen dat de desbetreffende gegevens (tijdig) door de bronstaat gerenseigneerd worden aan de woonstaat en die daar (tijdig) adequaat op reageert door middel van navordering in de eindheffing ten laste van de aandeelhouder.

6.6 Wat daar van zij, in casu staat vast dat het belastingverdrag tussen Nederland en Frankrijk voorziet in verrekening van de Nederlandse bronheffing door Frankrijk, en dat Frankrijk de litigieuze dividendbelasting daadwerkelijk volledig heeft verrekend, behalve voor het jaar 2008 (verliesjaar). Mijns inziens is daarmee aan de eisen van het Amurta-arrest voldaan, wat men ook van die eisen vindt, tenzij de belanghebbende, die stelt dat het anders is, bewijst dat het anders is. Het is zonder tegenbewijs, te leveren door de belanghebbende die die stelling inneemt, niet aannemelijk dat Frankrijk op andere dan de toepasselijke bilateraal overeengekomen rechtsgrondslag (het belastingverdrag) gratis en structureel (elk jaar) van zijn nationaalrechtelijke heffingsrechten afziet. Kennelijk zag Frankrijk de bijdrage van de Nederlandse dividenden aan de Franse wereldwinst als minder marginaal dan de belanghebbende in cassatie becijfert op basis van een hypothetische arbitrage-transactie.

6.7 Daarmee faalt mijns inziens het cassatieberoep voor alle jaren tot en met 2007, ook als van discriminerende dividendbelasting in één of meer van die jaren sprake zou zijn.

6.8 Als u daarover anders denkt en aannemelijk acht dat de Franse verrekening deels niet berust op het belastingverdrag, dan zou u mijns inziens prejudiciële vragen aan het HvJ EU moeten stellen. Gevraagd zou moeten worden naar de ratio van de regel die het HvJ EU in Amurta lijkt te stellen en die er toe leidt dat een discriminatie die als gevolg van feitelijke neutralisering in de economische werkelijkheid reeds niet meer bestaat, toch - opnieuw - ongedaan zou moeten worden gemaakt, zulks in afwijking van de belastingjurisdictie-uitoefening die de twee betrokken Staten zelf wensen, en met het gevolg dat niet-ingezetenen een niet-gerechtvaardigd belastingvoordeel deelachtig wordt in vergelijking met inwoners in overigens gelijke omstandigheden, hetgeen alleen voorkomen kan worden doordat de bronstaat en de woonstaat - in afwijking van de belastingjurisdictie-uitoefening die zij zelf wensen - zich begeven in een moeizaam informatie-uitwisselings- en navorderingscircuit met vele uitvoerings- en rechtsonzekerheidsproblemen, waar - als het correct verloopt - de belastingplichtige uiteindelijk niets mee opschiet, integendeel: niet alleen blijft - als alles correct verloopt - de effectieve overall belastingdruk voor de belastingplichtige uiteindelijk gelijk (zij het slechts anders verdeeld over de twee betrokken lidstaten), maar desondanks krijgt de belastingplichtige te maken met aanzienlijk meer en langduriger administratieve afwikkeling en onzekerheid en wellicht met heffingsrente en boeten (als hij niet uit eigen beweging zijn woonstaat in kennis stelt van de restitutie in de bronstaat van de bronheffing waarvan hij - naar thans blijkt ten onrechte - verrekening of aftrek heeft gevraagd en gekregen in de woonstaat).

6.9 Prejudiciële vragen over neutralisering van een discriminerende bronheffing hebben echter alleen zin als vast staat dat zich een discriminerende bronheffing heeft voorgedaan. In feitelijke instantie is dat niet vastgesteld omdat de feitenrechters de belanghebbende reeds op andere gronden in het ongelijk hebben gesteld (alleen voor het jaar 2008 is de Rechtbank op de vraag naar het feitelijk bestaan van een discriminatie ingegaan, met als uitkomst een voor de belanghebbende negatief bewijsoordeel). Eerst zou de zaak dus teruggewezen moeten worden naar de feitenrechter om vast te stellen of wel sprake is van ongunstiger behandeling van de belanghebbende dan van ingezetenen. Mijns inziens is dat alles dus niet aangewezen, gegeven de Franse volledige verrekening.

6.10 Ik merk volledigheidshalve nog het volgende op, dat mijns inziens voor belanghebbendes geval niet relevant is, nu in haar geval de dividendbelasting immers kennelijk op basis van het toepasselijke belastingverdrag en bovendien volledig is verrekend. Belastingverdragen voorzien in een ordinary credit, te verlenen door de woonstaat, voor verdragsrechtelijk toegestane bronheffingen in de bronstaat; dat wil zeggen dat niet meer wordt verrekend dan de woonstaat zelf over het dividend heft in zijn eindheffing (de zogenoemde tweede limiet). Belastingverdragen bevatten geen full credit, omdat dat zou meebrengen dat indien de woonstaatheffing lager is dan de bronstaatheffing, de woonstaat desondanks (dus uit andere belastingopbrengst) restitutie van resterende bronstaatheffing zou moeten verlenen. Dat doet een zijn eigen belastingjurisdictie respecterende woonstaat uiteraard niet. Een ordinary credit kán voldoende zijn voor volledige verrekening; of niet; dat hangt van de exposure in de woonstaat af. Bovendien is van belang of niet-gebruikt recht op verrekening voortgewenteld kan worden naar volgende jaren. In belanghebbendes geval is van belang of haar verrekeningsrecht 2008, dat in Frankrijk in dat jaar niet benut is kunnen worden als gevolg van verliezen, wellicht in volgende jaren gebruikt is of zal kunnen worden.

6.11 Uit de zaak C-540/07 Commissie v Italië(33) leiden sommige commentatoren, zoals Weber,(34) af dat het HvJ EU full credit eist. Zij lezen in dit arrest dat als een discriminerende bronstaatheffing als gevolg van de tweede verrekeningslimiet slechts gedeeltelijk verrekend kan worden, het belastingverdrag niet meer ter zake doet en de bronstaat het discriminerende deel van zijn bronheffing - hoewel reeds deels ongedaan gemaakt in de woonstaat - toch geheel moet teruggeven. Het Hof overwoog als volgt:

"36. Het Hof heeft weliswaar reeds geoordeeld dat niet valt uit te sluiten dat een lidstaat erin slaagt, de eerbiediging van zijn uit het Verdrag voortvloeiende verplichtingen te verzekeren door met een andere lidstaat een verdrag tot voorkoming van dubbele belasting te sluiten (zie in die zin reeds aangehaalde arresten Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation, punt 71, en Amurta, punt 79).

37. Daartoe is het echter wel noodzakelijk dat door toepassing van het dubbelbelastingverdrag de gevolgen van het uit de nationale wettelijke regeling voortvloeiende verschil in behandeling worden gecompenseerd. Het verschil in behandeling tussen dividenden die worden uitgekeerd aan in andere lidstaten gevestigde vennootschappen, en dividenden die worden uitgekeerd aan ingezeten vennootschappen, verdwijnt immers pas volledig wanneer de op grond van de nationale wettelijke regeling geheven bronbelasting kan worden verrekend met de in de andere lidstaat geheven belasting ten belope van het uit de nationale wettelijke regeling voortvloeiende verschil in behandeling.

38. In casu wordt een dergelijke verrekening van de Italiaanse bronbelasting met de in de andere lidstaat verschuldigde belasting niet gewaarborgd door de Italiaanse wettelijke regeling. Voor de verrekening wordt immers met name verondersteld dat de uit Italië afkomstige dividenden voldoende worden belast in de andere lidstaat. Wanneer deze dividenden niet of niet hoog genoeg worden belast, kan - zoals de advocaat-generaal in de punten 58 en 59 van haar conclusie heeft opgemerkt - de Italiaanse bronbelasting of een gedeelte daarvan niet worden verrekend. In dat geval kan het uit de nationale wettelijke regeling voortvloeiende verschil in behandeling niet worden gecompenseerd door toepassing van het dubbelbelastingverdrag.

39. De keuze om de uit Italië afkomstige inkomsten in de andere lidstaat te belasten en de mate waarin zij worden belast, zijn evenwel geen zaak van de Italiaanse Republiek, maar dit wordt bepaald in de door de andere lidstaat vastgestelde belastingregels. De Italiaanse Republiek kan bijgevolg niet met recht stellen dat, doordat de Italiaanse bronbelasting ingevolge de dubbelbelastingverdragen wordt verrekend met de in de andere lidstaat verschuldigde belasting, het uit de nationale wettelijke regeling voortvloeiende verschil in behandeling steeds kan worden gecompenseerd.

40. Daaruit volgt dat de Italiaanse Republiek niet kan stellen dat dividenden die worden uitgekeerd aan in andere lidstaten gevestigde vennootschappen, uiteindelijk niet verschillend worden behandeld dan dividenden die worden uitgekeerd aan ingezeten vennootschappen, omdat de dubbelbelastingverdragen worden toegepast.

41. In de loop van de procedure heeft de Italiaanse Republiek overigens aangegeven dat zij geen overeenkomst tot voorkoming van dubbele belasting met Slovenië heeft gesloten. Haar redenering mist dus hoe dan ook doel wat de aan in Slovenië gevestigde vennootschappen uitgekeerde dividenden betreft."

6.12 Ik meen dat de bewoordingen van dit arrest verklaard worden doordat het om een infractieprocedure ging, dus om een abstracte toetsing van de Italiaanse regelgeving in het licht van de EU-verkeersvrijheden; niet in het licht van een concreet geval met concrete feiten en concrete belastingplichtigen met concrete belangen. De Italiaanse regering moest, om aan constatering van strijd met EU-recht te ontkomen, aannemelijk maken dat in alle gevallen van Italiaanse discriminerende bronheffing op uitgaand dividend voorzien zou zijn in neutralisering in het woonland van de aandeelhouder. Dat kon zij natuurlijk niet, met name niet in gevallen waarin er helemaal geen verdrag was (zoals met Slovenië) en ook niet voor zover de tweede verrekenlimiet in de wél aanwezige verdragen aan verrekening in de woonstaat in de weg zou staan. Mijns inziens houdt dit arrest daarom geen alles-of-niets-benadering in (die ook tot bizarre resultaten zou leiden(35)), maar zegt het slechts dat de Italiaanse wetgeving in strijd komt met EU-recht als zij niet voorziet in niet-heffing of teruggaaf van discriminerende bronheffing voor zover die niet verrekend wordt door een verdragspartner. De andere interpretatie zou inhouden dat het Hof zijn eigen neutraliseringsrechtspraak van elke betekenis berooft door criteria te stellen waaraan nooit voldaan wordt. Belastingverdragen bevatten immers géén full credits, zodat het eisen daarvan op straffe van volledige restitutie door de bronstaat - ook voor zover er wél geneutraliseerd is in de woonstaat - bij voorbaat elke zin ontneemt aan ordinary credit, die immers weer ongedaan gemaakt zal moeten worden omdat het EU-rechtelijk besmette deel van de (groten)deels verrekende bronheffing alsnog in de bronstaat gerestitueerd moet worden, waarna de ordinary credit in zoverre ten onrechte verleend blijkt te zijn. Ik meen in de opvatting dat dát niet de bedoeling kan zijn D.S. Smit(36) aan mijn zijde te hebben. Ook tijdens het seminar D (IFA/EU; over 'Double Taxation and EU Law') van het 2011 IFA-congres dat ik op 13 september 2011 in Parijs mocht voorzitten, werd de vraag bediscussieerd of en zo ja, in hoeverre de bronstaat ontslagen is van zijn EU-rechtelijke plicht om af te zien van het discriminerende deel van zijn bronbelasting indien in de woonstaat die bronheffing geheel of deels verrekend wordt. Naar aanleiding van de paneldiscussie tijdens dat seminar heeft panelist Georg Kofler een artikel gepubliceerd waarin ook hij concludeert dat ordinary credit in de woonstaat - afhankelijk van de omstandigheden - de strijd met de EU-verkeersvrijheden (kennelijk ook gedeeltelijk) kan wegnemen.(37)

6.13 Voor de belanghebbende doet dit alles niet ter zake, omdat haar een full credit deelachtig is geworden, behalve voor 2008.

6.14 Ter zake van 2008 merk ik het volgende op over neutralisering: in feitelijke instanties is niet onderzocht of belanghebbendes verrekeningsrecht voor het jaar 2008 in Frankrijk voortgewenteld is en benut is in latere belastingjaren. Als dat het geval is, kan mijns inziens ook voor 2008 niet gesproken worden van EU-rechtelijk relevante discriminatie, die alsdan immers, voor zover zij al zou bestaan (discriminatie is in feitelijke instantie niet komen vast te staan), evenzeer ook voor 2008 volledig geneutraliseerd is. Het HvJ EU aanvaardt in zijn recente rechtspraak redelijke timing verschillen en daarmee cash flow verschillen tussen interne en grensoverschrijdende gevallen. Dat blijkt al uit het boven genoemde arrest Truck Center, maar ook uit zijn arresten over (het ontbreken van) grensoverschrijdende verliesverrekening en over exitheffingen.(38) Daar staat echter tegenover dat, zoals de Rechtbank ook vaststelt, voortwenteling van verrekeningsrecht niet in het belastingverdrag is voorgeschreven en dus volgens de - mijns inziens onjuiste - Amurta-leer van het HvJ EU irrelevant zou zijn voor de beoordeling van de vraag of een eventuele discriminerende Nederlandse bronheffing 2008 geneutraliseerd is. Ook daarover zouden dus prejudiciële vragen gesteld moeten worden. Ook die vragen hebben echter alleen zin als vast staat dat sprake is van discriminerende Nederlandse dividendbelastingheffing in 2008.

6.15 Ik concludeer dat voor de jaren tot en met 2007 een mogelijke discriminatie EU-rechtelijk correct is geneutraliseerd door volledige verrekening van de Nederlandse dividendbelasting met de Franse vennootschapsbelasting voor die jaren, en dat voor 2008 niet tot dezelfde conclusie gekomen kan worden zonder prejudiciële vraagstelling, maar dat een dergelijke vraagstelling geen voorwerp heeft als niet eerst feitelijk komt vast te staan dat Nederland in 2008 meer dividendbelasting van de belanghebbende heeft geheven dan zij van een ingezeten rechtspersoon in overigens dezelfde omstandigheden aan vennootschapsbelasting geheven zou hebben.

6.16 Daarmee rijst in elk geval voor 2008 de vraag tot welk bedrag een ingezeten rechtspersoon in overigens dezelfde omstandigheden in de vennootschapsbelasting betrokken zou zijn ter zake van de ontvangen Nederlandse dividenden.

7. De Nederlandse bepaling van belastingjurisdictie ter zake van Nederlandse dividenden, genoten door niet aan eindheffing onderworpen niet-ingezetenen

7.1 De belanghebbende stelt dat Nederland haar discrimineert bij de heffing van dividendbelasting/inkomstenbelasting/vennootschapsbelasting. Zij moet dat dus bewijzen. De Rechtbank heeft de bewijslast dus correct verdeeld.

7.2 Ook hierbij rijst de vraag naar de juiste vergelijkingsmaatstaf. De belanghebbende wil vergeleken worden met een ingezetene op basis van een belastinggrondslag die veel ruimer is dan alleen het litigieuze dividend, omdat het in haar verdienmodel niet om dat dividend als inkomen gaat en evenmin om de onderliggende aandelen als inkomensbron. De aandelen dienen bij arbitrage slechts als hedge; het dividend is slechts een budgetneutrale bijvangst omdat de dividendverwachting meegekocht wordt met de slechts tot positie-afdekking dienende aandelen.

7.3 Met de Rechtbank meen ik dat deze benadering op een misconceptie berust. Het EU-recht schrijft de lidstaten geenszins voor hoe (ruim of eng) zij hun belastinggrondslag moeten bepalen. Zij zijn EU-rechtelijk, bij gebrek aan harmonisatie op dat vlak, vrij hun belastinggrondslag(en) en -jurisdictie te bepalen.(39) Alleen bij de uitoefening van die aldus door hen bepaalde belastingbevoegdheid mogen zij niet discrimineren tussen ingezetenen en niet-ingezetenen, noch tussen binnenlands inkomen en grensoverschrijdend inkomen. Nederland heeft besloten niet-ingezetenen bruto te belasten voor uitgaand Nederlands dividend, naar een tarief van 15%, en om ingezetenen voor hetzelfde dividend netto (na aftrek van toerekenbare kosten) te belasten naar een tarief van (in 2008) 25,5%. Zoals boven (onderdeel 5) bleek, volgt uit de rechtspraak van het HvJ EU dat niet-ingezeten dividendgerechtigden fiscaal slechts vergelijkbaar zijn met ingezeten dividendgerechtigden voor zover niet-ingezetenen net als ingezetenen betrokken worden in de dividend-, inkomsten-, of vennootschapsbelasting (of enige combinatie daarvan).

7.4 De belanghebbende wordt uitsluitend voor het (bruto)dividend in de Nederlandse heffingsjurisdictie betrokken, niet voor enig ander onderdeel van haar winst of enig ander effect van haar nering, en zij kan dus ook alleen ter zake van dat dividend vergeleken worden met een ingezetene. Dat de belanghebbende ook allerlei andere met het aandelenbezit samenhangende, al dan niet exotic, handelsactiviteiten ontplooit die zij voor haar verdienmodel en winstmarge veel wezenlijker acht dan het - binnen haar nering min of meer toevallige - genieten van dividend, is van geen betekenis voor de vraag ter zake van welke grondslag zij in de Nederlandse heffing betrokken is, en daarmee evenmin voor de vraag ter zake van welke grondslag zij met ingezetenen vergeleken moet worden. Dat zij geen belegger en geen speculant is en geen koersrisico loopt, doet niet ter zake. Ter zake doet slechts of zij Nederlands dividend geniet. Voor al haar andere grondslagonderdelen moet de belanghebbende in haar woonstaat zijn.

7.5 Van de posten die de belanghebbende in haar hypothetische transactieweergave heeft opgenomen (schriftelijke toelichting, punt 31), komen bij deze correcte grondslagvergelijking met een ingezetene (die voor hetzelfde dividend netto belast wordt) dus alleen aan de orde (i) het brutodividend, (ii) de kosten tot financiering van het tijdelijke aandelenbezit en (iii) de transactiekosten voor zover ziende op de transacties in die aandelen. Al het andere valt buiten de belastinggrondslag waarnaar Nederland een niet-ingezetene zoals de belanghebbende in zijn jurisdictie betrekt en dus ook buiten de vergelijkings-belastinggrondslag van de ingezeten maatman waarmee belanghebbendes belastinggrondslag vergeleken moet worden. Aldus ook en mijns inziens dus terecht, de Rechtbank.

7.6 Uitgaande van deze correcte grondslagvergelijking valt onmiddellijk op dat de belanghebbende inderdaad gediscrimineerd wordt: zij wordt immers bruto belast terwijl een ingezetene voor hetzelfde dividend netto wordt belast (na aftrek van de aan de verwerving van het dividend toerekenbare kosten).

7.7 Maar, zoals boven (7.3) boven bleek: het gaat om de uiteindelijke per-saldo-belastingdruk op het dividendinkomen en die wordt mede bepaald door het tarief. Het tarief ligt bij de belanghebbende in 2008 10 procentpunten lager (15%) dan bij een ingezetene (circa 25%). Met de Rechtbank meen ik daarom dat de belanghebbende aannemelijk moet maken dat haar aan de dividenden toerekenbare kosten zó hoog waren dat die kosten het tariefverschil meer dan teniet doen, zodat zij (zie de becijfering in r.o. 4.15 van de Rechtbank) moet bewijzen dat zij meer dan 40% van het brutodividend aan toerekenbare kosten heeft gemaakt. Uit de zaken Centro Equestre(40) en Gerritse(41) blijkt dat in elk geval toegerekend moeten kunnen worden de kosten 'die in rechtstreeks economisch verband staan met de dienstverrichting waarover in die lidstaat belasting is geheven en die dus onlosmakelijk daarmee verbonden zijn.' De term 'dienstverrichting' ware in het verband van belanghebbendes zaak denkelijk op te vatten als 'eigenvermogenverstrekking' of 'aandelenbezit' of 'dividendverwerving.'

7.8 De Rechtbank heeft geoordeeld dat de belanghebbende niet geslaagd is in dat bewijs. Dat oordeel is, uitgaande van de juiste grondslagvergelijking, geenszins onbegrijpelijk, mede gezien de cijfers die de belanghebbende verstrekt heeft in haar kwantificering van een voor haar activiteiten kennelijk typische hypothetische transactie (schriftelijke toelichting, punt 31).

7.9 Dan rijst de vraag of de belanghebbende thans, gezien de wending die het geding mijns inziens neemt, opnieuw in de gelegenheid gesteld moet worden bewijs van toerekenbare kosten te leveren ter zake van het jaar 2008, nu het Hof haar in hoger beroep immers op andere, mijns inziens onjuiste, gronden in het ongelijk heeft gesteld. Uit (de motivering van) belanghebbendes hoger-beroepschrift blijkt niet dat zij het desbetreffende bewijsoordeel van de Rechtbank bestrijdt; zij heeft zich - opnieuw - beperkt tot het bestrijden van het rechtsoordeel (althans maatstaf-oordeel) van de Rechtbank dat de vergelijkings-belastinggrondslag van een vergelijkings-ingezetene bepaald moet worden op basis van het heffingsobject waartoe Nederland zijn fiscale jurisdictie beperkt bij niet-ingezeten dividendgerechtigden. Dat rechtsoordeel wordt mijns inziens echter, zoals boven bleek, vergeefs bestreden. De belanghebbende heeft in hoger beroep niet gesteld, noch aannemelijk gemaakt, noch aangeboden aannemelijk te maken - hoewel dat op haar weg lag - dat haar aan het dividend toerekenbare kosten meer dan 40% (zie 7.7 hierboven) van het brutodividend bedroegen.

7.10 Ik meen daarom dat aan de belanghebbende geen nieuwe bewijsleveringsgelegenheid gegeven hoeft te worden en dat u de zaak ook voor 2008 kunt afdoen.

8 Conclusie

Ik geef u in overweging het cassatieberoep ongegrond te verklaren.

De Procureur-generaal

Bij de Hoge Raad der Nederlanden

(advocaat-generaal)

1 Rechtbank Haarlem 3 augustus 2010, nrs. AWB 08/5180, 09/2310, 09/3860 en 09/3861, LJN BN3060, V-N 2010/52/20, NTFR 2010/2180, met noot Nijkeuter.

2 Hof Amsterdam 24 mei 2012, nrs. 10/00608, 10/00617, 10/00618, 10/00619 en 10/00620, LJN BW6483, V-N 2012/44.16, NTFR 2012/1499, met noot Korving.

3 Het Hof Amsterdam heeft daar in hoger beroep aan toegevoegd dat de aanslagen Vpb 2004 en 2005 en de verliesvaststellingsbeschikking 2005 zijn vastgesteld zonder verrekening van dividendbelasting ex art. 25 Wet Vpb.

4 Het Hof en de Rechtbank lopen twee jaar uiteen in hun oordeel over de termijn, maar slechts één jaar in hun ontvankelijkheidsoordeel. Als ik het goed zie, heeft de Rechtbank zich verteld. Zie ook punt 29 en 30 van het (aanvullende) hoger-beroepschrift van de belanghebbende, waarin zij wijst op een verkeerde toepassing van de eigen rechtsrege van de Rechtbankl.

5 HR 15 januari 2010, nr. 09/00737, na conclusie Van Ballegooijen, LJN BJ5179, BNB 2010/ 85, met noot Albert, FED 2010/18, met aantekening Van der Wal, NTFR 2010/255, met noot Lubbers, V-N 2010/6.8.

6 HR 28 september 2012, nr. 11/00672, na conclusie Wattel, LJN BV1420, FED 2012/120, met aantekening Albert, V-N 2012/51.9.

7 HvJ EG 22 december 2008, zaak C-48/07 (Truck Center), Jur. EG 2008, p. I-10767, conclusie Kokott, LJN BG9382, V-N 2009/7.23, NTFR 2009/47 met noot Nijkeuter

8 HR 28 september 2012, nr. 11/00672, na conclusie Wattel, LJN BV1420, FED 2012/120, met aantekening Albert, V-N 2012/51.9.

9 Gezien de datum van het cassatieberoepschrift - 8 augustus 2012 - heeft de belanghebbende geen rekening kunnen houden met uw arrest van 28 september 2012

10 HvJ EU 28 januari 2010, nr. C-406/08 (Uniplex).

11 Zie over deze zaak ook Elies Steyger, Nienke Saanen, Marleen Botman, Eva Hilbrink, 'Kroniek van het Europees materieel recht', NJB 2010/776.

12 HvJ EG 14 februari 1995, zaak C-279/93 (Schumacker), punten 36-38, Jur. EG 1995, p. I-0225, na conclusie Léger; LJN AV8223, BNB 1995/187, met noot Daniëls; V-N 1995/1129, FED 1995/521, met noot Kamphuis en HvJ EG 29 april 1999, zaak C-311/97 (Royal Bank of Scotland), punt 27, Jur. EG 1999, p. I-2651, na conclusie Alber; LJN AV8097; V-N 1999/37.30.

13 Zie onder meer HvJ EG 14 februari 1995, zaak C-279/93 (Schumacker), punten 36-38, Jur. EG 1995, p. I-0225, na conclusie Léger; LJN AV8223, BNB 1995/187, met noot Daniëls, V-N 1995/1129; FED 1995/521, met noot Kamphuis, HvJ EG 14 december 2006, zaak C-170/05 (Denkavit International), punt 34, Jur. EG 2006, p. I-11949, na conclusie Geelhoed, LJN AZ6538, BNB 2007/132 met noot Wattel, V-N 2007/4.24, NTFR 2007/126 met noot Wolvers, FED 2007/11 met noot Smit; HvJ EG 8 november 2007, zaak C-379/05 (Amurta), punt 37, Jur. EG 2007, p. I-9569, conclusie Mengozzi, LJN BB9570, V-N 2007/57.16, NTFR 2007/2100 met noot Wolvers, NJ 2008/54 met noot Mok.

14 HvJ EG 12 december 2006, zaak C-374/04 (Class IV ACT Group Litigation), punt 68, Jur. EG 2006, p. I-11673, na conclusie Geelhoed, LJN AZ6796, BNB 2007/131 met noot Wattel, V-N 2007/4.18, NTFR 2007/124 met noot De Kroon; HvJ EG 14 december 2006, zaak C-170/05 (Denkavit International), punt 35, Jur. EG 2006, p. I-11949, na conclusie Geelhoed, LJN AZ6538, BNB 2007/132 met noot Wattel, V-N 2007/4.24, NTFR 2007/126 met noot Wolvers, FED 2007/11 met noot Smit; HvJ EG 8 november 2007, zaak C-379/05 (Amurta), punt 38, Jur. EG 2007, p. I-9569, conclusie Mengozzi, LJN BB9570, V-N 2007/57.16, NTFR 2007/2100 met noot Wolvers, NJ 2008/54 met noot Mok.

15 HvJ EG 22 december 2008, zaak C-48/07 (Truck Center), Jur. EG 2008, p. I-10767, conclusie Kokott, LJN BG9382, V-N 2009/7.23, NTFR 2009/47 met noot Nijkeuter.

16 HvJ EU 18 oktober 2012, nr. C-498/10 (X NV), na conclusie Kokott, LJN BY1077, BNB 2013/23, met noot Meussen, NTFR 2012/2452, met noot Molenaar, V-N 2012/57.13.

17 Zie Terra/Wattel, European Tax Law, Wolters Kluwer, 2012, para 24.2, p. 1046-1050. Zie ook onderdeel 18 van de BNB-annotatie bij de gevoegde zaken Haribo en Salinen (HvJ EG 10 februari 2011, gevoegde zaken C-436/08 en C-437/08 (Haribo en Salinen), conclusie Kokott, LJN BP5262, BNB 2011/165 met noot Wattel, V-N 2011/16.15, NTFR 2011/909 met noot Smit.

18 HvJ EG 14 november 2006, zaak C-513/04 (Kerckhaert-Morres), Jur. EG 2006, p. I-10967, na conclusie Geelhoed, LJN AZ3497, BNB 2007/73 met noot Marres, V-N 2006/59.13, NTFR 2006/1685 met noot Wolvers.

19 HvJ EG 19 januari 2006, zaak C-265/04 (Bouanich), Jur. EG 2006, p. I-923, na conclusie Kokott, LJN AV2849, V-N 2006/7.5, NTFR 2006/202 met noot De Vries, NJ 2006/416 met noot Mok.

20 HvJ EG 12 juni 2003, zaak C-234/01 (Gerritse), Jur. EG 2003, p. I-5933, na conclusie Léger, LJN AV1565, BNB 2003/284,met noot Meussen, V-N 2003/32.6, NTFR 2003/1142 met noot Fijen, FED 2003/476 met noot Thomas.

21 HvJ EG 14 november 2006, zaak C-513/04 (Kerckhaert-Morres), Jur. EG 2006, p. I-10967, na conclusie Geelhoed, LJN AZ3497, BNB 2007/73 met noot Marres, V-N 2006/59.13, NTFR 2006/1685 met noot Wolvers.

22 HvJ EG 16 juli 2009, zaak C-128/08 (Damseaux), Jur. EG 2009, p. I-6823, LJN BJ3754, V-N 2009/39.7, NTFR 2009/1743 met noot Nijkeuter, NJ 2009/536 met noot Mok.

23 Zie voor een analyse Terra/Wattel, European Tax Law, 6th edition 2012, p. 24.2.

24 HvJ EU 8 november 2012, zaak C-342/10 (Commissie v Finland), NTFR 2012/2712, met noot Nijkeuter.

25 HvJ EG 8 mei 1990, zaak C-175/88 (Biehl), Jur. EG 1990, p. I-1779, na conclusie Darmon, LJN BE6848.

26 HvJ EU 12 juli 2012, zaak C-384/11 (Beschikking) (Tate & Lyle Investments Ltd v Belgische Staat).

27 HvJ EG 20 oktober 2011, zaak C-284/09 (Commissie v. Duitsland), LJN BU4164, NTFR 2011/2569 met noot Nijkeuter. Korving (J.J.A.M. Korving, 'Dividendbelasting: Hoe lang moeten we (ons) nog inhouden?', WFR 2012/1120) meent naar aanleiding van dit arrest dat de Nederlandse wetgeving moet worden aangepast.

28 HvJ EG 8 november 2007, zaak C-379/05 (Amurta), Jur. EG 2007, p. I-9569, conclusie Mengozzi, LJN BB9570, V-N 2007/57.16, NTFR 2007/2100 met noot Wolvers, NJ 2008/54 met noot Mok.

29 HvJ EG 19 januari 2006, zaak C-265/04 (Bouanich), Jur. EG 2006, p. I-923, na conclusie Kokott, LJN AV2849, V-N 2006/7.5, NTFR 2006/202 met noot De Vries, NJ 2006/416 met noot Mok.

30 HvJ EG 12 december 2002, zaak C-385/00 (De Groot), Jur. EG 2002, p. I-11819, na conclusie Léger, LJN AF2164, BNB 2003/182, met noot Meussen, V-N 2002/61.6.

31 HvJ EG 8 november 2007, zaak C-379/05 (Amurta), Jur. EG 2007, p. I-9569, conclusie Mengozzi, LJN BB9570, V-N 2007/57.16, NTFR 2007/2100 met noot Wolvers, NJ 2008/54 met noot Mok.

32 Hof Den Bosch 28 augustus 2012, nr. 11/00653 t/m 11/00658, LJN BX7087, NTFR 2012/2859, met noot Kinnegim.

33 HvJ EG 19 november 2009, zaak C-540/07 (Commissie v. Italië), Jur. EG 2009, p. I-10983, conclusie Kokott, LJN BK4715, VN 2009/64.12, NTFR 2009/2732 met noot Wolvers, FED 2009/115 met noot Weber.

34 Noot in FED 2009/115.

35 Indien 99% van de bronheffing verrekend kan worden in de woonstaat, maar 1% niet, zou toch voor 100% strijd met EU-recht bestaan en dus 100% teruggegeven moeten worden door de bronstaat, waarna de bronstaat de woonstaat ter zake zou moeten renseigneren, die vervolgens die verrekening van die 99% weer ongedaan zou moeten maken. Als daarentegen één procentpuntje meer verrekend kan worden, zou het EU-rechtelijk allemaal in orde zijn. Zulke schokeffecten die bovendien uiteindelijk geen enkele verbetering van de belastingpositie van de belanghebbende meebrengen (alleen de hond en de kat worden met veel administratieve moeite omgewisseld) kan geen enkel Gerecht willen.

36 D.S. Smit, 'Europese verdragsvrijheden en derde landen: invloed op de Nederlandse vennootschaps- en dividendbelasting', TFO 2012/122.

37 Georg Kofler, 'Tax treaty "Neutralization" of source state discrimination under the EU fundamental freedoms?', Bulletin for international taxation, december 2011, blz. 684 e.v.

38 Zie bij voorbeeld: HvJ EG 15 mei 2008, zaak C-414/06 (Lidl Belgium), Jur. EG 2008, p. I-3601, conclusie Sharpston, LJN BD2889, BNB 2009/85 met noot Wattel, V-N 2008/25.16, NTFR 2008/1030 met noot Egelie, FED 2008/62 met noot Thomas) en HvJ EG 29 november 2011, zaak C-371/10 (National Grid Indus), conclusie Kokott, LJN BU7486, NTFR 2011/2856 met noot Emmerink, V-N 2011/67.8.

39 Zie bijvoorbeeld de zaken C-96/08, CIBA, r.o. 37, voor jurisdictiebepaling op basis van het wereldinkomen van inwoners; C-311/08, SGI, r.o. 60, C-250/95 Futura Participations, en C-345/04, Centro Equestre, r.o. 22, voor jurisdictiebepaling op basis van bron, C-513/03, Van Hilten-Van der Heijden, r.o. 45, voor jurisdictie op basis van nationaliteit, en C-414/06, Lidl Belgium, r.o. 31, voor woonstaatjurisdictie op basis van territorialiteit.

40 HvJ EG 15 februari 2007, zaak C-345/04 (Centro Equestre da Lezíria Grande), Jur. EG 2007, p. I-1425, na conclusie Léger; LJN BA0203, V-N 2007/12.16, NTFR 2007/390 met noot Fijen.

41 HvJ EG 12 juni 2003, zaak C-234/01 (Gerritse), Jur. EG 2003, p. I-5933, na conclusie Léger, LJN AV1565; BNB 2003/284, met noot Meussen; V-N 2003/32.6, NTFR 2003/1142 met noot Fijen, FED 2003/476 met noot Thomas.