HR, 03-03-2017, nr. 15/02384

Het cassatiemiddel van de curator bestaat uit twee onderdelen, die opkomen tegen het oordeel dat de (klein)dochter(s) van [BH [A]] hoofdelijk verbonden zijn (onderdeel 2) en tegen de verwerping van het beroep van de curator op tegenstrijdig belang (onderdeel 1).

Onderdeel 1 richt zich in twee subonderdelen tegen 5.15-5.17 van het arrest. Daarin bespreekt het hof de grieven VIII en X, die het oordeel van de rechtbank bestrijden dat, kort gezegd, bij het aangaan van de overeenkomst van 13 januari 2003 sprake was van een tegenstrijdig belang tussen de (klein)dochter(s) en hun (indirect) bestuurder [BH [A]] .

Het hof heeft, na te hebben vastgesteld dat krachtens overgangsrecht art. 2:256 BW (oud) van toepassing is (rov. 5.13) en in rov. 5.14 de relevante passages uit het standaardarrest HR 29 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA0033, NJ 2007/420 m.nt. J.M.M. Maeijer, JOR 2007/169 m.nt. A.F.J.A. Leijten en S.M. Bartman ( [.../...] ) te hebben aangehaald, als volgt geoordeeld:

“5.15 In het onderhavige geval is door de curator betoogd dat [BH [A]] als bestuurder van [HO [A]] en indirect bestuurder van de kleindochters bij het aangaan van de overeenkomst van 13 januari 2003 heeft gehandeld met een tegenstrijdig belang, aangezien zij ten tijde van het aangaan van die overeenkomst enig schuldenaar was van [betrokkene 2] en als gevolg van die overeenkomst "regres" door de extra bijgekomen schuldenaar [verweerster] op [HO [A]] en de kleindochters van [BH [A]] mogelijk is gemaakt. Dit was wel in het belang van [BH [A]] en in het belang van [verweerster] en [betrokkene 2] , maar niet in het belang van [HO [A]] en de kleindochters van [BH [A]] , aldus de curator.

Het hof verwijst naar hetgeen in rechtsoverweging 5.10 is overwogen over het doel en de achtergrond van de lening, wat gebruikelijk is bij een concernkrediet en hoe de overeenkomst van 13 januari 2003 strekte tot herstel van een omissie in de overeenkomst van 8 januari 2003. De curator heeft tegen die achtergrond (in reactie op de primaire grondslag) niet (subsidiair) verdedigd dat (en waarom) als op 8 januari 2003 hoofdelijke verbondenheid van [HO [A]] en de kleindochters was overeengekomen, bij [BH [A]] sprake zou zijn geweest van handelen met een tegenstrijdig belang. Echter, omdat in dit geval op 8 januari 2003 alleen de moeder ( [BH [A]] ) zich als schuldenaar had verbonden, was er volgens de curator op 13 januari 200811.geen belang meer aan de zijde van de dochter en de kleindochters om zich mede te verbinden. De lening was immers al verstrekt aan de moeder en de dochter en de kleindochters konden daarvan via de moeder profiteren, aldus de curator. Het hof kan de curator daarin niet volgen. Zoals hiervoor overwogen, strekte de tweede overeenkomst tot reparatie van een omissie in de eerste. Het hof ziet deze beide, kort na elkaar gesloten, rechtshandelingen in het kader van de vraag of gehandeld is met een tegenstrijdig belang dan ook als één geheel. Een dergelijke benadering acht het hof terecht gelet op de terughoudende maatstaven die blijkens het hierboven geciteerde arrest [.../...] gelden voor het aannemen van een tegenstrijdig belang, zeker in concernverband. Naast het hiervoor verworpen betoog heeft de curator naar het oordeel van het hof onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld voor het kunnen aannemen van een persoonlijk belang aan de zijde van de betrokken bestuurder dat tegenstrijdig was met het belang van de vertegenwoordigde vennootschap(pen) en de daaraan verbonden onderneming, in die zin dat onvoldoende feiten en omstandigheden zijn gesteld die zodanig van invloed kunnen zijn geweest op de besluitvorming van de betrokken bestuurder dat hij zich op grond van deze bepaling niet in staat had mogen achten het belang van de vennootschap(pen) en de daaraan verbonden onderneming met de vereiste integriteit en objectiviteit te behartigen en zich van de desbetreffende rechtshandeling had moeten onthouden. Het beroep op tegenstrijdig belang heeft dan ook te falen.

Op grond van het voorgaande komt het hof tot de conclusie dat grieven VIII en X slagen.”

Subonderdeel 1.1 klaagt – samengevat – dat het hof een essentieel verweer van de curator onbehandeld heeft gelaten dan wel dat het hof dit verweer ten onrechte althans zonder toereikende motivering heeft verworpen, althans dat het hof een onbegrijpelijke uitleg heeft gegeven aan de gedingstukken van de curator. Dit verweer betreft de stelling van de curator dat de (klein)dochter(s) van [BH [A]] bij het aangaan van de overeenkomst van 13 januari 2003 (ook) onbevoegd zijn vertegenwoordigd door hun (indirect) bestuurder [betrokkene 1], nu zij een tegenstrijdig belang hadden met [betrokkene 1] in de zin van art. 2:256 BW (oud).

Ter onderbouwing van zijn klacht beroept de curator zich op de volgende passages uit de MvA:12.

“13. Tevens constateert de Curator – mede gelet op de personen die beslist hebben omtrent de overeenkomsten die in deze procedure centraal staan (waarmee de Curator dus nadrukkelijk niet de partijen bedoelt die daar eventueel achteraf al dan niet stilzwijgend mee hebben ingestemd en/of daarvoor ‘zeer erkentelijk’ waren) – dat de senioren altijd de beslissende stem hadden in de essentiële vragen betreffende de gehele groep, inclusief het gedeelte waarin de junioren (en niet de senioren) kapitaalbelang hadden en ook in de beslissingen omtrent dat gedeelte van de groep een eigen afweging (dus met inachtneming van het belang van de senioren) hebben gemaakt. Deze discrepantie tussen het economisch belang enerzijds en de zeggenschap over de groep anderzijds is uiteraard van groot belang voor de beoordeling van de vraag welke belangen hebben meegespeeld in het kader van de besluitneming omtrent de litigieuze overeenkomsten. Daarop zal de Curator in het navolgende nog uitgebreider terugkomen.[9]

(…)

[9] Meer in het bijzonder rijst niet alleen de vraag of de senioren, handelend mede namens de juniorentak van de groep, bij de ondertekening van de litigieuze overeenkomsten mede in het belang van het concern c.q. de juniorentak hebben gehandeld (naast het belang van de seniorentak en het belang van [betrokkene 2] als schuldeiser), doch ook of datzelfde doel/belang van het concern c.q. de juniorentak op een andere (minder bezwaarlijke) manier kon worden bereikt. Nu het antwoord op die laatste vraag positief kan worden beantwoord – daarop zal later nader worden ingegaan – is er sprake van dermate onverenigbare belangen dat in redelijkheid kan worden betwijfeld of de handelende bestuurder zich bij zijn handelen uitsluitend heeft laten leiden door het belang van de door hem vertegenwoordigde vennootschappen. Het feit dat uiteindelijk de voor de juniorentak nadeligere (en voor [betrokkene 2] en de seniorentak voordeligere) optie is gekozen, neemt ook de hierover genoemde twijfel weg.”

En:

“19. Vrij vertaald betekent het voorgaande dat – wat ook over de precieze omvang van het [A] concern gezegd kan worden – de senioren, die geen aandelen hielden in de juniorentak van het [A] concern, wel de zeggenschap behielden over (ook) de juniorentak. Dit oordeel is uiteraard ook voor deze zaak van belang. Immers, de beslissing om de overeenkomsten waar het in deze zaak om gaat aan te gaan is namens de daarbij vermelde partijen – te weten de vennootschappen van de juniorentak aan de kant van de schuldenaar en de senioren, althans [betrokkene 2] (en [verweerster] ) aan de andere kant van de (regres)schuldeiser – genomen door (uiteindelijk) de senioren. Dit raakt de kern van dit geschil. De senioren (althans [verweerster] ) verdedigen in deze procedure het standpunt dat zij zich daarbij uitsluitend hebben laten leiden door het belang van de vennootschappen van de juniorentak, althans dat het belang van de vennootschappen van de juniorentak waarover zij zoals gezegd zeggenschap hadden maar waarin ze geen aandelen hielden, parallel is aan het belang van de vennootschappen van de seniorentak, waarin ze wel de aandelen hielden. De Curator is daarentegen van mening dat in deze constellatie de potentiële tegenstrijdigheid van de belangen (niet louter formeel doch ook in materiële zin) evident is. In het kader van de bespreking van de grieven (zie in dit verband met name grief X) komt dit uitgebreider aan de orde.”

En:

“113. Hoe het voorgaande ook mag zijn, bij de vaststelling of er sprake is van een tegenstrijdig belang gaat het (ook volgens de jurisprudentie en literatuur) altijd om de vraag of degene die namens de vennootschap (uiteindelijk, direct of indirect) handelt in de afweging die daarbij wordt verricht, het belang van de vennootschap (elke vennootschap namens welke hij handelt) voldoende integer en onbevooroordeeld kan bewaken.[41] Daarbij geldt dat degene die in een bepaalde hoedanigheid (als bestuurder van een rechtspersoon) uiteindelijk die afweging daadwerkelijk maakt, altijd een natuurlijke persoon is en nimmer een rechtspersoon, die immers altijd louter een juridische entiteit (een fictie) is. Ook in het geval van een indirecte vertegenwoordiging gaat het er dus ook om of de handelende bestuurder(s) – in het onderhavige geval [betrokkene 1] en [betrokkene 2] (eventueel als commissaris) – handelende al dan niet indirect namens een reeks van rechtspersonen/vennootschappen, in werkelijkheid het belang c.q. de belangen van al deze vennootschappen integer en onbevooroordeeld kon(den) bewaken, en zo niet (zoals in casu het geval was) of zij desondanks namens die vennootschappen mochten handelen (quod non).

114. Ook in de gevallen waarin een Dochtervennootschap volgens haar statuten bij tegenstrijdig belang mag worden vertegenwoordigd door de directe bestuurder, kan deze vertegenwoordiging alleen rechtsgeldig plaatsvinden wanneer ook de directe bestuurder op haar beurt rechtsgeldig bij tegenstrijdig belang wordt vertegenwoordigd. Daarvoor dienen uiteraard ook de statuten van de directe bestuurder te worden geraadpleegd. Bij het oordeel over de aanwezigheid van tegenstrijdig belang kan ook dan niet worden voorbijgegaan aan het overdeel over de vraag of de daadwerkelijk handelende bestuurder het belang van alle door hem (al dan niet indirect) te binden vennootschappen voldoende integer en onbevooroordeeld kan bewaken.

115. Om het voorgaande aan het voorbeeld van [I] BV (“Pluimvee”) te illustreren geldt dus dat eerst nagegaan moet worden of bij Pluimvee sprake is van tegenstrijdig belang met het belang van degene die namens haar met de overeenkomst moet instemmen. Er is in ieder geval sprake van een tegenstrijdig belang met [BH [A]] (zie hiervoor alinea’s 31 e.v. van de conclusie van antwoord en alinea’s 45 e.v. van de conclusie van dupliek). Namens Pluimvee handelde uiteindelijk [betrokkene 1] ( [B] BV) als indirect bestuurder en ook daar was sprake van een tegenstrijdig belang. Reeds het feit dat [betrokkene 1] (als bestuurder en medeaandeelhouder van [verweerster] ) een sterk eigen belang bij de Medeaansprakelijkheidsovereenkomst had, heeft hem immers belet om een onbevooroordeelde afweging te maken voor zover hij (handelende via andere vennootschappen) Pluimvee wilde binden en zo eventueel een regresschuld van Pluimvee jegens [verweerster] (een vennootschap waarin hij uiteindelijk 50% van de aandelen bezit) in leven wilde roepen.[42]

116. Volgens de statuten van Pluimvee zou namens haar wellicht haar directe bestuurder [HO [A]] rechtsgeldig kunnen handelen gelet op het feit dat de AVA geen andere vertegenwoordiger heeft aangewezen, doch ook deze bestuurder/rechtspersoon moet daarbij rechtsgeldig (bij tegenstrijdig belang) zijn vertegenwoordigd. Ook dit moet dus worden nagegaan. Zowel bij die vertegenwoordiging als bij de vertegenwoordiging van [HO [A]] door [BH [A]] (en vervolgens bij de vertegenwoordiging van [BH [A]] door haar bestuurders enz.) kan – anders dan [verweerster] stelt – namelijk niet worden geabstraheerd van het reeds aanwezige materiële tegenstrijdige belang van [BH [A]] [43] of van degene die uiteindelijk de belangen van de elkaar vertegenwoordigde vennootschappen dient te bewaken. In de statuten van alle elkaar vertegenwoordigende vennootschappen dient daarom te worden nagegaan wie bij tegenstrijdig belang tot de vertegenwoordiging bevoegd is en of de bevoegde vertegenwoordiger ook heeft gehandeld.”

En:

“132. Deze situatie doet zich hier voor, hetgeen reeds uit de (door [verweerster] niet weerlegde) vergelijking van de juridische positie van de Dochtervennootschappen met en zonder hoofdelijke aansprakelijkheid evident is. De wens om meer zekerheden (al dan niet in de vorm van de hoofdelijke aansprakelijkheid) mag overigens volstrekt begrijpelijk zijn, doch dat neemt niet weg dat het in deze situatie voor de hand ligt dat de handelende bestuurder – indirect [betrokkene 1] / [B] BV (50% aandeelhouder van [verweerster] en slechts bestuurder zonder aandelen of certificaten in de juniorentak ( [BH [A]] en haar Dochtervennootschappen) – zich bij het handelen in het kader van het aangaan van de Medeaansprakelijkheidsovereenkomst niet louter door de belangen van de Dochtervennootschappen (of de juniorentak) heeft laten leiden. Sterker nog, in de considerans van de Medeaansprakelijkheidsovereenkomst staat vrij letterlijk omschreven welk belang voor de handelende directeur [betrokkene 1] daarbij daadwerkelijk voorop stond: “… dat [verweerster] daarom bereid is, met het oog op het zoveel mogelijk veilig stellen van haar eigen vorderingen, mede aansprakelijk te zijn voor de nakoming van de verplichtingen van [BH [A]] uit hoofde van de leningsovereenkomst tussen [BH [A]] en schuldeiser…”

133. De Curator is van mening dat ook indien daaruit niet zou kunnen worden afgeleid dat het belang van [verweerster] bij het aangaan van de Medeaansprakelijkheidsovereenkomst voorop stond, daarmee in ieder geval vast staat, dat daarbij meerdere niet parallel lopende belangen speelden. Voor het oordeel dat bij de bestuurder van de Dochtervennootschappen en van [BH [A]] sprake was van een tegenstrijdig belang, zodat zij – conform de statutaire regeling – niet mochten worden vertegenwoordigd door de reguliere bestuurder (hetgeen ook van belang is voor de vertegenwoordiging door [D] BV, die overigens ook niet bevoegd was om zelfstandig namens [BH [A]] te handelen) is dat voldoende.”

De stellingen van de curator in de hierboven geciteerde passages komen er in de kern op neer dat de (klein)dochter(s) van [BH [A]] bij het aangaan van de overeenkomst van 13 januari 2003 niet alleen onbevoegd zijn vertegenwoordigd wegens tegenstrijdig belang met (indirect) bestuurder [BH [A]] (zoals reeds aangevoerd in eerste aanleg, CvA nr. 31 e.v, CvD nr. 45 e.v.) maar ook wegens tegenstrijdig belang met indirect bestuurder [betrokkene 1] . In dat kader heeft de curator aangevoerd, samengevat, dat [betrokkene 1] indirect een economisch belang had in [verweerster] (omdat hij via [B] B.V. 50% van de aandelen in [verweerster] houdt), maar geen economisch belang had in de (klein)dochter(s) van [BH [A]] . Hierdoor had [betrokkene 1] volgens de curator een eigen belang om een (hoofdelijke) schuld/aansprakelijkheid in het leven te roepen ten behoeve van [verweerster] en ten laste van de (klein)dochter(s) van [BH [A]] , welk persoonlijk belang van [betrokkene 1] tegenstrijdig was met het belang van de (klein)dochter(s) van [BH [A]] in de zin van artikel 2:256 BW (oud).

Aldus beschouwd, kan voornoemd verweer van de curator gekwalificeerd worden als een essentieel verweer in het partijdebat omtrent de vraag of er sprake is van gebondenheid van de (klein)dochter(s) van [BH [A]] aan de overeenkomst van 13 januari 2003.

Uit het arrest – in het bijzonder de samenvatting door het hof van het standpunt van de curator in rov. 5.15 en de 2e volzin van rov. 5.16 – blijkt dat het hof heeft onderzocht of [BH [A]] als (indirect) bestuurder van de (klein)dochter(s) van [BH [A]] bij het aangaan van de overeenkomst van 13 januari 2003 heeft gehandeld met een tegenstrijdig belang (en vervolgens tot het oordeel is gekomen dat daarvan geen sprake is). Uit deze overwegingen volgt niet althans niet voldoende kenbaar of het hof, daarnaast, het verweer van de curator ten aanzien van de onbevoegde (indirecte) vertegenwoordiging door (uiteindelijk) [betrokkene 1] in zijn oordeel heeft betrokken. Indien het hof dit verweer, al dan niet in rov. 5.16 voorlaatste volzin (“Naast het (…) moeten onthouden.”), heeft verworpen, is dat in het licht van de stellingen van de curator ontoereikend gemotiveerd.

Gelet op het voorgaande is een deel van de klachten van subonderdeel 1.1 naar mijn mening terecht voorgesteld. In het geding na verwijzing zal alsnog moeten worden geoordeeld over het verweer van de curator dat de (klein)dochter(s) van [BH [A]] bij het aangaan van de overeenkomst van 13 januari 2003 wegens tegenstrijdig belang met dat van hun indirect bestuurder [betrokkene 1] onbevoegd zijn vertegenwoordigd (artikel 2:256 BW (oud)).

Volledigheidshalve merk ik nog op dat de klachten van subonderdeel 1.1 op p. 4 tweede alinea en p. 5 van de cassatiedagvaarding feitelijke grondslag missen waar zij uitgaan van de lezing dat het hof zou hebben geoordeeld (i) dat er geen tegenstrijdig belang bestond omdat de (klein)dochter(s) van [BH [A]] bij de overeenkomst van 13 januari 2003 niet (alleen) door [betrokkene 1] zijn vertegenwoordigd, maar ook door [betrokkene 3] , dan wel (ii) dat de (klein)dochter(s) van [BH [A]] alléén door [betrokkene 3] geacht moeten worden te zijn vertegenwoordigd en niet door [betrokkene 1] . Uit niets blijkt dat het hof in voormelde zin heeft geoordeeld.

Subonderdeel 1.2 klaagt erover dat het hof in het kader van de vraag of gehandeld is met een tegenstrijdig belang (hier: tussen [BH [A]] en de (klein)dochter(s) van [BH [A]] ), de overeenkomsten van 8 en 13 januari 2003 als één geheel heeft beschouwd, omdat volgens het hof de tweede overeenkomst strekte tot reparatie van een omissie in de eerste (rov. 5.16).

Het hof zou aldus hebben miskend dat de omstandigheid dat een tweede overeenkomst strekt tot herstel van een omissie in de eerste er niet aan afdoet dat een eventueel tegenstrijdig belang bij de tweede overeenkomst afzonderlijk moet worden beoordeeld naar de omstandigheden zoals die zijn ten tijde van het sluiten van de tweede overeenkomst.

Althans heeft het hof miskend dat zulks geldt in een geval als het onderhavige, waarbij de tweede overeenkomst niet ertoe strekt dezelfde rechtstoestand te realiseren die bij de eerste overeenkomst was nagelaten te bereiken, maar om een andere rechtstoestand te realiseren.

Het hof had dan ook het door de curator gestelde tegenstrijdig belang bij de overeenkomst van 13 januari 2003 moeten beoordelen (i) zonder beide rechtshandelingen in dit verband als één geheel te beschouwen, en (ii) naar de situatie ten tijde van het sluiten van de overeenkomst van 13 januari 2003, aldus het middel.

De klachten van subonderdeel 1.2 missen feitelijk grondslag voor zover zij uitgaan van de lezing dat het hof een eventueel tegenstrijdig belang bij de overeenkomst van 13 januari 2003 niet afzonderlijk heeft beoordeeld naar de omstandigheden zoals die waren ten tijde van het sluiten van de overeenkomst op 13 januari 2003. In hetgeen het hof heeft overwogen in rov. 5.15 en 5.16 ligt besloten dat het hof bij zijn beoordeling van de betrokken belangen naar de situatie ten tijde van het sluiten van de tweede overeenkomst op 13 januari 2003 als relevante omstandigheid in de zin van het arrest [.../...] in aanmerking heeft genomen dat die tweede overeenkomst strekte tot reparatie van een omissie – het niet overeengekomen zijn van hoofdelijke gebondenheid van de (klein)dochter(s) van [BH [A]] jegens [betrokkene 2] – in de eerste overeenkomst. Dat geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

De klachten missen tevens feitelijke grondslag voor zover zij berusten op de lezing dat het hof niet onder ogen heeft gezien dat met deze tweede overeenkomst niet exact dezelfde rechtstoestand werd bereikt als die bij de eerste overeenkomst was nagelaten te bereiken, namelijk “regres" door de extra bijgekomen schuldenaar [verweerster] op de hoofdelijk verbonden (klein)dochter(s) van [BH [A]] . Dat het hof dit laatste wel degelijk onder ogen heeft gezien, volgt uit rov. 5.8 (2e en 5e-8e volzin), rov. 5.10 (vanaf de 5e volzin) en rov. 5.15 (1ste volzin).

Het hof heeft in rov. 5.16 echter tot uitdrukking gebracht dat met de tweede overeenkomst een resultaat is bereikt dat – zij het via de band van 1) een extra hoofdelijk schuldenaar ( [verweerster] ) en 2) diens verhaal op de hoofdelijk verbonden (klein)dochter(s) van [BH [A]] – gelijk is aan hetgeen met de eerste overeenkomst was beoogd maar niet was gerealiseerd (verhaal van [betrokkene 2] op de hoofdelijk verbonden (klein)dochter(s)). Het hof overweegt – in cassatie onbestreden – dat de curator niet heeft verdedigd dat (en waarom) als dat resultaat meteen bij de eerste overeenkomst was overeengekomen, bij [BH [A]] sprake zou zijn geweest van handelen met een tegenstrijdig belang. Nu de curator, afgezien van zijn op geïsoleerde beschouwing van de tweede overeenkomst gebaseerde en daarom (terecht) verworpen betoog, naar het (eveneens onbestreden) oordeel van het hof overigens onvoldoende heeft gesteld voor – kort gezegd – de aanwezigheid van tegenstrijdig belang (rov. 5.16 voorlaatste volzin (“Naast het (…) moeten onthouden.”), wordt het beroep daarop verworpen. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk en behoeft geen nadere motivering.

De klachten van subonderdeel 1.2 falen derhalve.

Onderdeel 2 van het cassatiemiddel richt zich tegen rov. 5.10-5.11 van het arrest, waarin het hof, gesteld voor de vraag of de (klein)dochter(s) van [BH [A]] zich hoofdelijk dan wel gezamenlijk hebben verbonden (rov. 5.9), aan de hand van de Haviltex-maatstaf uitleg geeft aan artikel 4 van de overeenkomst van 13 januari 2003 en tot het oordeel komt dat sprake is van hoofdelijke verbondenheid (met door mij aangebrachte letters a t/m f):

“5.10 (a) In het kader van deze uitleg is het doel en de achtergrond van de geldlening van belang. De curator heeft in hoger beroep niet langer betwist dat het door [betrokkene 2] verstrekte krediet aan de gehele groep ten goede is gekomen. De curator heeft, in tegendeel, erkend dat de gehele groep (dus ook [HO [A]] en de kleindochters van [BH [A]] ) behoefte had aan liquiditeit en dat de lening in deze behoefte voorzag en er juist toe diende de continuïteit van de dochtermaatschappijen te waarborgen (o.a. MvA 31, 35, 42 en 58).

(b) De curator betwist op zichzelf niet dat, zoals door [verweerster] is aangevoerd, in de kredietpraktijk dochtervennootschappen die van een krediet meeprofiteren zich naast de moeder als hoofdelijk medeschuldenaar plegen mee te verbinden, zoals dat in dit geval ook is geschied met betrekking tot het door ING bank aan de Storteboomgroep verstrekte "paraplukrediet".

(c) Vaststaat echter dat, zoals hiervoor is beslist, die hoofdelijke verbondenheid van de dochters op 8 januari 2003 niet is overeengekomen. Naar het oordeel van het hof strekte de overeenkomst van 13 januari 2003 tot herstel van die omissie. Dit is wat [verweerster] subsidiair stelt (MvG 97) en wat de curator niet heeft weersproken en zelfs heeft erkend (MvA sub 32 en 91).

(d) Dit herstel is echter door betrokkenen (juridische leken) in ongelukkige bewoordingen verwoord, mede als gevolg van de complicatie dat bij diezelfde overeenkomst van 13 januari 2003 [verweerster] als medeschuldenaar naast [BH [A]] toetrad tot de overeenkomst. In de overeenkomst is bepaald dat [verweerster] een “regresvordering" heeft op “[BH [A]] en of haar dochtermaatschappijen”. Wat [BH [A]] ( [BH [A]] ) betreft, klopt die woordkeuze omdat zij naast [verweerster] schuldenaar is van [betrokkene 2] . Wat de (klein)dochter(s) betreft is die woordkeuze echter onjuist, omdat hiervoor is vastgesteld dat zij geen medeschuldenaren waren van [betrokkene 2] en evenmin de bedoeling van de overeenkomst was dat zij dit alsnog werden.

(e) Wat dan klaarblijkelijk wel de bedoeling moet zijn geweest, is dat [verweerster] (waarvan [betrokkene 2] via een holding 50% van de aandelen hield) een zelfde positie zou verkrijgen als die [betrokkene 2] zou hebben gehad indien wel op 8 januari 2003 een hoofdelijke verbondenheid van de (klein)dochter(s) was overeengekomen. Het ging immers om herstel van die omissie.

(f) Ook in het licht van de kennelijke strekking van de rechtshandeling - zekerheid bieden aan [betrokkene 2] en (na voldoening door haar) aan [verweerster] - legt het hof artikel 4 aldus uit dat bedoeld is dat [HO [A]] en de kleindochters zich hoofdelijk jegens [verweerster] verbonden.

Het hof komt op grond van het voorgaande tot de conclusie dat [HO [A]] en de kleindochters van [BH [A]] niet als medeschuldenaren van [betrokkene 2] partij zijn bij de overeenkomst van 8 januari 2003, doch dat zij zich wel bij de overeenkomst van 13 januari 2003 hoofdelijk hebben verbonden om aan [verweerster] te betalen indien en voor zover [verweerster] aan [betrokkene 2] zal betalen (hierna te noemen "het regresrecht", hoewel dus van een regres in de zin van verhaal op een medeschuldenaar geen sprake is). Voor zover de grieven uitgaan van een andere opvatting falen zij, voor zover zij hierbij (subsidiair) aansluiten, slagen zij.”

Het onderdeel klaagt dat deze oordelen van het hof en de conclusie die het hof daaruit trekt, blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting dan wel onvoldoende gemotiveerd zijn. Het valt uiteen in zes subonderdelen.

Subonderdeel 2.1 ziet op de overweging (onder b) dat de curator op zichzelf niet betwist dat in de kredietpraktijk dochtervennootschappen die van een krediet meeprofiteren zich naast de moeder als hoofdelijk medeschuldenaar plegen mee te verbinden, zoals dat in dit geval ook is geschied met betrekking tot het door ING aan de Storteboomgroep verstrekte “paraplukrediet". Het berust op de lezing dat het hof (ook) heeft bedoeld dat de curator niet heeft betwist dat een daarmee vergelijkbare situatie zich in de onderhavige zaak voordeed en klaagt dat dat onbegrijpelijk is in het licht van het betoog van de curator dat en waarom de onderhavige lening niet vergelijkbaar was met het krediet van ING.13.

De klacht faalt wegens gemis aan feitelijke grondslag. Zoals de curator in voetnoot 17 van de cassatiedagvaarding ook zelf lijkt te constateren, volgt reeds uit de woorden “op zichzelf” dat het hof niet (ook) bedoeld heeft dat de curator niet betwist heeft dat zich hier een met het door ING verstrekte paraplukrediet vergelijkbare situatie voordeed.

Subonderdeel 2.2 keert zich tegen de overweging (onder c) dat de curator niet heeft weersproken en zelfs heeft erkend dat de overeenkomst van 13 januari 2003 strekte tot herstel van de omissie die erin bestond dat op 8 januari 2003 geen hoofdelijke verbondenheid van de (klein)dochter(s) is overeengekomen. Volgens de klacht is die vaststelling onbegrijpelijk. Daartoe wordt aangevoerd dat de curator in de door het hof genoemde vindplaatsen (MvA nrs. 32 en 91) niet heeft erkend dat de overeenkomst van 13 januari 2003 ertoe strekte alsnog hoofdelijke verbondenheid te realiseren. Integendeel: de curator heeft de stellingen van [verweerster] over het alsnog overeenkomen van hoofdelijkheid afzonderlijk weergegeven14.en vervolgens weersproken.15.

Het oordeel van het hof dat de curator niet heeft weersproken en zelfs heeft erkend dat de overeenkomst van 13 januari 2003 strekte tot herstel van de omissie die erin bestond dat op 8 januari 2003 geen hoofdelijke verbondenheid van de (klein)dochter(s) is overeengekomen is voorbehouden aan de feitenrechter en kan in cassatie slechts op begrijpelijkheid worden getoetst.

De curator betoogt in MvA nr. 32 dat de tweede overeenkomst van 13 januari 200316.een nieuwe overeenkomst tussen (deels) andere partijen is. Verder stelt de curator (voor zover hier van belang) dat juist het feit dat partijen hebben beseft dat “de wenselijk geachte zekerheden” er helemaal niet waren heeft geleid tot het sluiten van de overeenkomst van 13 januari 2003 welke nieuwe verplichtingen in het leven bedoelde te roepen.

Kennelijk heeft het hof de woorden “de wenselijk geachte zekerheden” (in MvA nr. 32) zo begrepen dat de curator daarmee (in ieder geval ook) heeft bedoeld de hoofdelijke verbondenheid van de (klein)dochter(s) van [BH [A]] . Deze interpretatie van voornoemde stelling van de curator is niet onbegrijpelijk in verband met de volgende omstandigheden (zeker in samenhang gezien):

(i) De curator betoogt in MvA nr. 31 (onder het kopje: “De strekking van de overeenkomsten en de bedoelingen van partijen”) dat bij overeenkomst van 8 januari 200317.geen hoofdelijke verbondenheid van de (klein)dochter(s) overeengekomen is (“(…) doch zonder daarbij (op dat moment al) zekerheden in welke vorm dan ook te bedingen,[22] zelfs zonder dat de Dochtervennootschappen wier continuïteit daarmee gewaarborgd diende te worden zich jegens hem hoofdelijk aansprakelijk zouden verbinden.”);

(ii) De curator verwijst ter onderbouwing (“Datzelfde blijkt (…) (Waarvan akte!).”), MvA nr. 32 4e volzin) van zijn stelling dat juist het feit dat partijen hebben beseft dat “de wenselijk geachte zekerheden” er helemaal niet waren heeft geleid tot het sluiten van de overeenkomst van 13 januari 2003, naar hetgeen [verweerster] heeft gesteld in MvG nr. 97. Daar stelt [verweerster] dat per abuis bij overeenkomst van 8 januari 2003 geen hoofdelijke verbondenheid van de (klein)dochter(s) is overeengekomen en dat de overeenkomst van 13 januari 2003 strekte tot herstel van die omissie.

Nu het hof het begrip “de wenselijk geachte zekerheden” kennelijk en begrijpelijkerwijs zo heeft opgevat dat de curator daarmee (in ieder geval ook) heeft bedoeld de hoofdelijke verbondenheid van de (klein)dochter(s) van [BH [A]] , is niet onbegrijpelijk ’s hofs vaststelling dat de curator niet heeft weersproken en zelfs heeft erkend (“Datzelfde blijkt (…) (Waarvan akte!).”, MvA nr. 32 4e volzin) dat de overeenkomst van 13 januari 2003 strekte tot herstel van de omissie die erin bestond dat op 8 januari 2003 geen hoofdelijke verbondenheid van de (klein)dochter(s) is overeengekomen.

In MvA nr. 91 stelt de curator dat het feitelijke uitgangspunt van de rechtbank dat de (klein)dochter(s) van [BH [A]] geen partij waren bij de overeenkomst van 8 januari 2003 niet onjuist is. Verder betoogt de curator het volgende:

“Voorts zij wederom gewezen op alinea 97 van de memorie van grieven waar [verweerster] in het kader van de bespreking van deze grief met zoveel woorden toegeeft dat (ook al was dat wellicht per abuis) de Dochtervennootschappen niet direct aan de Geldleningsovereenkomst waren gebonden, zodat de medeaansprakelijkheidsovereenkomst noodzakelijk was om deze omissie te repareren (hetgeen volledig in lijn is met de uitleg die de Curator geeft aan hetgeen in januari 2003 omtrent het lenen van € 2.5 miljoen geschiedde).”

Omdat de curator (wederom) reageert op hetgeen [verweerster] aanvoert in MvG nr. 97 – waar [verweerster] stelt dat per abuis bij overeenkomst van 8 januari 2003 geen hoofdelijke verbondenheid van de (klein)dochter(s) is overeengekomen en de overeenkomst van 13 januari 2003 strekte tot herstel van die omissie18.– is niet onbegrijpelijk dat het hof de woorden “(hetgeen volledig in lijn is met de uitleg die de Curator geeft aan hetgeen in januari 2003 omtrent het lenen van € 2.5 miljoen geschiedde).” kennelijk zo uitlegt dat de curator voornoemde stelling van [verweerster] niet heeft weersproken en zelfs heeft erkend.

Indien in MvA nrs. 32 en 91 (op zichzelf dan wel in onderlinge samenhang bezien) geen erkenning van de curator valt te lezen van de stelling van [verweerster] dat per abuis bij overeenkomst van 8 januari 2003 geen hoofdelijke verbondenheid van de (klein)dochter(s) van [BH [A]] is overeengekomen en de overeenkomst van 13 januari 2003 strekte tot herstel van die omissie, dan faalt de klacht bij gebrek aan belang. Anders dan het subonderdeel betoogt, heeft de curator voornoemde stelling van [verweerster] in ieder geval niet weersproken, zodat het hof die stelling in dat geval terecht als onbetwist ex art. 149 Rv voor juist heeft gehouden.

Hetgeen de curator heeft aangevoerd in MvA nrs. 92-94 noodzaakte het hof niet tot een andere conclusie. De curator gaat daar in op hetgeen [verweerster] heeft betoogd in MvG nr. 92 (vgl. MvA nr. 91 1ste volzin en 92 laatste volzin: “aldus [verweerster] in randnummer 92”). Het betreft derhalve de bespreking van de (sub)grief van [verweerster] tegen de eerste zin van rov. 5.18 van het vonnis in eerste aanleg.

Volgens [verweerster] waren, anders dan de rechtbank in voornoemde rechtsoverweging oordeelde, de (klein)dochter(s) van [BH [A]] weldegelijk partij (en hoofdelijk aansprakelijk) bij de overeenkomst van 8 januari 2003 (MvG nrs. 91 en 92 1ste -3de volzin). Ter motivering van deze (sub)grief stelde [verweerster] onder meer het navolgende (MvG nr. 92 4de-7de volzin):

“Dat de (klein)dochtervennootschappen van [BH [A]] als geldnemer partij en hoofdelijk aansprakelijk waren bij de leningovereenkomst van 8 januari 2003 is overigens volstrekt normaal. Als een bank aan een groep van vennootschappen financiering verstrekt, bedingt zo’n bank immers (ook) altijd hoofdelijke aansprakelijkheid van alle groepsleden voor het totale krediet, ongeacht of die groepsleden daar al dan niet zelfstandig onder (kunnen) trekken[105] en ongeacht of zij daarvan direct danwel indirect[106] profiteren. Dat gold voor het ING-krediet van de juniorengroep (dus natuurlijk) ook.

Niet valt in te zien waarom dat in geval van financiering, verstrekt door een andere (rechts)persoon dan een bancaire instelling, anders beoordeeld zou moeten worden.”

De curator bestrijdt in MvA nrs. 91-94 de (sub)grief/stelling van [verweerster] dat de (klein)dochter(s) van [BH [A]] (reeds) hoofdelijk partij waren bij de overeenkomst van 8 januari 2003 en de in dat kader getrokken vergelijking door [verweerster] met de situatie dat een bank financiering aan een groep verstrekt en daarvoor een hoofdelijke aansprakelijkheid van alle groepsleden bedingt en de daarmee verband houdende verwijzing van [verweerster] naar het ING krediet van de juniorengroep.

Dat het hof in het betoog van de curator in MvA nrs. 92-94 als reactie op voornoemde (sub)grief/stelling (en de daarop voortbordurende vergelijking) van [verweerster] , mede gezien de hiervoor besproken stellingen van de curator in MvA nrs. 32 en 91, geen betwisting heeft gelezen van de subsidiaire (vgl. nr. 96 MvG en rov. 5.10 7e volzin, eerste deel) stelling van [verweerster] (in MvG nr. 97) dat de overeenkomst van 13 januari 2003 strekte tot herstel van de omissie die erin bestond dat op 8 januari 2003 geen hoofdelijke verbondenheid van de dochtervennootschappen is overeengekomen is niet onbegrijpelijk. Voornoemd betoog van de curator heeft immers betrekking op de primaire stelling van [verweerster] , maar niet op de subsidiaire stelling.

De voortbouwende klacht van subonderdeel 2.3 heeft geen zelfstandige betekenis en deelt het lot van subonderdeel 2.2.

Subonderdeel 2.4 klaagt over het oordeel van het hof in rov. 5.10 dat de overeenkomst van 13 januari 2003 strekte tot herstel van de omissie die erin bestond dat op 8 januari 2003 geen hoofdelijke verbondenheid van de (klein)dochter(s) van [BH [A]] is overeengekomen en meer in het bijzonder over hetgeen het hof hierover overweegt onder c, e en f. Het subonderdeel bestaat uit een aantal klachten die hieronder afzonderlijk zullen worden besproken.

De eerste klacht van subonderdeel 2.4 berust op de lezing dat het hof met voornoemd oordeel heeft gedoeld op hoofdelijke verbondenheid jegens [betrokkene 2] en klaagt dat 's hofs oordeel over het herstel van die omissie onbegrijpelijk is, want innerlijk tegenstrijdig met de vaststelling19.dat (partijen het erover eens zijn dat) de overeenkomst van 13 januari 2003 er niet toe strekte de (klein)dochter(s) alsnog partij te maken bij de geldleningsovereenkomst (de overeenkomst van 8 januari 2003) in die zin dat zij alsnog daarbij zouden toetreden als hoofdelijke schuldenaren van [betrokkene 2] . Het hof heeft weliswaar vastgesteld dat de (klein)dochter(s) door de overeenkomst van 13 januari 2003 zich hoofdelijk hebben verbonden jegens [verweerster] , maar daarmee is niet de omissie hersteld dat zij zich niet al op 8 januari 2003 hoofdelijk hadden verbonden jegens [betrokkene 2] , aldus de klacht.

De klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Zoals reeds toegelicht bij de bespreking van subonderdeel 1.2, heeft het hof (blijkens rov. 5.8) onder ogen gezien dat de tweede overeenkomst van 13 januari 2003 er niet toe strekte exact dezelfde rechtstoestand te realiseren die bij de overeenkomst van 8 januari 2003 was nagelaten te bereiken, maar om via de band van a) een extra hoofdelijk schuldenaar ( [verweerster] ) en b) diens verhaal op de hoofdelijk verbonden (klein)dochter(s) van [BH [A]] een zelfde resultaat te bereiken als wanneer de (klein)dochter(s) zich van meet af aan rechtstreeks hoofdelijk jegens [betrokkene 2] hadden verbonden. In die zin is de ‘omissie’ volgens het hof hersteld.

De tweede klacht leest de door het hof bedoelde ‘omissie’ aldus dat bij de eerste overeenkomst op 8 januari 2003 (ook) niet al een verbintenis (ik begrijp: van de (klein)dochter(s) van [BH [A]] ) jegens hoofdelijk medeschuldenaren van [betrokkene 2] en potentieel regresgerechtigden (zoals [verweerster] ) is overeengekomen.

Zoals volgt uit de bespreking van de eerste klacht van subonderdeel 2.4 (i.v.m. de bespreking van subonderdeel 1.2), faalt deze klacht bij gebrek aan feitelijke grondslag.

Op grond van het vorenstaande faalt ook de derde klacht van subonderdeel 2.4, inhoudende dat het hof onvoldoende begrijpelijk heeft gemotiveerd welk ‘herstel’ van welke ‘omissie’ klaarblijkelijk tot de conclusie van het hof heeft geleid dat de (klein)dochter(s) van [BH [A]] zich hoofdelijk jegens [verweerster] hebben verbonden.

Subonderdeel 2.5 klaagt over het oordeel van het hof in rov. 5.10 dat de overeenkomst van 13 januari 2003 strekte tot herstel van de omissie die erin bestond dat op 8 januari 2003 geen hoofdelijke verbondenheid van de (klein)dochter(s) van [BH [A]] is overeengekomen en het (deels daarop voortbouwende) oordeel van het hof dat klaarblijkelijk wel de bedoeling moet zijn geweest dat [verweerster] een zelfde positie zou verkrijgen als die [betrokkene 2] zou hebben gehad indien wel op 8 januari 2003 een hoofdelijke verbondenheid van de (klein)dochter(s) was overeengekomen. Deze oordelen zijn onbegrijpelijk, althans geven blijk van een onjuiste rechtsopvatting, gelet op de stellingen, genummerd (i)-(v) in de cassatiedagvaarding, waarop de curator zich in verband met de uitleg van artikel 4 van de overeenkomst van 13 januari 2003 heeft beroepen. Aangezien de door [verweerster] gestelde strekking van de overeenkomst van 13 januari 2003, anders dan het hof heeft overwogen, wel degelijk in geschil is (verwezen wordt naar subonderdeel 2.2), en de curator juist diverse omstandigheden heeft aangevoerd ten betoge dat geen hoofdelijkheid is overeengekomen, waarover het hof niets heeft overwogen, heeft het hof hetzij miskend dat deze omstandigheden relevant waren, hetzij onvoldoende gemotiveerd waarom deze omstandigheden niet tot het door de curator verdedigde resultaat (geen hoofdelijke verbondenheid) hebben kunnen leiden. Dat geldt in elk geval nu – tegenover de stellingen van de curator over het ontbreken van hoofdelijke verbondenheid – [verweerster] geen concrete stellingen heeft ingenomen over verklaringen en gedragingen van (de vertegenwoordigers van) de partijen bij de overeenkomst van 13 januari 2003 waaruit zou kunnen blijken dat zij de door het hof vastgestelde uitleg mochten geven, en het hof daaromtrent evenmin iets heeft vastgesteld.

De klachten bouwen voort op het verworpen subonderdeel 2.2 en falen eveneens. Anders dan het subonderdeel betoogt, is de (in het subonderdeel als ‘kennelijk dragend’ gekwalificeerde) strekking van de overeenkomst van 13 januari 2003 – het herstel van de omissie erin bestaand dat in de eerste overeenkomst geen hoofdelijke verbondenheid van de (klein)dochter(s) is overeengekomen – derhalve niet (meer) in geschil en staat deze strekking tussen partijen vast. Daardoor is niet onjuist noch onbegrijpelijk dat het hof de door de curator aangevoerde stellingen ten betoge dat in artikel 4 van de tweede overeenkomst geen hoofdelijkheid is overeengekomen niet (nader) heeft besproken. Voor het geval Uw Raad anders zou oordelen zal ik de stellingen kort bespreken.

De stelling onder (i) houdt in dat de tekst van de overeenkomst van 13 januari 2003 niets vermeldt over hoofdelijke verbondenheid van de (klein)dochter(s) van [BH [A]] jegens [verweerster] .20.

De stelling onder (ii) luidt dat de vordering van [verweerster] wordt omschreven als "regresvordering", wat in beginsel juist niet op hoofdelijkheid wijst, want regres op een medeschuldenaar leidt niet tot een hoofdelijke vordering (art. 6:10 BW).21.

Wat betreft stelling (i) ziet het middel eraan voorbij dat het hof zich juist met het oog op die omstandigheid heeft gezet aan uitleg van de bepaling aan de hand van de Haviltex-norm. Voorts heeft het hof de stellingen (i) en (ii) genoegzaam besproken in rov. 5.10 onder d-f waar het overweegt dat de overeenkomst van 13 januari 2003 bepaalt dat [verweerster] een “regresvordering" heeft op “ [BH [A]] en of haar dochtermaatschappijen”, dat deze woordkeuze wat de (klein)dochter(s) betreft onjuist is en het hof artikel 4 van de overeenkomst van 13 januari 2003 op grond van (onder meer) de klaarblijkelijke bedoeling van partijen en in het licht van de kennelijke strekking van de rechtshandeling aldus uitlegt dat bedoeld is dat de (klein)dochter(s) van [BH [A]] zich hoofdelijk jegens [verweerster] verbonden. Vgl. ook rov. 5.11“(…) (hierna te noemen "het regresrecht", hoewel dus van een regres in de zin van verhaal op een medeschuldenaar geen sprake is). (…)”.

De stelling onder (iii) betoogt dat [verweerster] eerder leningen van € 7,9 miljoen heeft verstrekt aan het Storteboomconcern, zonder dat daarbij hoofdelijke verbondenheid is overeengekomen. Daaruit volgt dus (juist) niet dat hoofdelijke verbondenheid gebruikelijk was binnen het concern.22.

De stelling onder (iv) voert aan, kort gezegd, dat de onderhavige situatie niet vergelijkbaar is met die van een bankkrediet.23.

Het hof heeft deze stellingen afdoende behandeld in rov. 5.10 waar het hof overweegt dat de curator in hoger beroep niet langer betwist dat het door [betrokkene 2] verstrekte krediet aan de gehele groep ten goede is gekomen, dat de curator heeft erkend24.dat de gehele groep en dus ook de (klein)dochter(s) van [BH [A]] behoefte had aan liquiditeit en dat de lening in deze behoefte voorzag en er juist toe diende de continuïteit van de (klein)dochter(s) te waarborgen (zie onder a), dat de curator op zichzelf niet betwist dat in de kredietpraktijk dochtervennootschappen die van een krediet meeprofiteren zich naast de moeder als hoofdelijk medeschuldenaar plegen mee te verbinden, zoals dat in dit geval ook is geschied met betrekking tot het door ING bank aan de Storteboomgroep verstrekte "paraplukrediet" (onder b), dat echter vast staat dat die hoofdelijke verbondenheid van de (klein)dochter(s) op 8 januari 2003 niet is overeengekomen en dat naar het oordeel van het hof de overeenkomst van 13 januari 2003 strekte tot herstel van die omissie, hetgeen [verweerster] subsidiair stelt en de curator volgens het hof niet heeft weersproken en zelfs heeft erkend (sub c). De stelling van de curator dat [verweerster] eerder leningen van € 7,9 miljoen heeft verstrekt aan het Storteboomconcern, zonder dat daarbij hoofdelijke verbondenheid is overeengekomen, heeft het hof kennelijk niet leidend geacht voor het onderhavige (specifieke) geval. Dit is, mede gezien de eerder genoemde omstandigheden (i.h.b. het niet weerspreken van de stelling van [verweerster] dat per abuis bij overeenkomst van 8 januari 2003 geen hoofdelijke verbondenheid van de (klein)dochter(s) van [BH [A]] is overeengekomen en de overeenkomst van 13 januari 2003 strekte tot herstel van die omissie, zie subonderdeel 2.2) niet onjuist noch onbegrijpelijk.

De stelling onder (v) strekt tot betoog dat aan de stellingen in de door [verweerster] bij MvG overgelegde verklaringen (prod. 23-28) moet worden voorbijgegaan, nu het hier gaat om zeer op elkaar lijkende en deels woordelijk identieke, achteraf opgestelde verklaringen van zes betrokkenen, die door de opstellers achteraf als wenselijker of voordeliger zijn beschouwd.25.

De klacht faalt bij gebrek aan belang nu het hof het bestreden oordeel niet heeft gebaseerd op (stellingen in) de overgelegde verklaringen.

De slotsom is dat de klachten van subonderdeel 2.5 falen. Het bestreden oordeel van het hof is niet onjuist noch onbegrijpelijk en de stellingen van de curator zijn daarin voldoende verwerkt.

De voortbouwende klacht van subonderdeel 2.6 heeft geen zelfstandige betekenis en deelt het lot van subonderdeel 2.5.