HR, 13-10-2006, nr. C05/183HR

C05/183HR

mr. Keus

Zitting 9 juni 2006

Conclusie inzake:

1. [Eiser 1]

2. [Eiseres 2]

(zowel [eiser 1] als [eisers] gezamenlijk worden hierna als [eiser] aangeduid)

eisers tot cassatie

tegen

1. [Verweerder 1]

2. [Verweerster 2]

(zowel [verweerder 1] als [verweerders] gezamenlijk worden hierna als [verweerder] aangeduid)

verweerders in cassatie

Het gaat in deze zaak om een onroerendgoedtransactie tussen particulieren, waarbij betrokkenen van mening verschillen over de betekenis van de door de verkoper bedongen betaling van een bedrag van ƒ 20.000,- op zijn rekening (betaling voor een optie of aanbetaling c.q. waarborgsom) en de gevolgen van het feit dat de koper dit bedrag niet op de rekening van de verkoper, maar onder de door de koper ingeschakelde notaris heeft gestort.

1. Feiten(1) en procesverloop

1.1 Op 23 september 2001 is [verweerder] op straat aangesproken door [eiser] die hem vroeg of er in de buurt woningen te koop waren. [Verweerder] heeft gezegd wellicht zijn eigen huis aan de [a-straat 1] te [plaats] te willen verkopen. [Eiser] heeft daarop in de woning van [verweerder] rondgekeken.

1.2 [Verweerder] heeft op 27 september 2001 een seniorenwoning aan de [b-straat 1] te [plaats] aangevraagd. Deze woning is hem op 3 oktober 2001 toegewezen.

1.3 Partijen hebben op 26 oktober 2001 in de woning van [verweerder] met elkaar gesproken over aankoop door [eiser] van de woning van [verweerder]. Zij zijn het eens geworden over een koopsom van ƒ 500.000,- en levering omstreeks april 2002, maar zij verschillen erover van mening of toen een onvoorwaardelijke koopovereenkomst tot stand is gekomen. Wel zijn zij het erover eens dat toen is afgesproken dat [eiser], die vanaf begin november 2001 voor enige tijd naar Spanje zou gaan, vóór 1 november 2001 een bedrag van ƒ 20.000,- op de rekening van [verweerder] zou storten(2).

1.4 [Eiser] heeft op 29 oktober 2001 een bedrag van ƒ 20.000,- ten behoeve van [verweerder] op de derdengeldrekening van notaris Beijsens te Roosendaal gestort. Deze notaris heeft omstreeks 30 oktober 2001 een concept-koopovereenkomst opgesteld en aan partijen toegezonden. In dat concept is onder meer opgenomen dat [eiser] uiterlijk op 15 november 2001 bij de notaris als waarborgsom een bedrag van ƒ 20.000,- zal storten. Dit concept is door geen van de partijen ondertekend.

1.5 [Verweerder] is op 6 november 2001 naar het kantoor van de notaris gegaan en heeft om uitbetaling van het bedrag van ƒ 20.000,- gevraagd. Zijn verzoek is geweigerd. Enkele dagen later heeft [verweerder] dat nogmaals, zonder resultaat, aan de notaris gevraagd.

1.6 [Verweerder] heeft op 9 of 19 november 2001 een briefje bij [eiser] in de bus gedaan, inhoudend dat [eiser] geen ƒ 20.000,- op zijn rekening heeft gestort voor een betaalde optie voor koop van de woning van [verweerder], en dat [verweerder] nu verder gaat met de verkoop van zijn woning.

1.7 Naar aanleiding daarvan heeft de raadsman van [eiser] bij brief van 22 november 2001 aan [verweerder] geschreven dat er een koopovereenkomst tussen partijen bestaat, dat [eiser] een bedrag van ƒ 20.000,- als aanbetaling c.q. waarborgsom onder de notaris heeft gestort, waarmee [verweerder] heeft ingestemd, en dat [eiser] [verweerder] aan de koopovereenkomst zal houden.

1.8 Bij brief van 26 november 2001(3) heeft [verweerder] daarop als volgt geantwoord: "Ik ben door [eisers] benadert wat betreft de verkoop van ons huis aan de [a-straat 1] te [plaats]. Mijn vraagprijs was 600,000 gulden. Zij konden niet verder gaan dan 500,000 gulden zeiden ze. Zij moesten dan eerst hun eigen woning kunnen verkopen. Daar vroegen [eisers] ongeveer 6 maanden voor. Die woning moest eerst worden verkocht zeiden ze. Want daar rust nog een hypotheek op, vandaar ook dat ze maar tot 500,000 gulden konden gaan. Wij hebben toen gezegd; goed daar gaan we dan mee akkoord. Maar dan moet er een bindende betaling komen dat hebben wij heel duidelijk gesteld. Een aanbetaling, als optie voor de aankoop van onze woning aan de [a-straat]. Toen zijn we de afspraak aangegaan, een bedrag op onze bank rekening de laten storten. Het bedrag is in overleg vast gesteld, op 20.000 gulden daar ging ieder mee akkoord. Dat moest worden gestort, voor dat [eisers] begin november 2001 naar Spanje op vakantie zouden gaan, dat was een bindende voorwaarde. Zij hebben onze bankrekeningnummer mee gekregen. Zij zouden op het stortingsbewijs invullen waar het voor was. Zij hebben gezegd dat het voor begin november op onze bankrekening gestort zou worden. Wij hebben toen nog een keer, duidelijk gesteld als er geen 20.000 gulden werd gestort Door [eisers] op onze bank rekening, voor hun vertrek naar Spanje. Er geen overeenkomst meer was tussen ons en [eisers]. Daar hebben wij alle vier mee ingestemd. Die twintig duizend gulden was voor ons een vastigheid

En konden wij ook, in alle rust naar Spanje op vakantie gaan. Dit durven ik en mijn vrouw voor iedere rechter onder ede te bevestigen. Wij hebben onze bank afschriften afgewacht van 8 november. Toen hebben we alle bankafschriften gecontroleerd. Maar er was geen storting gedaan door [eisers] en was er daarom ook geen bindende afspraak meer. Ik heb [eisers] daar schriftelijk van op de hoogte gebracht. (brief bijgesloten) En daarom ben verder gegaan met de verkoop van mijn woning.

(...)"

1.9 Op 19 november 2001 heeft [verweerder] zijn woning aan een derde ([betrokkene 1]) verkocht (conclusie van antwoord onder 9). In verband met een op 13 februari 2002 door [eiser] op de woning gelegd conservatoir beslag tot levering is het pand niet aan [betrokkene 1] geleverd. Ook [betrokkene 1] heeft conservatoir beslag tot levering op het huis gelegd. Hij bewoont het pand inmiddels op basis van een huurovereenkomst met [verweerder].

1.10 [betrokkene 2] van het kantoor van notaris Beijsens heeft aan [verweerder] bij brief van 1 februari 2002(4) bericht dat [eiser] hem heeft gezegd dat hij aan [verweerder] een waarborgsom van ƒ 20.000,- moest betalen en dat [eiser] hem een dag later heeft gezegd dat [verweerder] ermee instemde dat dat bedrag onder de notaris werd gestort. Bij brief van 5 februari 2002 heeft [betrokkene 2] aan [verweerder] bevestigd dat [verweerder] nooit tegen hem heeft gezegd dat de aanbetaling van ƒ 20.000,- door [eiser] onder de notaris mocht worden gestort. Op 13 maart 2002 heeft [betrokkene 2] aan de toenmalige raadsman van [verweerder] bericht dat hij over de inhoud van de koopakte alleen contact heeft gehad met [eiser] en dat er geen overleg is geweest met [verweerder] (producties bij conclusie van antwoord in conventie / van eis in reconventie).

1.11 Bij dagvaarding van 25 februari 2002 heeft [eiser] de onderhavige procedure bij de rechtbank Breda aanhangig gemaakt. Primair heeft hij gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [verweerder] zal veroordelen om, nadat twee dagen zijn verstreken sedert betekening van het in deze te wijzen vonnis aan gedaagden, mee te werken aan levering van de onroerende zaak [a-straat 1] te [plaats] middels het ondertekenen van een akte van overdracht op de gebruikelijke voorwaarden, te verlijden ten overstaan van notaris mr. M.M.W.M. Beijsens te Roosendaal en overigens mee te werken aan de overdracht van voornoemd registergoed, op straffe van een dwangsom van € 450,- voor elke dag dat gedaagden of een van hen nalaat aan de in deze te geven veroordeling gevolg te geven, en dat de rechtbank zal bepalen dat, indien gedaagden of een van hen, nadat 20 dagen sedert betekening van het in deze te wijzen vonnis zijn verstreken, nalatig blijven c.q. blijft aan het tot stand komen van een akte van levering op de hiervoor genoemde condities mee te werken, het in deze zaak te wijzen vonnis voor de medewerking van gedaagde(n) in de plaats treedt. Subsidiair heeft [eiser] gevorderd dat de rechtbank elk der gedaagden, des dat de een betalend de ander zal zijn bevrijd, zal veroordelen tot betaling van schadevergoeding aan [eiser], op te maken bij staat en te verevenen als volgens de wet. Voorts heeft [eiser] gevorderd dat [verweerder] in de kosten van het geding wordt veroordeeld.

1.12 [Eiser] heeft aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd dat tussen [eiser] en [verweerder] een (mondelinge) koopovereenkomst is gesloten, waarbij over de koopsom van de onroerende zaak, over het tijdstip van levering en over betaling van een waarborgsom c.q. aanbetaling van ƒ 20.000,- aan [verweerder] voor 1 november 2001 overeenstemming is bereikt. Op advies van de door [eiser] nadien geraadpleegde notaris heeft [eiser] de waarborgsom voor 1 november 2001 op een derdenrekening bij de notaris gestort. [Eiser] stelt dat [verweerder] van deze wijziging van de gestelde voorwaarde op de hoogte was en daarmee ook heeft ingestemd. [Eiser] vordert nu nakoming van de gesloten koopovereenkomst.

1.13 [Verweerder] heeft als verweer gevoerd dat geen koopovereenkomst tot stand is gekomen. Wel heeft op 26 oktober 2001 een gesprek plaatsgevonden over de wens van [eiser] om de woning van [verweerder] te kopen, maar omdat [eiser] te kennen had gegeven eerst zijn eigen woning te willen verkopen en daarvoor naar verwachting een half jaar nodig te hebben, is afgesproken dat aan [eiser] een optie tot koop zou worden verleend voor de duur van een half jaar en onder de ontbindende voorwaarde dat uiterlijk op maandag 29 oktober 2001 door [eiser] op de rekening van [verweerder] een bedrag van ƒ 20.000,- zou zijn voldaan. Dat bedrag diende ter dekking van de dubbele lasten c.q. extra kosten van [verweerder] als gevolg van de te overbruggen periode van een half jaar. Uitdrukkelijk is overeengekomen dat, indien dat bedrag niet op 29 oktober 2001 op de rekening van [verweerder] zou zijn bijgeschreven, [verweerder] vrij was de woning aan derden te verkopen. [Verweerder] heeft niet nadien ingestemd met een aanpassing van de voorwaarde in die zin dat het bedrag zou worden gestort op een derdenrekening bij de notaris. In reconventie heeft [verweerder] ter zake van de schade die hij lijdt doordat hij als gevolg van het door [eiser] gelegde beslag het pand niet aan [betrokkene 1] kan leveren, maar ook ter zake van extra reiskosten e.d., schadevergoeding, op te maken bij staat, gevorderd. Voorts heeft hij in reconventie gevorderd dat [eiser] in de kosten van het geding wordt veroordeeld.

1.14 De rechtbank heeft bij vonnis van 7 mei 2002 een comparitie van partijen gelast. Bij vonnis van 15 oktober 2002 heeft de rechtbank in conventie en reconventie overwogen dat de betaling van het bedrag van ƒ 20.000,- op zichzelf tijdig heeft plaatsgevonden en dat - voor zover de stelling van [eiser] dat het bedrag als waarborgsom c.q. aanbetaling voor de onroerende zaak had te gelden, juist is - storting van dit bedrag onder de notaris, ongeacht eventuele andere afspraken, in redelijkheid heeft kunnen plaatsvinden. Het op [eiser] rustende bewijs van zijn stelling dat dit bedrag een aanbetaling c.q. waarborgsom betrof, werd door de rechtbank voorshands geleverd geacht, waartegenover [verweerder], die had gesteld dat als ontbindende voorwaarde was overeengekomen dat [eiser] (uiterlijk op 29 oktober 2001) een bedrag van ƒ 20.000,- op de rekening van [verweerder] zou betalen, dit ter bestrijding van door [verweerder] tot aan de levering te maken extra kosten, tot tegenbewijs werd toegelaten. Voor het geval [verweerder] in die bewijsopdracht zou slagen, heeft de rechtbank aan [eiser] het bewijs opgedragen dat [verweerder] met storting van het bedrag onder de notaris heeft ingestemd.

1.15 Op 19 december 2002 en 12 mei 2003 hebben getuigenverhoren plaatsgehad. Bij vonnis van 10 september 2003 heeft de rechtbank geoordeeld dat [verweerder] niet in het tegenbewijs is geslaagd en [eiser] wel in het hem opgedragen bewijs, en dat de primaire vordering van [eiser] in beginsel kon worden toegewezen en de vordering van [verweerder] diende te worden afgewezen. De rechtbank heeft een comparitie van partijen gelast die op 6 januari 2004 heeft plaatsgevonden. [Verweerder] is daar zonder advocaat verschenen. De raadsman van [eiser] heeft de rechtbank bij brief van 23 januari 2004 verzocht vonnis te wijzen. Bij eindvonnis van 4 februari 2004 is de primaire vordering van [eiser] toegewezen en de reconventionele vordering van [verweerder] afgewezen met veroordeling van [verweerder] in de proceskosten in conventie en reconventie.

1.16 Bij dagvaarding van 19 april 2004 heeft [verweerder] van de tussenvonnissen van 15 oktober 2002 en 10 september 2003 en van het eindvonnis van 4 februari 2004 hoger beroep bij het hof 's-Hertogenbosch ingesteld. In de memorie van grieven handhaaft [verweerder] zijn stelling dat geen geldige koopovereenkomst tot stand is gekomen, maar dat sprake was van een betaalde koopoptie, dan wel een voorwaardelijke koopovereenkomst. In afwijking van het in eerste aanleg ingenomen standpunt, wordt nu gesteld dat het om een opschortende en niet om een ontbindende voorwaarde gaat. [verweerder] heeft na aanvoering van in totaal zes grieven geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden vonnissen, tot niet-ontvankelijkverklaring van [eiser] in zijn vordering en tot toewijzing van de vordering van [verweerder] in reconventie, met veroordeling van [eiser] in de kosten van beide instanties. [Eiser] heeft bij memorie van antwoord de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van de beroepen vonnissen, al dan niet met verbetering van de gronden en met veroordeling van [verweerder] in de kosten van de procedure in beide instanties. Vervolgens hebben partijen ter zitting van 10 februari 2005 hun standpunten mondeling doen toelichten.

1.17 Het hof heeft bij arrest van 12 april 2005 - anders dan de rechtbank - geoordeeld dat niet voorshands bewezen kan worden geacht dat het afgesproken bedrag van ƒ 20.000,- een gebruikelijke waarborgsom was bij de koop van een onroerende zaak (rov. 4.4.3). Volgens het hof had [eiser], op wie de bewijslast van het door hem gestelde karakter van waarborgsom van het betaalde bedrag van ƒ 20.000,- rust, in hoger beroep mitsdien nadere feiten en omstandigheden moeten stellen op grond waarvan het door hem gestelde karakter bewezen zou kunnen worden geacht. Nu hij dat niet heeft gedaan, heeft het hof zijn stelling omtrent het karakter van de waarborgsom verworpen (rov. 4.4.4). Beslissend is dan volgens het hof of [verweerder] in afwijking van de eerdere afspraak tussen partijen nadien met een betaling van het bewuste bedrag op de derdengeldrekening van de notaris heeft ingestemd, waarbij in het midden kan blijven wat het karakter en de bedoeling van die betaling feitelijk is geweest (rov. 4.4.5). Dat [verweerder] met storting op de derdengeldrekening van de notaris heeft ingestemd, is in eerste aanleg aan [eiser] te bewijzen opgedragen. Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat [eiser] dat bewijs niet heeft geleverd (rov. 4.4.6). Het hof concludeert dat [eiser] zich niet heeft gehouden aan de tussen partijen gemaakte afspraak dat hij ƒ 20.000,- op de rekening van [verweerder] zou betalen, zodat [verweerder] nadat hij dat had geconstateerd en nog enige vergeefse moeite had gedaan het bedrag alsnog zelf te ontvangen, zich van zijn kant uit de verplichtingen met betrekking tot de verkoop van het pand ontslagen mocht achten. De primaire noch de subsidiaire vordering van [eiser] is derhalve toewijsbaar. De reconventionele vordering van [verweerder] is volgens het hof wel toewijsbaar, nu moet worden geoordeeld dat [eiser] ten onrechte beslag op het huis heeft gelegd en voldoende aannemelijk is dat [verweerder] daardoor schade heeft geleden (rov. 4.4.7).

1.18 [Eiser] heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld(5). Tegen [verweerder], die niet is verschenen, is verstek verleend. [Eiser] heeft zijn standpunt schriftelijk doen toelichten.

2. Bespreking van de cassatiemiddelen

2.1 [Eiser] heeft vier cassatiemiddelen voorgesteld. Middel 1 omvat twee onderdelen en is gericht tegen rov. 4.4.3. In rov. 4.4.3 heeft het hof als volgt overwogen:

"4.4.3. Dat het afgesproken bedrag van f 20.000 een gebruikelijke waarborgsom bij de koop van een onroerende zaak betrof kan naar het oordeel van het hof, anders dan de rechtbank oordeelde, niet voorshands bewezen worden geacht. De brief van [verweerder] van 26 november 2001, waarin [eiser] een erkenning daarvan meent te lezen, is voor meerdere uitleg vatbaar en kan zich ook verdragen met de visie van [verweerder], temeer waar deze brief de kennelijke bedoeling heeft de brief van de raadsman van [eiser] van 22 november 2001, waarin wordt gesproken van een onvoorwaardelijke koopovereenkomst en een waarborgsom van f 20.000,--, te weerspreken. Het enkele voorkomen in de brief van [verweerder] van het woord "aanbetaling" maakt dat niet anders."

2.2 Onderdeel 1.1 klaagt dat het oordeel van het hof vervat in de eerste volzin van rov. 4.4.3 onbegrijpelijk is, nu het hof heeft nagelaten uit te leggen wat onder een "gebruikelijke waarborgsom" moet worden verstaan. Het onderdeel suggereert dat twee lezingen van dit begrip mogelijk zijn en dat zonder nadere uitleg, die ontbreekt, niet duidelijk is welke lezing het hof op het oog heeft gehad. Meer concreet is volgens het onderdeel niet duidelijk of het hof met het begrip "gebruikelijke waarborgsom" een te betalen bedrag bij de koop van een onroerend goed, waarbij dat bedrag onderdeel uitmaakt van de koopprijs, dan wel een bedrag bovenop of naast de koopprijs met als karakter een vergoeding van kosten wegens vertraging in de levering of ter dekking van algemene kosten heeft bedoeld.

Bij de beoordeling van het onderdeel stel ik voorop dat het hof in de rov. 4.4.1-4.4.4 over de eerste grief van [verweerder] en het antwoord daarop van [eiser] heeft geoordeeld. [Verweerder] kwam met zijn eerste grief op tegen het oordeel van de rechtbank dat de stelling van [eiser] dat het bedrag van ƒ 20.000,- als waarborgsom c.q. aanbetaling voor de woning had te gelden, voorshands bewezen moet worden geacht. In dat verband heeft [verweerder] bestreden dat van een waarborgsom sprake is en heeft hij aangevoerd dat het gaat om een voor een optie te betalen bedrag, welk bedrag vervolgens ter dekking van extra kosten zou worden gebruikt. [Eiser] heeft daarop zijn standpunt gehandhaafd dat van "de gebruikelijke aanbetaling/waarborgsom" sprake was(6) en dat [verweerder] dat ook heeft erkend. Het hof heeft in rov. 4.4.3 derhalve bij de door [eiser] zelf gebruikte terminologie aangesloten en aan het begrip "gebruikelijke waarborgsom" kennelijk geen andere betekenis willen toekennen dan ook aan [eiser] voor ogen stond.

Nog daargelaten of [eiser] met vrucht kan klagen over onduidelijkheid van de door het hof gebruikte terminologie voor zover het hof daarmee onmiskenbaar bij de door [eiser] zelf gebruikte terminologie heeft aangehaakt, is er mijns inziens geen twijfel over mogelijk dat het hof het begrip "gebruikelijke waarborgsom", evenals [eiser] zelf en de rechtbank, in de als eerste door het onderdeel bedoelde zin heeft gebruikt. Daarop wijst ook de koppeling die [eiser] en de rechtbank tussen het begrip "waarborgsom" en het begrip "aanbetaling" hebben aangebracht en de door het hof in rov. 4.4.2 als gebruikelijk omschreven gang van zaken, volgens welke de waarborgsom onaangetast behoort te blijven totdat zij "op (...) (de transportdatum) met de koopsom wordt verrekend". Het onderdeel kan daarom niet tot cassatie leiden.

2.3 Onderdeel 1.2 richt zich tegen de laatste volzin van rov. 4.4.3 ("Het enkele voorkomen in de brief van [verweerder] van het woord "aanbetaling" maakt dat niet anders"). Het onderdeel klaagt dat het hof ten onrechte en onbegrijpelijk heeft geoordeeld "dat een aanbetaling DAT (te weten dat [eiser] niet heeft bewezen dat er met betaling van het bedoelde bedrag sprake was van een gebruikelijke waarborgsom) niet anders maakt". Volgens het onderdeel geeft het hof geen inzicht in zijn gedachtegang wat, in het licht van het door het hof op p. 3 van het arrest vastgestelde feit dat over een koopsom van ƒ 500.000,- overeenstemming bestond, onder "aanbetaling" moet worden verstaan.

De klacht mist feitelijke grondslag. Volgens het hof kan de stelling van [eiser] dat het afgesproken bedrag van ƒ 20.000,- een gebruikelijke waarborgsom was, niet voorshands bewezen worden geacht omdat de brief van [verweerder] van 26 november 2001 (waarin [eiser] een erkenning door [verweerder] van die stelling meent te lezen) voor meerdere uitleg vatbaar is, temeer waar deze brief de kennelijke bedoeling heeft de brief van de raadsman van [eiser] van 22 november 2001, waarin wordt gesproken van een onvoorwaardelijke koopovereenkomst en een waarborgsom van ƒ 20.000,-, te weerspreken. "Het enkele voorkomen in de brief van [verweerder] van het woord "aanbetaling" maakt dat niet anders", aldus het hof in rov. 4.4.3. Het hof heeft derhalve niet geoordeeld dat, als daadwerkelijk van een door [eiser] aan te betalen onderdeel van de koopsom sprake was, aan dat gegeven met het oog op een mogelijke kwalificatie van het desbetreffende bedrag als een (naar volgens het hof gebruikelijk is: onder de notaris te storten) waarborgsom geen betekenis zou toekomen. Het hof heeft slechts geoordeeld dat het enkele feit dat in de brief van [verweerder] de term "aanbetaling" voorkomt, niet met zich brengt dat [verweerder] de stelling van [eiser] dat het betrokken bedrag als waarborgsom was bedoeld, heeft erkend, dan wel dat die stelling voorshands bewezen kan worden geacht. Het hof, dat de brief van [verweerder] voor meerdere uitleg vatbaar heeft geacht en kennelijk voor mogelijk heeft gehouden dat [verweerder] met de term "aanbetaling" niet meer heeft bedoeld dan een terstond te verrichten betaling, zonder daarmee iets over de verdere strekking van die betaling te zeggen, was niet gehouden nader te beslissen wat (in het algemeen en/of in de brief van [verweerder]) onder een "aanbetaling" moet worden verstaan.

In de toelichting op onderdeel 2 wordt nog gesteld dat de discussie in de kern gaat over de vraag of [eiser] nu ƒ 500.000,- of ƒ 520.000,- moest betalen. Verondersteld wordt vervolgens dat als het hof heeft bedoeld vast te stellen dat [eiser] ƒ 20.000,- op de koopprijs van ƒ 500.000,- moest aanbetalen, niet anders kan worden geconcludeerd dan dat het bedrag van ƒ 20.000,- bij de afrekening van de uiteindelijke koopprijs moest worden verrekend. Voor zover hierin al een zelfstandige klacht besloten ligt, faalt deze bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft immers noch in rov. 4.4.3 noch in enige andere rechtsoverweging bedoeld vast te stellen dat [eiser] ƒ 20.000,- op de koopprijs van ƒ 500.000,- moest aanbetalen.

2.4 Middel 2 is gericht tegen rov. 4.4.4 waarin het hof als volgt overwoog:

"4.4.4. In hoger beroep had [eiser], op wie de bewijslast van het door hem gestelde karakter van waarborgsom van de betaling van f 20.000,-- rust, mitsdien nadere feiten en omstandigheden moeten stellen op grond waarvan het door hem gestelde karakter bewezen zou kunnen worden geacht. In hoger beroep heeft [eiser] echter niet zodanige nieuwe feiten gesteld en te bewijzen aangeboden, zodat het hof zijn stelling omtrent het karakter van de waarborgsom moet verwerpen."

Volgens het middel is dit oordeel onbegrijpelijk. Het hof heeft geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang waarom [eiser] juist in hoger beroep nadere feiten en omstandigheden had moeten aandragen ten bewijze van zijn stellingen, terwijl in hoger beroep de stellingen over en weer niet zijn gewijzigd en er ook geen ander of méér bewijs is aangedragen. Het hof heeft nagelaten uit te leggen wat er op dit punt in hoger beroep ten opzichte van de eerste aanleg is veranderd. Ook heeft het hof nagelaten aan te geven tegen welke stellingen van [verweerder] die niet al in eerste aanleg waren behandeld, [eiser] met bewijs had moeten opkomen.

2.5 Het hof heeft vooropgesteld dat op [eiser] (overeenkomstig de hoofdregel van art. 150 Rv) de bewijslast rust met betrekking tot diens - door [verweerder] betwiste - stelling dat het bedrag van ƒ 20.000,- als waarborgsom was bedoeld. Anders dan de rechtbank heeft het hof die stelling niet voorshands bewezen geacht. In verband met de devolutieve werking van het appel diende het hof vervolgens opnieuw over de betrokken stelling te oordelen en daarbij acht te slaan op al hetgeen [eiser] in eerste aanleg en in hoger beroep in verband met die stelling had aangevoerd(7).

Het hof heeft [eiser] in dat verband tegengeworpen dat hij in hoger beroep geen nadere feiten en omstandigheden met betrekking tot het beweerde karakter van het overeengekomen bedrag van ƒ 20.000,- als waarborgsom heeft gesteld en te bewijzen heeft aangeboden. Daaraan heeft het hof de gevolgtrekking verbonden dat het de stelling van [eiser] met betrekking tot het karakter van het overeengekomen bedrag van ƒ 20.000,- moet verwerpen.

Naar mijn mening kan het bestreden oordeel niet anders worden verstaan dan dat [eiser] met hetgeen hij in eerste aanleg omtrent het karakter van het bedoelde bedrag heeft gesteld en met hetgeen hij daaraan in hoger beroep heeft toegevoegd, niet aan zijn stelplicht heeft voldaan. Naar ik meen is dat oordeel zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet begrijpelijk.

[Eiser] heeft zich in zijn inleidende dagvaarding onder 1 op het standpunt gesteld dat aan het overeengekomen bedrag van ƒ 20.000,- het karakter van waarborgsom c.q. aanbetaling toekomt. Voorts heeft [eiser] daarin (op p. 3) aangeboden de gestelde koopovereenkomst (kennelijk met inbegrip van het ten aanzien van de beweerde waarborgsom getroffen arrangement) te bewijzen. Nadat [verweerder] bij conclusie van antwoord had betoogd dat aan het overeengekomen bedrag van ƒ 20.000,- een wezenlijk ander karakter toekomt, heeft de rechtbank in rov. 3.8 van haar tussenvonnis van 15 oktober 2002 voorshands bewezen geacht dat het bedrag van ƒ 20.000,- als waarborgsom geldt, waarbij de rechtbank met name betekenis heeft toegekend aan de brief van 26 november 2001 van [verweerder] aan [eiser]. Nadat [verweerder] de door de rechtbank aan die brief gegeven uitleg had bestreden en [eiser] de rechtbank in die uitleg juist had bijgevallen, heeft het hof, op grond van zijn oordeel dat de bedoelde brief "voor meerdere uitleg vatbaar" is, daarin onvoldoende grond gezien om voorshands bewezen te achten dat aan de overeengekomen som van ƒ 20.000,- het karakter van waarborgsom toekomt.

Dat de stelling van [eiser] over het karakter van het overeengekomen bedrag van ƒ 20.000,- niet voorshands bewezen kan worden geacht, impliceert niet dat [eiser] in zijn stelplicht is tekortgeschoten. Zowel in eerste aanleg als in hoger beroep heeft [eiser] immers gesteld dat aan het overeengekomen bedrag van ƒ 20.000,- het karakter van aanbetaling c.q. waarborgsom toekomt, welke omstandigheid (althans naar het oordeel van het hof(8)) volstaat voor het rechtsgevolg dat [verweerder] zich niet erop kan beroepen dat dit bedrag niet aan hem maar aan de (door [eiser] ingeschakelde) notaris is overgemaakt, "zelfs niet indien tussen partijen aanvankelijk zou zijn afgesproken dat dit bedrag op de rekening van [verweerder] zou worden betaald"(9). Nu kan van een tekortschieten door een partij in haar stelplicht weliswaar ook sprake zijn indien de gemotiveerde betwisting van een stelling door de wederpartij, zelfs indien een dergelijke betwisting eerst in hoger beroep wordt gedaan, tot nadere adstructie van die stelling noopt en nadere adstructie vervolgens achterwege blijft(10). Het bestreden arrest wijst echter niet op het oordeel van het hof dat dat geval zich hier heeft voorgedaan. In hoger beroep hebben partijen, voor zover van belang, gedebatteerd over de betekenis van de brief van [verweerder] van 26 november 2001. Het hof heeft het oordeel van de rechtbank, die het door [eiser] beweerde karakter van het overeengekomen bedrag van ƒ 20.000,- op grond van die brief voorshands bewezen heeft geacht, niet gevolgd, omdat die brief "voor meerdere uitleg vatbaar" is. Dit laatste impliceert dat niet op voorhand van de juistheid van de door [eiser] aan die brief gegeven uitleg kan worden uitgegaan, maar ook dat de juistheid van die uitleg niet zó onaannemelijk is dat het op de weg van [eiser] zou liggen zijn desbetreffende stelling met betrekking tot het karakter van de overeengekomen betaling van ƒ 20.000,- (op straffe van verwerping van die stelling) nader te adstrueren.

Ik lees in de bestreden rechtsoverweging ten slotte niet dat het hof voor verwerping van de litigieuze stelling van [eiser] het ontbreken van een bewijsaanbod in hoger beroep als zelfstandig dragende grond heeft beschouwd, ofschoon het in rov. 4.4.4 wel aan het ontbreken van een dergelijk bewijsaanbod lijkt te hebben gerefereerd ("In hoger beroep heeft [eiser] echter niet zodanige nieuwe feiten gesteld en te bewijzen aangeboden, zodat het hof zijn stelling omtrent het karakter van de waarborgsom moet verwerpen."; onderstreping toegevoegd; LK). Ook op die grond zou het bestreden oordeel naar mijn mening overigens geen stand houden. Weliswaar geldt dat de rechter in beginsel niet is gehouden ambtshalve een bewijsopdracht te geven(11), maar ingevolge de devolutieve werking van het appel had het hof in het gegeven geval moeten onderzoeken of [eiser] overeenkomstig zijn bewijsaanbod in eerste aanleg(12) tot bewijs van zijn stellingen had moeten worden toegelaten en had het althans niet zonder nadere motivering aan dat bewijsaanbod mogen voorbijgaan(13).

2.6 Middel 3 komt op tegen rov. 4.4.5 waarin het hof heeft overwogen dat "dan" (bij verwerping van de stelling van [eiser] dat het afgesproken bedrag een waarborgsom vormde) beslissend is of [verweerder] in afwijking van de eerdere afspraak tussen partijen nadien met een betaling van het bewuste bedrag op de derdengeldrekening van notaris Beijsens heeft ingestemd, waarbij in het midden kan blijven wat het karakter en de bedoeling van de betaling van ƒ 20.000,- feitelijk is geweest. Het middel klaagt dat, nu het hof niet heeft uitgelegd wat met een "gebruikelijke waarborgsom" is bedoeld, ook niet kan worden vastgesteld dat het karakter van de betaling van ƒ 20.000,- in het midden kan blijven.

Deze klacht bouwt voort op de klacht van middel 1 en dient om dezelfde reden als dat middel te falen.

2.7 Middel 4 richt zich tegen de volgende feitenvaststelling in rov. 4.2.2:

"Wel zijn zij het erover eens dat toen is afgesproken dat [eiser], die vanaf begin november 2001 voor enige tijd naar Spanje zou gaan, een bedrag van f 20.000,-- op de rekening van [verweerder] zou storten."

in samenhang met rov. 4.4.7:

"De conclusie moet derhalve zijn dat [eiser] zich niet heeft gehouden aan de tussen partijen gemaakte afspraak dat hij f 20.000,-- op rekening van [verweerder] zou betalen, (...)"

Het middel klaagt dat het hof heeft miskend dat altijd in geschil is gebleven of betaling op de rekening van [verweerder] was overeengekomen. Volgens het middel is het onbegrijpelijk hoe het hof heeft kunnen vaststellen dat partijen hadden afgesproken dat het bedrag van ƒ 20.000,- op de rekening van [verweerder] moest worden gestort.

2.8 De eerste klacht - dat het hof met de vaststelling in rov. 4.2.2 zou hebben miskend dat altijd in geschil is gebleven of betaling op de rekening van [verweerder] was overeengekomen - mist mijns inziens feitelijke grondslag. De vaststelling in rov. 4.2.2 heeft slechts betrekking op de omstandigheid dat partijen aanvankelijk hadden afgesproken dat [eiser] het overeengekomen bedrag van ƒ 20.000,- op de rekening van [verweerder] zou storten. Rov. 4.2.2 houdt geen oordeel in over de vraag of deze aanvankelijke afspraak is gewijzigd, in die zin dat partijen naderhand zouden zijn overeengekomen dat [eiser] het overeengekomen bedrag op een derdenrekening bij de notaris zou mogen storten. 's Hofs vaststelling in rov. 4.2.2 van de aanvankelijke afspraak is ook niet onbegrijpelijk in het licht van de eigen stellingen van [eiser]. Zo stelde [eiser] in de inleidende dagvaarding (p. 2):

"1. (...) Partijen hebben verder afgesproken dat, bij wege van waarborgsom c.q. aanbetaling, een bedrag van Dfl. 20.000,-- aan [verweerder] zou worden betaald (...).

2. (...) Op advies van en in overleg met notaris Mr M.M.W.M. Beijsens is het bedrag van de waarborgsom ad Dfl. 20.000,-- (niet naar een bankrekening van [verweerder] doch) naar een bankrekening van de Stichting Gelden derden (...) betaald (...)."

en tijdens de comparitie van partijen op 11 juli 2002 (p. 2, 1e tekstblok):

"Hij ([verweerder]; LK) wilde zekerheid dat het huis verkocht was en hij zei dat hij dat met ƒ. 20.000,00 bevestigd wilde zien. Dat was akkoord. Besproken is toen dat dat bedrag voor 1 november op de bankrekening van [verweerder] zou worden gestort."

Tijdens het getuigenverhoor van 12 mei 2003 verklaarde [eiseres 2] (p. 4):

"[Verweerder] wilde zekerheid hebben dat wij het huis zouden afnemen. Dat zou kunnen indien wij bereid waren 20.000 gulden over te maken. Over de omvang van dit bedrag is geen discussie geweest. [Verweerder] stelde het bedrag voor en wij gingen akkoord. Hij gaf ons het rekeningnummer op een briefje. Mijn man en ik zijn vervolgens naar de notaris geweest. [Betrokkene 2] van dat kantoor vertelde dat het ongebruikelijk was om zo'n bedrag over te maken aan de andere partij."

De rechtbank overwoog in rov. 3.6 van het vonnis van 15 oktober 2002:

"3.6 Partijen hebben voorts afgesproken dat door [eiser] ƒ. 20.000,00 zou worden voldaan aan [verweerder], alsook, in ieder geval op 26 oktober 2001, dat die betaling rechtstreeks aan [verweerder] zou plaatsvinden. (...)"

[Eiser] heeft deze overweging niet bestreden. Integendeel, bij pleidooi in hoger beroep is namens [eiser] een gelijkluidend uitgangspunt verwoord(14):

"Logisch daarop aansluitend heeft de Rechtbank terecht overwogen dat, indien komt vast te staan dat de betaling van Dfl 20.000,00 de strekking had een waarborgsom te zijn [eiser] dat bedrag in redelijkheid (in afwijking in zoverre van de mondeling gemaakte afspraak dat dat bedrag naar de rekening van [verweerder] moest worden overgemaakt) op rekening van de stichting gelden derden van notaris Mr Beijsens kon storten."

2.9 Het oordeel van het hof in rov. 4.4.7 dat [eiser] zich niet heeft gehouden aan de tussen partijen gemaakte afspraak dat hij ƒ 20.000,- op de rekening van [verweerder] zou storten is op zichzelf evenmin onbegrijpelijk. Het hof heeft immers, nadat het had geoordeeld dat niet is komen vast te staan dat het afgesproken bedrag het karakter van een waarborgsom had, beoordeeld of [eiser] in het bewijs van zijn stelling dat [verweerder] met storting op de derdengeldrekening van de notaris had ingestemd, was geslaagd (rov. 4.4.6). Naar het oordeel van het hof, dat aan de feitenrechter is voorbehouden en in cassatie niet op juistheid kan worden getoetst(15), is [eiser] in dat bewijs niet geslaagd, hetgeen impliceerde dat de aanvankelijk tussen partijen gemaakte afspraak onverkort tussen hen had te gelden.

Als het tweede middel echter gegrond zou worden bevonden en voorts na verwijzing zou komen vast te staan dat aan het tussen partijen overeengekomen bedrag van ƒ 20.000,- het karakter van waarborgsom toekomt en [verweerder] zich (naar het hof in cassatie overigens onbestreden heeft beslist) daarom niet erop kan beroepen dat het bedoelde bedrag niet op zijn rekening maar op de derdengeldrekening van de notaris is gestort, zal dit uiteraard ook in de door het vierde middel bestreden rov. 4.4.7 en in de daarin vervatte beslissingen doorwerken.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 Rov. 4.1-4.2.7 van het bestreden arrest.

2 Zie rov. 4.2.1 van het bestreden arrest; deze vaststelling wordt in cassatie echter bestreden (zie middel 4).

3 Bijlage bij de brief van mr. H. Weinans aan de rechter-commissaris van 26 juni 2002.

4 Prod. 10, behorende bij de brief van mr. A.P.E. de Brouwer, de toenmalige raadsman van [verweerder], aan de rechtbank van 26 juni 2002.

5 Het bestreden arrest dateert van 12 april 2005; de cassatiedagvaarding is op 12 juli 2005 uitgebracht, op 19 juli 2005 gevolgd door een herstelexploot.

6 Zie memorie van antwoord, onder "Inleiding", 1e alinea, 9e/10e regel, en onder "Ad Grief 1", p. 3, 13e regel en p. 4, 9e regel.

7 Vgl. HR 11 juni 2004, NJ 2005, 282, m.nt. HJS, rov. 3.5 onder (i): "Het slagen van de grieven tegen de bewijswaardering door de rechtbank had tot gevolg dat het hof binnen de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep opnieuw had te oordelen over de door D&R Software aan haar vordering ten grondslag gelegde stellingen, voorzover die in hoger beroep niet waren prijsgegeven. Bij deze beoordeling diende het hof mede acht te slaan op hetgeen D&R Holding in verband met deze stellingen in eerste aanleg en in hoger beroep had aangevoerd." Ten aanzien van de beslissing over de bewijslast oordeelde de Hoge Raad als volgt (rov. 3.5, onder (ii)): "Indien een partij (de latere geïntimeerde) door de rechtbank met het bewijs van haar stellingen is belast en de rechtbank haar in dit bewijs geslaagd heeft geacht, maar het hof naar aanleiding van een daartoe strekkende grief van de wederpartij tot een ander oordeel is gekomen over de waardering van het bijgebrachte bewijs, dient het hof ook zonder debat tussen partijen over de verdeling van de bewijslast, de juistheid van die beslissing opnieuw te bezien (...)". In de onderhavige zaak heeft het hof dat laatste - gelet op de tussenzin van de eerste volzin van rov. 4.4.4 - ook gedaan. Zie ook HR 1 november 2002, NJ 2005, 281, m.nt. HJS onder NJ 2005, 282, en JBPr 2003, 4, m.nt. HWM, en HR 24 december 1999, NJ 2000, 428, m.nt. HJS.

8 Naar mijn mening is onder het toepasselijke, oude recht (dat gold tot de inwerkingtreding van het huidige art. 7:26 lid 4 BW per 1 september 2003) allerminst vanzelfsprekend dat, zoals rechtbank en hof hebben aangenomen, een uitdrukkelijke afspraak volgens welke een overeengekomen aanbetaling of waarborgsom aan de wederpartij moet worden betaald, zou kunnen worden genegeerd in die zin, dat een depot daarvan onder de notaris steeds zou volstaan (zie rov. 3.7 van het vonnis van de rechtbank van 15 oktober 2002: "Voor zover juist is de stelling (...) dat het bedrag had te gelden als waarborgsom c.q. aanbetaling voor de onroerende zaak, heeft, ongeacht eventuele andere afspraken, storting van dat bedrag op rekening van voornoemde stichting in redelijkheid kunnen plaatsvinden." en rov. 4.4.2 van het bestreden arrest: "Indien het bedrag van f 20.000,-- een gebruikelijke waarborgsom zou betreffen (...), zou [verweerder] zich (...) er niet op kunnen beroepen dat dit bedrag niet aan hem is overgemaakt, nu een dergelijke waarborgsom meestal pleegt te worden gestort onder een notaris en onaangetast dient te blijven tot aan de transportdatum op welke datum het bedrag met de koopsom wordt verrekend, zelfs niet indien tussen partijen aanvankelijk zou zijn afgesproken dat dit bedrag op de rekening van [verweerder] zou worden betaald."). Voor zover de rechtbank heeft gerefereerd aan redelijkheid en billijkheid, ware te bedenken dat de derogerende werking daarvan is beperkt tot het geval dat een onverkorte toepassing van de gemaakte afspraken naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (art. 6:248 lid 2 BW); voor zover het hof heeft gerefereerd aan hetgeen gebruikelijk is, ware te bedenken dat partijen vrijelijk van een gewoonte kunnen afwijken. Wellicht heeft aan rechtbank en hof (mede) voor ogen gestaan dat een tekortkoming, bestaande in het depot van een overeengekomen aanbetaling c.q. waarborgsom onder de notaris in plaats van de tussen partijen afgesproken rechtstreekse betaling daarvan aan de wederpartij, gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, ontbinding van de overeenkomst en haar gevolgen niet rechtvaardigt in de zin van art. 6:265 lid 1 BW.

9 Stelplicht hebben de partijen voor de feiten die leiden tot het door elk van hen ingeroepen rechtsgevolg, de eiser voor het rechtsgevolg waarop hij zijn vordering baseert en de gedaagde voor het zelfstandige rechtsgevolg dat hij aan zijn verweer ten grondslag legt; zie W.D.H. Asser, Bewijslastverdeling (2004), nr. 23; Rechtsvordering (W.D.H. Asser), art. 48 (oud), aant. 7.

10 Vgl. HR 8 juli 1992, NJ 1992, 713. Die zaak betrof een door de rechtbank gepasseerd bewijsaanbod op de grond dat de eisende partij niet had voldaan aan zijn stelplicht. De rechtbank overwoog daartoe dat de stelling waarop de eiser zijn vordering had gebaseerd ongeloofwaardig was en niet op enige wijze nader was onderbouwd, terwijl de wederpartij tegen die stelling gemotiveerd en gedocumenteerd verweer had gevoerd. De Hoge Raad oordeelde dat in zodanig geval van een procespartij kan worden gevergd dat zij, ter voldoening aan haar stelplicht, nadere gegevens aanvoert.

11 Zie Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands burgerlijk procesrecht (2002), nr. 87; Snijders/Wendels, Civiel appel (2003), nrs. 175 en 205; Burgerlijke Rechtsvordering (K.E. Mollema), art. 353, aant. 7 (t.a.v. getuigenbewijs). Reeds onder het oude procesrecht bestond in beginsel geen verplichting voor de rechter tot het ambtshalve geven van een bewijsopdracht: Vademecum burgerlijk procesrecht (E.J. Numann), § 31.2.3; HR 22 april 1994, LJN ZC1352; HR 17 mei 1985, NJ 1985, 626, m.nt. WHH, rov. 3.2; HR 19 juni 1987, NJ 1988, 296.

12 Het bewijsaanbod van [eiser] in eerste aanleg luidde (p. 3 van de inleidende dagvaarding): "De gestelde koopovereenkomst wordt erkend en staat derhalve vast. Die kan overigens door middel van vier getuigen te weten alle betrokken partijen, worden bewezen."

13 HR 29 oktober 1999, NJ 1999, 823, rov. 3.7 (met betrekking tot een bewijsaanbod dat in eerste aanleg was gedaan en in hoger beroep niet was prijsgegeven). Zie meer in het algemeen over het passeren van een bewijsaanbod en de gronden waarop dat toelaatbaar is HR 20 november en 27 november 1998, NJ 1999, 611, m.nt. S.C.J.J. Kortmann, rov. 4.1, resp. NJ 1999, 176, rov. 3.5. Zie ook Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands burgerlijk procesrecht (2002), nr. 87; A.Hammerstein, Kroniek van het burgerlijk procesrecht, NJB, 1999/10, p. 459.

14 Pleitnotities mr. H. Weinans in hoger beroep, p. 2/3.

15 Snijders/Yzonides/Meijer, Nederlands burgerlijk procesrecht (2002), nr. 230.