HR, 27-01-2006, nr. C04/302HR

Zaaknr. C04/302HR

Mr. Huydecoper

Zitting van 14 oktober 2005

Conclusie inzake

[eiser 1]

[eiseres 2],

eisers tot cassatie

tegen

Esso Nederland B.V.,

verweerster in cassatie

Feiten(1) en procesverloop

1. Tussen de eerste eiser tot cassatie, [eiser 1], en de verweerster in cassatie, Esso, geldt sinds 1957 een exploitatieovereenkomst met betrekking tot een benzinestation in [plaats](2). Deze overeenkomst is enkele malen hernieuwd aangegaan, voor het laatst op 2 februari 2000. Deze overeenkomst is te kwalificeren als huur en verhuur van bedrijfsruimte in de zin van art. 7A:1624 BW (oud)(3),(4).

2. Het geschil van partijen komt voort uit de wens van [eiser 1] (en [eiseres 2]) om een zoon, [betrokkene 1], die het bedrijf dat [eiser] c.s. uit hoofde van de exploitatieovereenkomst dreven heeft overgenomen(5), op de voet van art. 7A:1635 BW (oud) als huurder in zijn c.q. in hun plaats te stellen.

Esso heeft niet met die wens willen instemmen, onder andere omdat zij, Esso, er de voorkeur aan gaf dat een ander - namelijk een tot de Esso-groep behorende onderneming, aangeduid als ROC(6) - na de beëindiging van de overeenkomst met [eiser 1] de exploitatie zou voortzetten.

3. [Eiser] c.s. hebben het zojuist aangeduide geschil aan de rechter voorgelegd door een vordering tot indeplaatsstelling op de voet van art. 7A:1635 BW aanhangig te maken. Die vordering werd in de eerste aanleg afgewezen; met dien verstande dat de (kanton)rechter [eiseres 2] niet ontvankelijk verklaarde, omdat hij van oordeel was dat zij geen partij was bij de sedert 1957 tussen Esso en [eiser 1] geldende exploitatieovereenkomst (zoals sedertdien "hernieuwd").

4. In appel kwam het hof inhoudelijk tot hetzelfde oordeel. Het stelde eveneens vast dat [eiseres 2] niet in de aanhangig gemaakte vordering kon worden ontvangen; en het beoordeelde de vordering van [eiser 1] als niet-toewijsbaar. Weliswaar bestond aan de kant van [eiser 1] een zwaarwegend belang bij de overdracht van het bedrijf, zoals dat voor de toepassing van art. 7A:1635 BW nodig is; maar het hof woog de belangen van partijen aldus, dat het belang van Esso, met name om op termijn de exploitatie door ROC (en dus niet door de zoon van [eiser 1]) te laten voortzetten, werd aangemerkt als het zwaarst wegend.

5. De zojuist sterk verkort weergegeven overwegingen van het hof luiden voluit als volgt:

"2.4 De tweede grief in het principaal beroep is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat, de door beide partijen over en weer aangevoerde belangen wegende, het belang van Esso uiteindelijk moet prevaleren. Het hof merkt ten aanzien van deze belangenafweging op dat beslist moet worden met inachtneming van de omstandigheden van het geval. Tot deze omstandigheden behoort, anders dan [eiser 1] meent, ook het voornemen van Esso om het bewuste station aan het einde van de huurovereenkomst met [eiser 1], onder te brengen in de eigen ROC organisatie van Esso. Dat belang acht het hof evenals de kantonrechter doorslaggevend. Uit de door Esso ter gelegenheid van de comparitie overgelegde en door [eiser 1] onbetwist gelaten stukken moet worden opgemaakt dat de huur over de jaren 2000 en 2001 negatief was en dat de huur over 2002 slechts positief was, omdat Esso in dat jaar genoegen heeft genomen met een lagere marge voor haar producten. Weliswaar kan aan [eiser 1] worden toegegeven dat dit nog niet betekent dat het station voor Esso verliesgevend is, maar een negatieve huur is wel een aanwijzing dat de resultaten van het station mager zijn en begrijpelijk is dat Esso als verhuurster er naar streeft dat het station in de toekomst wel huur gaat opbrengen. Zij denkt dat te kunnen bereiken door het station in te brengen in de ROC organisatie. Zij heeft daarbij aangevoerd dat de door de ROC organisatie geëxploiteerde stations het over het algemeen beter doen dan de stations die door eigen ondernemers worden geëxploiteerd. [Eiser 1] heeft dit laatste wel betwist, maar hij heeft niet betwist dat zowel het volume van verkochte olieproducten als de shopomzet van een enkele jaren geleden in de ROC organisatie ondergebracht station (aan de Schipholweg) sedert die onderbrenging aanmerkelijk zijn gestegen. Onder deze omstandigheden kan van Esso niet worden verwacht dat zij ermee instemt dat [betrokkene 1] in de plaats wordt gesteld van zijn vader, met als te verwachten gevolg enerzijds een aanzienlijke vertraging van het moment waarop Esso het station in de ROC organisatie zal kunnen onderbrengen en anderzijds een bestendiging van de huidige situatie, waarin de (huur)inkomsten van het station laag zijn. De grief faalt derhalve."

6. Tegen dit (eind)arrest heeft [eiser 1] tijdig en regelmatig(7) cassatieberoep laten instellen. Esso heeft laten concluderen tot verwerping. Namens beide partijen is de zaak schriftelijk toegelicht.

Art. 7A:1635 BW en de daarbij in aanmerking te nemen omstandigheden

7. Art. 7A:1635 BW bepaalde:

"1. De huurder die het in het gehuurde uitgeoefende bedrijf aan een ander wenst over te dragen, kan, ongeacht enig andersluidend beding, vorderen dat hij gemachtigd wordt om die ander in zijn plaats als huurder te stellen.

2. De rechter beslist met inachtneming van de omstandigheden van het geval, met dien verstande dat hij de vordering slechts kan toewijzen, indien de huurder een zwaarwichtig belang heeft bij de overdracht van het bedrijf en dat hij haar steeds afwijst, indien de voorgestelde huurder niet voldoende waarborgen biedt voor een richtige nakoming van de huurovereenkomst en voor een behoorlijke bedrijfsvoering.

3. De rechter kan aan de machtiging voorwaarden verbinden of daarbij een last opleggen."

(Het thans geldende art. 7:307 BW stemt inhoudelijk met art. 7A:1635 BW overeen.)

8. De Memorie van Toelichting bij het wetsontwerp waaruit art. 7A:1635 BW is voortgekomen, schetst de bedoeling van de bepaling zo:

"a. Huuroverdracht. Het is denkbaar dat de huurder gedurende de huurtijd een zeer zwaarwichtig belang zal krijgen om zijn bedrijf te verkopen. Overdracht van het bedrijf is dan niet mogelijk zonder overdracht van het huurrecht. Er is voor deze gevallen een bijzondere regeling ontworpen, in die zin dat de huuroverdracht met rechterlijke tussenkomst kan plaatsvinden indien de verhuurder niet bereid is zijn medewerking te verlenen. Wanneer van de huurder naar maatschappelijke opvattingen moeilijk anders verwacht kan worden dan dat hij zijn bedrijf overdraagt en hij daarvoor ook de huur moet overdragen, weegt het belang van de verhuurder om zich te houden aan een door hemzelf gekozen huurder niet zwaar genoeg."(8)

9. De Memorie van Antwoord geeft nog enige verdere verduidelijking:

"Vervolgens wordt de vraag gesteld of er voor de verhuurder nog wel voldoende ruimte overblijft een eigen beleid te voeren b.v. om in een winkelcentrum dat zich niet bevredigend ontwikkelt nieuwe activiteiten te ontplooien. De ondergetekende meent dat die ruimte inderdaad aanwezig is. In de eerste plaats schrijft het artikel imperatief voor dat het verzoek om in de plaatsstelling wordt afgewezen wanneer de voorgestelde huurder niet voldoende waarborgen biedt voor een behoorlijke bedrijfsvoering. Verder beslist de rechter met inachtneming van de omstandigheden van het geval. Tot die omstandigheden van het geval kan ook behoren dat in een winkelcentrum nieuwe activiteiten moeten worden ontwikkeld. De bepaling zegt wel dat de rechter de vordering slechts kan toewijzen, indien de huurder een zwaarwichtig belang heeft bij de overdracht van het bedrijf doch er staat niet in dat de rechter in dat geval moet toewijzen. De mogelijkheid om met inachtneming van de omstandigheden van het geval te beslissen, blijft derhalve onverlet."(9)

10. Men krijgt uit deze - summiere - beschouwingen van de wetgever de indruk dat aan de rechter, als overigens aan de voorwaarden voor indeplaatsstelling is voldaan, een ruime beoordelingsmarge wordt gelaten om met inachtneming van alle aangevoerde belangen een redelijke uitkomst te bereiken; en zo is de bepaling in de rechtspraak en de literatuur ook verder toegepast c.q. beoordeeld.

In de zaak die leidde tot HR 5 februari 1993, NJ 1993, 506 was bijvoorbeeld namens de eiseres tot cassatie verdedigd - in de lijn van wat ook in de huidige zaak wordt verdedigd - dat bepaalde belangen (in dat geval: belangen aan de zijde van de huurder), niet in de beoordeling mochten worden betrokken of niet als voldoende (zwaarwichtig) mochten worden aangemerkt (het betoog strekte er met name toe dat het belang bij een ander bedrijf dan het voor overdracht in aanmerking komende bedrijf, niet op die manier mocht worden "meegewogen"). Dat betoog werd in rov. 3.5 van dit arrest verworpen.

Aansluitend verwierp de Hoge Raad in rov. 3.6 een argument dat erop neerkwam dat een bepaald overwicht aan belangen aan de kant van de huurder in de gegeven situatie vereist was.

Beide hier genoemde overwegingen bevestigen (de indruk) dat de rechter vrij is in de vaststelling van de in aanmerking te nemen belangen en de weging daarvan - aan a-prioristische beperkingen is hij niet gebonden(10),(11).

11. Ik denk dat dat niet anders is als het gaat om het belang dat in het cassatiemiddel in deze zaak de nadruk krijgt: het belang van de verhuurder om het gehuurde zelf in gebruik te nemen(12). Voor beëindiging van een huurovereenkomst met het oog op dat belang houdt de wet, zoals van de kant van [eiser] c.s. wordt benadrukt, bijzondere regels in (in dit geval denkt men dan in de eerste plaats aan art. 7A:1628 lid 1 (onder a)) BW en/of art. 7A:1631a lid 2 sub 2° BW); maar dat de verhuurder de door die regels gediende belangen langs geen andere weg zou mogen nastreven (en met name: dat hij daar voor de toepassing van art. 7A:1635 BW geen beroep op zou mogen doen), dient zich als onaannemelijk aan.

12. Dat is allereerst het geval om de hiervóór besproken reden: de beschikbare bronnen suggereren dat bij de toepassing van art. 7A:1635 BW een ruime vrije beoordelingsmarge bestaat, waarmee restricties zoals het middel die verdedigt niet te rijmen zijn.

Wat de zoeven aangehaalde regels (van de artt. 7A:1628 lid 1 (onder a)) BW en/of 7A:1631a lid 2 sub 2° BW) betreft geldt bovendien, dat die zich door een aantal bijzonderheden onderscheiden, die het weinig aannemelijk maken dat er buiten de door die bijzonderheden gekenmerkte marges geen beroep op andere (maar vergelijkbare) belangen mogelijk zou zijn.

Een van die bijzonderheden is, dat het beroep op dringend eigen gebruik als bedrijfsruimte waar de aangehaalde wetsbepalingen op doelen, een zgn. "verplichte" ontruimingsgrond oplevert; waarmee bedoeld wordt dat bij aanwezigheid van die ontruimingsgrond geen afweging van de belangen van partijen mag plaatsvinden(13).

Daarom is men geneigd te denken dat het hier om een specifiek geval gaat, waarin de wetgever een enigszins uitzonderlijke generieke weging van de belangen voor verantwoord heeft gehouden. De gedachte dat er buiten dit kader géén beroep op andere (meer of minder vergelijkbare) belangen mogelijk zou zijn, doet dan ongerijmd aan: voor dit bijzonder geval is een bijzondere (en m.i. al te stringente(14)) regel gegeven. Daarmee is voor andere, (minder geprononceerde) gevallen nog niets gezegd.

13. Ik meen dat het zoeven gezegde nadere steun vindt in het feit dat art. 7A:1631a lid 1 BW(15) beëindiging van huurovereenkomsten op initiatief van de verhuurder toeliet op grond van elk belangenoverwicht aan de kant van de verhuurder (dus op basis van wat wel een "open belangenafweging" is genoemd).

In het kader van deze bepaling was er plaats voor een beroep op (vrijwel) ieder denkbaar belang aan de kant van de verhuurder (met inbegrip van allerlei vormen van "gebruik" die buiten het beperkte kader van de art. 7A:1628 lid 1 (onder a)) BW en/of art. 7A:1631a lid 2 sub 2° BW (dringend eigen gebruik als bedrijfsruimte) vielen).

Aanvaarding van de gedachte dat belangen (van de verhuurder) die door bijzondere bepalingen elders in de wet konden worden gediend, niet in het kader van (de belangenafweging ingevolge) art. 7A:1635 BW in aanmerking mogen worden genomen, zou met het oog op het brede bereik van art. 7A:1631a lid 1 betekenen, dat er slechts een minimum aan ruimte overbleef om daar "überhaupt" nog met de belangen van de verhuurder rekening te houden. Dat is klaarblijkelijk onverenigbaar met de in de wet en de wetsgeschiedenis tot uitdrukking komende bedoeling.

14. Ik wijs op deze plaats nog op een bijzonderheid die aan de ontruimingsgronden van art. 7A:1628 en 7A:1631a lid 1 en lid 2 sub 2° BW (beide) verbonden kan zijn: wanneer de verhuurder na opzegging van zijn kant ontruiming heeft verkregen, en daarna voordeel geniet van het feit dat het verhuurde wordt gebruikt voor een bedrijf dat gelijksoortig is aan het voorheen door de huurder uitgeoefende bedrijf, kan de huurder ingevolge art. 7A:1635a BW(16) aanspraak maken op een naar billijkheid te berekenen vergoeding. De strekking van die regel is, dat de verhuurder profiteert van de voorheen door de huurder gegenereerde goodwill, en dat een vergoeding daarvoor op zijn plaats is.

15. Door deze mogelijkheid onderscheiden de aanspraken die de verhuurder aan de art. 7A:1628 BW of 7A:1631a lid 1 én lid 2 sub 2° BW kan ontlenen, zich van datgene wat wordt nagestreefd door een beroep op het in deze zaak namens Esso ingeroepen belang. Wanneer het gehuurde namelijk na beëindiging van de bedrijfsuitoefening op initiatief van [eiser 1] aan een met Esso gelieerde maatschappij ter beschikking zou worden gesteld, is art. 7A:1635a BW c.q. de huidige tegenhanger daarvan, niet van toepassing.

Ook daarom vind ik het weinig aannemelijk dat het bestaan van de ene aanspraak (ingevolge impliciete bedoeling van de wetgever) in de weg zou staan aan een beroep (in voorkomend geval) op de andere aanspraak. Het betreft wezenlijk verschillende belangenafwegingen, in wezenlijk verschillende situaties.

16. In alinea's 2.25 en 2.26 van zijn conclusie vóór HR 4 oktober 2002, NJ 2002, 611 m.nt. PAS wijst A-G Langemeijer op een praktisch bezwaar van de namens [eiser 1] verdedigde opvatting(17): instemmen met, dan wel op rechterlijk bevel verwezenlijken van indeplaatsstelling in het vooruitzicht van een actie van de verhuurder tot beëindiging van de huur wegens "dringend eigen gebruik" (en daarbij niet, of niet volledig, rekening houden met het hiermee gemoeide belang van de verhuurder), is vergaand onrealistisch.

Het is voor de "nieuwe" huurder onaantrekkelijk om van "gedwongen" indeplaatsstelling gebruik te maken als de reële mogelijkheid bestaat dat de huur daarna op afzienbare termijn zal worden beëindigd; vanuit het oogpunt van de "zittende" huurder betekent dat, dat de te bedingen "goodwillvergoeding", die gewoonlijk een belangrijke drijfveer voor het bewerkstelligen van indeplaatsstelling vormt, in meerdere of mindere mate illusoir wordt: men kan geen substantiële goodwillvergoeding verwachten in het vooruitzicht van een (geenszins kansloze) ontruimingsactie van de verhuurder.

Ofschoon, wanneer er bij de beoordeling van de indeplaatsstellingsactie wél rekening zou worden gehouden met de wens van de verhuurder om tot beëindiging te komen, dat geen garanties biedt dat de verhuurder niet toch (na "gedwongen" indeplaatsstelling) zal proberen om ontruiming te bewerkstelligen, is de afweging die mét inachtneming van de aanspraken van de verhuurder in dat opzicht plaatsvindt beduidend realistischer, en daarmee: zuiverder. Ook dit aspect pleit, denk ik, tegen de namens [eiser 1] verdedigde opvatting.

17. Het voorafgaande geldt in zoverre ten overvloede, dat in het zojuist al aangehaalde arrest van 4 oktober 2002, NJ 2002, 611 m.nt. PAS, rov. 3.6, de Hoge Raad expliciet heeft geoordeeld dat het belang van de verhuurder om de exploitatie van het gehuurde zelf ter hand te nemen (uiteraard: met beëindiging van de bestaande huurverhouding) wél moet worden betrokken bij de door art. 7A:1635 BW voorgeschreven belangenafweging (de beoordeling "met inachtneming van de omstandigheden van het geval") - al kunnen daarbij de overige mogelijkheden die de verhuurder voor het verwezenlijken van zijn wensen ten dienste staan wel een rol spelen.

In het licht van de hiervóór beschreven bedenkingen lijkt mij aannemelijk dat het toen gegeven oordeel niet als (impliciet) geclausuleerd mag worden opgevat: het hier bedoelde gegeven moet "gewoon" in de belangenafweging worden betrokken. Een beperking van de strekking dat aan dit gegeven "in beginsel" geen doorslaggevend gewicht mag worden toegekend, zou de hiervóór besproken tegenwerpingen - althans de meeste daarvan - in ongeveer dezelfde omvang oproepen. Dat kan bij het nemen van de zojuist aangehaalde beslissing toch niet voor ogen hebben gestaan.

18. Namens [eiser 1] wordt nog aangevoerd dat door indeplaatststelling geen wijziging in de rechtsverhouding intreedt; en dat althans om die reden de gedachte dat aan het belang van de verhuurder bij het "vrij krijgen" van het gehuurde in het kader van indeplaatsstelling gewicht zou toekomen, niet houdbaar is: na de indeplaatsstelling zou dat belang van de verhuurder immers niet nadelig beïnvloed (kunnen) zijn.

Ik denk dat dit argument al daarom niet opgaat, omdat het onverenigbaar is met de in de vorige alinea besproken beslissing van de Hoge Raad. Maar het lijkt mij ook, dat het argument op een al te vergaande mate van abstractie berust. Voorzover de verhuurder zijn aanspraken op het "vrij krijgen" van het gehuurde baseert op belangenafweging(18), lijkt mij namelijk duidelijk dat de belangen ná indeplaatsstelling wezenlijk anders liggen dan daarvóór: aan de huidige casus zijn bijvoorbeeld als verschillen te ontlenen, dat de "nieuwe" huurder aanzienlijk jonger zou zijn dan de gewezen huurder en dat die, mede door de koopsom/goodwillvergoeding die te zijnen laste is gekomen, in hoge mate aangewezen zou zijn op voortzetting van het in het gehuurde gevestigde bedrijf. Zulke omstandigheden kunnen als "verzwaring" van de belangen aan de kant van de huurder worden opgevat. Dat zo'n "verzwaring" de positie van de verhuurder zal bemoeilijken, ligt dan voor de hand. Daarbij komt dan nog het effect van louter "feitelijke" aspecten - zoals dat de kans dat een op leeftijd rakende exploitant die zijn bedrijf wil beëindigen (dan wel overdragen) waarschijnlijk eerder en gemakkelijker tot een (minnelijke) beëindiging kan worden bewogen dan een "nieuwe", jonge exploitant die met de last van een aanzienlijke koopsom rekening moet houden(19). Met dergelijke aspecten mag de rechter rekening houden (en kan de rechter, wanneer die aspecten in de feiten van het hem voorgelegde geval besloten liggen, zelfs gehouden zijn, rekening te houden).

19. Van de kant van [eiser 1] is erop gewezen dat leeftijdsverschil in HR 19 november 2004, NJ 2005, 4, rov. 3.7.3, voor een geval waarin art. 7A:1623l BW(20) moest worden toegepast, is aangemerkt als een factor van (slechts) ondergeschikt belang.

Als het, zoals in de huidige zaak, gaat om een bedrijfsoverdracht van vader op zoon, en de rechter tevens aannemelijk acht dat de verhuurder een wezenlijk belang heeft bij een andere aanwending van het gehuurde, zou ik menen dat het leeftijdsverschil wèl (enig) gewicht in de schaal kan leggen. In de aangehaalde overweging van de Hoge Raad wordt aangegeven dat die factor "in het algemeen" van ondergeschikte betekenis is; er lijkt mij hier ruimte voor de door deze clausulering gesuggereerde uitzonderingsmogelijkheid. In het thans aan de orde zijnde geval zou intussen ook de ten laste van de nieuwe huurder gekomen koopsom/goodwillvergoeding de belangen ná de indeplaatsstelling beïnvloeden (naar in de rede ligt: in voor de verhuurder nadelige zin).

20. Men krijgt de indruk dat de wetgever bij het tot stand brengen van art. 7A:1635 BW (weliswaar) tot uitgangspunt heeft genomen dat de verhuurder een te respecteren belang heeft bij het uitzoeken van degenen aan wie hij verhuurt; maar dat er overigens van uit mag worden gegaan dat de verhuurder bij de verhuur van bedrijfsruimte (slechts) gebaat is - voor verreweg de meeste verhuurders van bedrijfsruimte geldt, dat het hun per saldo om de lonende verhuur van hun bedrijfsruimte(n) te doen is.

21. Het zojuist in grote lijnen geschetste "normaaltype", waarvan ook ik zou menen dat dat als uitgangspunt voor een regel als die van art. 7A:1635 BW bruikbaar is, is niet valabel in een geval waarin de verhuur voor de verhuurder in kwestie verliesgevend (althans: weinig lucratief) is geworden, en waarin tegelijk geldt dat andere aanwending van het gehuurde een voor de verhuurder beter resultaat belooft. Het (onuitgesproken) uitgangspunt van de wet - namelijk dat de verhuurder in de door art. 7A:1635 BW als "normaaltype" veronderstelde situatie een onvoldoende zwaarwegend belang heeft bij het erop staan dat de keuze van een opvolgend huurder door hem, de verhuurder, wordt bepaald - verliest dan zijn gelding: de verhuurder heeft er in dit geval een legitiem belang bij, verandering van de voor hem ongunstige situatie na te streven(21).

In een situatie die door de zojuist beschreven omstandigheden wordt gekenmerkt, lijkt het mij begrijpelijk wanneer de rechter belangen zoals die in de alinea's 18 en 19 hiervóór werden onderzocht als (mede) doorslaggevend aanmerkt. De hier te maken afweging heeft een overwegend feitelijk karakter (afhankelijk van de omstandigheden kan men alle eerder onderzochte aspecten verschillend waarderen); maar als onbegrijpelijk zal een weging die hier in het voordeel van de verhuurder uitvalt, in het licht van de beschouwingen hiervóór niet gauw kunnen worden aangemerkt.

Bespreking van het cassatiemiddel

22. In de voorafgaande alinea's bleek al dat ik de klachten van het cassatiemiddel voor een belangrijk deel als niet-doeltreffend aanmerk. Ik loop de klachten nog even na:

- onderdeel 2.1 berust geheel op de stelling dat de wens van de verhuurder om het gehuurde (op afzienbare termijn) zelf te betrekken of te exploiteren, niet, dan wel niet ten volle, in aanmerking zou mogen worden genomen bij de belangenafweging op de voet van art. 7A:1635 BW. De redenen waarom die stelling mij niet juist lijkt zijn hiervóór uitgebreid aan de orde geweest.

- onderdeel 2.2 verdedigt het in alinea's 18 en 19 hiervóór door mij als onjuist beoordeelde standpunt.

- onderdeel 2.3 postuleert dat het hof geheel aan het namens [eiser 1] aangevoerde belang voorbij zou zijn gegaan. Die klacht mist feitelijke grondslag: het hof heeft het bedoelde belang onderzocht, en dat aangemerkt als een zwaarwichtig belang zoals in art. 7A:1635 BW bedoeld(22). Dan spreekt vanzelf dat het hof dat belang niet, bij de onmiddellijk hierna in het eindarrest gedane belangenafweging, uit het oog heeft verloren. Het heeft dat belang - dat zijn gewicht mede ontleent aan het feit dat Esso niet bereid was gebleken, (vergaand) aan de financiële wensen van [eiser 1] tegemoet te komen(23) - daarentegen afgewogen tegen Esso's belang(24); met een voor [eiser 1] negatieve uitkomst.

- onderdeel 2.4 verdedigt, vanuit een enigszins gewijzigde invalshoek, het ook in onderdeel 2.2 betrokken argument (door de indeplaatsstelling zou er niets aan de rechtsverhouding veranderen, en zou Esso's belang dus niet (kunnen) worden benadeeld). Ik meen dat het hier betoogde eveneens afstuit op de in alinea's 18 en 19 uitgesproken bedenkingen.

23. Onderdeel 2.5 betreft een aspect van andere aard. Het onderdeel klaagt over aanvulling van feitelijke gronden of onbegrijpelijkheid, omdat het dossier geen plaatsen inhoudt waar namens Esso de stelling wordt aangevoerd waar dit onderdeel op doelt.

Het gaat hier om de (vast)stelling dat (onweersproken zou zijn dat) een bepaald Esso-benzinestation aan de Schipholweg, nadat de exploitatie door de ROC-organisatie was overgenomen, veel betere resultaten te zien heeft gegeven.

24. Het is bepaald aannemelijk dat de hier bestreden vaststelling betrekking heeft op de gegevens die blijken uit de laatste productie (productie 7) die van de kant van Esso bij akte ter gelegenheid van de in appel bevolen comparitie in het geding was gebracht: die productie vermeldt het adres "Schipholweg" en houdt een cijferoverzicht in dat goed met de onderhavige vaststelling verenigbaar is.

Het lijkt mij ook aannemelijk, dat de gegevens waarop deze productie ziet bij de comparitie zijn besproken, en dat het hof uit het besprokene de in het arrest weergegeven stellingen van Esso (die stellingen stroken, als gezegd, met wat uit de productie kan worden opgemaakt) heeft "opgevangen".

25. Vaststelling en uitlegging van wat namens (en door) partijen te zijnen overstaan wordt aangevoerd, is voorbehouden aan de rechter van de feitelijke instantie die voor die taak staat; toetsing van de wijze waarop die taak wordt uitgevoerd is in cassatie slechts in beperkte mate mogelijk - alleen motiveringsklachten komen voor beoordeling in aanmerking(25).

Van stellingen die, naar in de rede ligt, mondeling bij een pleidooi of comparitie zijn voorgedragen(26), moet de uitleg (van de feitelijke rechter) op dezelfde voet worden gerespecteerd. Het feit dat de betreffende uitlatingen niet in het proces-verbaal van de zitting voorkomen, is geen reden om desbetreffende vaststellingen van de rechter als onbegrijpelijk aan te merken(27).

Dat kan anders zijn wanneer de vaststellingen van de rechter (met betrekking tot mondeling te zijnen overstaan ingenomen standpunten) onverenigbaar zijn met wat uit het proces-verbaal blijkt en wat in de processtukken van de partij in kwestie staat(28); maar dat doet zich in de onderhavige zaak niet voor. Integendeel, de vaststellingen van het hof zijn, zoals al bleek, goed te rijmen met de laatste productie die namens Esso was ingebracht.

26. Ik merk, volledigheidshalve, op dat niet blijkt dat er ten overstaan van het hof is geklaagd dat de hier bedoelde stellingen, dan wel de productie waar die op lijken te doelen, ontijdig zouden zijn ingebracht(29); en dat het zittingsproces-verbaal de indruk kan geven dat van de kant van [eiser 1] op het in dit verband aangevoerde is gereageerd(30).

De klacht van onderdeel 2.5 dat [eiser] c.s. niet in de gelegenheid waren om op het in dit verband gestelde te reageren, mist in elk geval feitelijke grondslag. Aangenomen - zoals het hof kennelijk heeft aangenomen - dat deze gegevens van de kant van Esso aan de orde waren gesteld, valt niet in te zien waarom daarop de kant van [eiser 1] niet kon worden gereageerd dan wel, wanneer een adequate reactie niet mogelijk was, waarom niet een bezwaar van die strekking had kunnen worden ingebracht.

27. Ik wil niet onvermeld laten dat in sommige gevallen de indruk kan ontstaan dat rechters stellingen of producties die zeer laattijdig worden ingebracht in hun oordeel betrekken, zonder zich er geheel naar behoren van te vergewissen of de daardoor benadeelde partij voldoende in de gelegenheid is geweest om daarop te reageren (of om een adequaat bezwaar tegen het inbrengen daarvan naar voren te brengen)(31). De cassatie-instantie is er echter niet voor geëigend en niet op toegerust om, waar het procesdossier daarvoor geen aanknopingspunten biedt, onderzoek naar de gegrondheid van klachten op dit thema - dat wil effectief zeggen: een feitelijk onderzoek naar het op en kort vóór de desbetreffende zittingen voorgevallene - te ondernemen. Het moet aan partijen en hun rechtshulpverleners worden overgelaten - en ook aanbevolen - om ervoor te waken dat de rechter in voorkomend geval voor deze fout wordt behoed.

28. Volledigheidshalve wijs ik er nog op dat het de vraag is of [eiseres 2] belang heeft bij het mede namens haar ingestelde cassatieberoep. [Eiseres 2] was immers door de rechter in eerste aanleg in haar vordering niet-ontvankelijk verklaard omdat zij geen partij zou zijn bij de overeenkomst die aan die vordering ten grondslag werd gelegd. In appel werd dat oordeel (op inhoudelijk overeenkomstige gronden) bekrachtigd; en tegen dat oordeel wordt in cassatie geen klacht ingebracht. Dat betekent dat ook wanneer het cassatiemiddel succes zou hebben, voor [eiseres 2] geen andere uitkomst kan worden verkregen.

Intussen kan aan de hand van deze bevindingen (ook) worden geoordeeld dat het cassatieberoep van [eiseres 2] moet worden verworpen(32). Daarom behoeft dit gegeven misschien geen afzonderlijke aandacht.

Conclusie

Ik concludeer tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1 Ik baseer mijn samenvatting op de in cassatie niet bestreden rovv. 3.1 tot en met 3.6 van het tussenarrest van het hof van 25 november 2003.

2 Naast deze overeenkomst gelden er tussen partijen, en deels mede tussen partijen en de v.o.f. die tussen [eiser 1] en de tweede eisende partij in cassatie - [eiseres 2] - bestaat, nog een aantal andere (aanverwante) overeenkomsten. Voor het geschil in cassatie zijn deze overeenkomsten niet van belang, en doet ook de rechtsverhouding met de v.o.f. (en eventueel die met [eiseres 2]) niet terzake; ik laat dat alles daarom, op een kanttekening in alinea 28 hierna na, onbesproken.

3 Zie (de in cassatie niet bestreden) rov. 3.1 van het tussenarrest van 25 november 2003.

4 Er bestaat (ook) geen geschil over dat deze zaak (nog) beoordeeld moet worden aan de hand van de tot 1 augustus 2003 toepasselijke wettelijke bepalingen terzake van huur en verhuur, en in het bijzonder de artt. 7A:1624 - 7A:1635 BW (oud). Dat vloeit voort uit art. 205 van de Overgangswet Nieuw BW.

Ik zal hierna overigens niet telkens herhalen dat de aangehaalde wetsartikelen als "oud" hebben te gelden.

5 [eiser 1] en zijn zoon zijn overeengekomen dat de laatstgenoemde het in het gehuurde gedreven bedrijf zal overnemen voor een bedrag van fl. 450.000.-, eventueel te vermeerderen met omzetbelasting, te voldoen zodra de medewerking van Esso voor deze overdracht is verkregen, dan wel de uitspraak tot indeplaatsstelling in de door [eiser 1] aan te spannen procedure in kracht van gewijsde is gegaan.

6 ROC staat voor: Retail Operation Company B.V. Uit de processtukken ben ik gewaar geworden dat dit een "zustermaatschappij" van Esso is. Volgens Esso (alinea 3.23 van de Memorie van Antwoord) zou die zelfstandig opereren, en zou Esso daarover geen zeggenschap hebben.

7 Het arrest is van 15 juni 2004 en de cassatiedagvaarding van 14 september 2004.

8 Kamerstukken II 1966 - 1967, 8875, nr. 3, p. 9.

9 Kamerstukken II 1969 - 1970, 8875, nr. 6, p. 11.

10 Geen regel zonder uitzonderingen: in HR 16 juni 1978, NJ 1979, 22 m.nt. PAS, "O. omtrent onderdeel II" werd geoordeeld dat het feit dat het bedrijf al is overgedragen, bij de belangenafweging geen gewicht mag krijgen. Verder zijn er grenzen aan de mate waarin met andere belangen dan die van partijen (zelf) rekening mag worden gehouden, HR 7 april 1989, NJ 1989, 552, rov. 4.2.

11 Zoals al aangestipt, vindt men in de literatuur dezelfde ruime opvatting ten aanzien van de beoordelingsvrijheid die de rechter bij de hier voorgeschreven belangenafweging heeft: Handboek Huurrecht (losbl., (oud)), Vrolijk, art. 1635, aant. 24, zie ook: Huurrecht (losbl.), Vrolijk, art. 307, aant. 42; T&C Burgerlijk Wetboek, 2005, Rossel, art. 7:307, aant. 3 sub c); Kerpestein, Huur en verhuur van bedrijfsruimte, diss. 2005, nr. 10.6.1; Evers, Huurrecht Bedrijfsruimten, 2003, nr. 8.5; Dozy-Jacobs, Hoofdstukken Huurrecht (etc.), 1999, nr. 2.11.2 (Hfdst. VIII); Praktijkboek Onroerend Goed (losbl.), De Mol, nr. IIC. Huur, 217 (i.h.b. p. IIC - 408 t/m 412-420).

12 Ik merk terzijde op dat in deze zaak niet was aangevoerd dat Esso het gehuurde zelf in gebruik wil nemen. Aangevoerd werd, dat Esso de exploitatie nadat de overeenkomst met [eiser 1] zou zijn beëindigd, wil overdragen aan het ROC-(zuster)bedrijf. Men mag dat niet zonder meer op één lijn stellen met het zelf in gebruik nemen, zoals blijkt uit de verschillende uitkomsten van HR 20 oktober 2000, NJ 2000, 692, rov. 3.3 en HR 13 december 1996, NJ 1997, 557 m.nt. PAS, rov. 3.6.

13 Zie bijvoorbeeld HR 12 juli 2002, NJ 2002, 457, rov. 3.4.5; HR 14 november 1997, NJ 1998, 148, rov. 3.5; HR 25 oktober 1991, NJ 1992, 148, rov. 3.3.

14 Elders heb ik verdedigd waarom ik dit geen gelukkige regel vind, en dat voor de verruiming die in het huidige art. 7:296 lid 1 onder b) BW op die regel is toegepast, om dezelfde redenen hetzelfde geldt; zie daarover NJB 2003, p. 1944, l.k.

15 Inhoudelijk overeenkomend met het huidige art. 7:296 lid 4 BW.

16 Inhoudelijk overeenkomend met het huidige art. 7:308 BW.

17 Zie ook: Huurrecht (losbl.), Vrolijk, art. 307, aant. 42 (p. Art. 307 - 67).

18 Bijvoorbeeld langs de weg van het huidige art. 7:296 lid 3 BW (met het oog op het in voetnoot 12 opgemerkte is dat voor de onderhavige zaak geen irreëel uitgangspunt).

19 Als praktisch aspect kan men zich ook voorstellen dat de verhuurder de overeenkomst met een bestaande huurder niet wil beëindigen omdat dat met het oog op de langdurige relatie en de leeftijd van de betrokkene onevenredig "hard" zou zijn (een wens die door altruïsme, maar even goed door welbegrepen eigenbelang kan zijn ingegeven); maar dat de verhuurder zich wel wil verzetten tegen voortzetting van de overeenkomst, nadat de bestaande huurder de effectieve bemoeienis met het bedrijf heeft gestaakt.

In een dergelijk - veronderstellenderwijs aangenomen - geval, ligt in de rede dat de verhuurder geen gebruik wil maken van de mogelijkheden die art. 7A:1631a BW/art. 7:296 BW bieden (zolang de oorspronkelijke huurder bij het bedrijf betrokken blijft), maar dat hij wel bezwaar maakt tegen indeplaatsstelling.

Ook in dit opzicht valt een wezenlijk verschil te signaleren tussen de belangen die bij indeplaatsstelling (en ook: na een eventuele indeplaatsstelling) een rol spelen, en de belangen die aan de orde komen bij huurbeëindiging op grond van de wens om het gehuurde anders te gaan exploiteren.

20 Dit wetsartikel (thans: art. 7:270 BW) regelt de mogelijkheid van woningruil. De in het tweede lid van art. 7A:1623l BW neergelegde voorwaarden voor toewijzing van een daarop gerichte vordering, komen inhoudelijk met die van art. 7A:1635 lid 2 BW overeen.

21 Het voorbeeld dat in de in voetnoot 9 aangehaalde plaats uit de Memorie van Antwoord wordt gegeven, is ook in dit verband illustratief.

22 Dat is gebeurd in het tussenarrest van 25 november 2003, rov. 4.4, en bevestigd in rov. 2.2 van het eindarrest.

23 Ik wil daarmee aangeven dat begrijpelijk is dat het hof aan dit deel-aspect van de zaak geen expliciete overweging heeft gewijd.

24 Rov. 2.4 van het eindarrest vermeldt expliciet dat het (daar) gaat om weging van de "door beide partijen over en weer aangevoerde belangen".

25 Illustraties leveren, behalve de in voetnoot 27 te vermelden vindplaatsen, nog: HR 3 juni 2005, NJ 2005, 324 m.nt. JBMV, rov. 3.3.1; HR 21 januari 2005, rechtspraak.nl LJN AR3151, rov. 3.5.1 - 3.5.3; HR 1 oktober 2004, NJ 2005, 1, rov. 4.5; zie ook Asser Procesrecht/Veegens - Korthals Altes - Groen, 2005, nrs. 103, 121, 169.

26 Op stellingen die pas bij pleidooi in appel worden ingebracht kan de rechter acht slaan als er geen strijd met de goede procesorde is, HR 27 september 1991, NJ 1991, 801, rov. 3.2 (slot); Ras - Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken, 2004, nr. 29; Snijders - Wendels, Civiel Appel, 2003, nr. 184.

27 HR 13 mei 2005, rechtspraak.nl LJN AS4174, rov. 4.2.5; HR 16 april 2004, NJ 2004, 425, rov. 3.3.3; HR 2 april 1999, NJ 1999, 656 m.nt. Wortmann onder nr. 657, rov. 3.2; HR 21 januari 1994, NJ 1994, 335, rov. 3.4; HR 15 februari 1991, NJ 1991, 341, rov. 3.3; Asser Procesrecht/Veegens - Korthals Altes - Groen, 2005, nr. 215.

28 HR 16 april 2004, NJ 2004, 425, rov. 3.3.5; Asser Procesrecht/Veegens - Korthals Altes - Groen, 2005, nr. 215.

29 HR 14 april 2000, NJ 2000, 489 m.nt. DWFV, rov. 3.3.4; Snijders - Wendels, Civiel Appel, 2003, nr. 184.

30 Proces-verbaal van de zitting van 5 maart 2004, p. 3 (verklaring [eiser 1], slot).

31 Daarmee wil ik uiteraard niet suggereren dat dat in de onderhavige zaak gebeurd zou zijn.

De (toenemende) druk op partijen, maar ook op de rechter, om sneller te procederen dan wel te oordelen, zou tot het hier genoemde verschijnsel kunnen bijdragen.

32 Zie (in niet geheel eensluidende zin) Asser Procesrecht/Veegens - Korthals Altes - Groen, 2005, nr. 48 (p. 114 onderaan) en Hugenholtz - Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands burgerlijk procesrecht, 2002, nr. 118.