HR, 20-01-2006, nr. R04/132HR

Rekestnr. R04/132HR

Mr. L. Timmerman

Parket 24 juni 2005

Conclusie inzake:

1. [Verzoeker 1]

2. Bosua N.V. (N.A.)

(hierna Bosua)

tegen

1. Mr. A. Huizing q.q. en Mr. R. de Paus, R.A. q.q., curatoren in het faillissement van de naamloze vennootschap Billy Folly Development Corporation N.V.,

gevestigd te Sint Maarten

(hierna Billy Folly)

2. Mr. F.B.M. Kunneman q.q., curator in het faillissement van de naamloze vennootschap Pelican Resort N.V.,

gevestigd te Sint Maarten

(hierna Pelican Resort)

3. Mr. M.R.B. Gorsira q.q., curator in het faillissement van [betrokkene 1],

wonende te Curaçao

1. Inleiding

1.1 Uit de overgelegde stukken maak ik het volgende op over procesgeschiedenis en de feiten waarvan in cassatie kan worden uitgegaan.

1.2 Gezien de onderlinge verwevenheid van de faillissementen van Billy Folly, Pelican Resort en [betrokkene 1] hebben verweerders in cassatie bij overeenkomst van 26 mei 2004 afspraken gemaakt over de afwikkeling van deze faillissementen. Onder punt 2 van de overeenkomst is onder meer bepaald dat:

"(...) Billy Folly de notesclaim van Pelican Resort tot het beloop van het nog vast te stellen boedeltekort in Pelican Resort (waarschijnlijk) circa Naf. 1,7 mio) met een maximum van Naf. 2 mio als concurrente boedelvordering erkent, terwijl Pelican Resort en Billy Folly de nog lopende procedure staken met compensatie van de kosten en Pelican Resort voorts haar mogelijke verdere of andere aanspraken jegens Billy Folly, haar bestuurders en/of [betrokkene 1] prijsgeeft;

Uitbetaling van deze aldus erkende boedelvordering door [de, LT] curatoren van Billy Folly aan Pelican Resort zal pas plaatsvinden, indien daartegen niet uiterlijk op 30 juni 2004 bezwaren op voet van artikel 65 Faillissementsbesluit 1931 (Fb) bij de rechter-commissaris zijn binnengekomen en, voor zover dergelijke bezwaren wel tijdig zijn binnengekomen, daarop bij in kracht van gewijsde beslissing door de Rechter is beslist. (...)"

1.3 De tussen de curatoren gesloten overeenkomst van 26 mei 2004 is mede door de toenmalige rechter-commissaris in alle drie de faillissementen voor akkoord ondertekend.

1.4 [Verzoeker 1] en Bosua - verzoekers tot cassatie - zijn vóór 30 juni 2004 tegen deze overeenkomst opgekomen. Op voet van art. 65 lid 1 Faillissementsbesluit 1931 (hierna FbNA) hebben [verzoeker 1] en Bosua de rechter-commissaris verzocht de curatoren te bevelen de voorgenomen handelingen zoals uitgewerkt in de overeenkomst van 26 mei 2004 na te laten. [Verzoeker 1] en Bosua hebben daarbij - onder meer - betoogd dat zij als aandeelhouder (gedeeltelijk fiduciair) en als schuldeiser door de overeenkomst worden benadeeld.

1.5 Met betrekking tot dit verzoek hebben de curatoren hun standpunt schriftelijk aan de rechter-commissaris kenbaar gemaakt (mr. Kunneman - mede namens mr. Gorsira - bij brieven van 9 augustus 2004 en 10 september 2004 en mr. Huizing bij brief van 12 augustus 2004).

1.6 Bij beschikking van 14 september 2004 heeft de rechter-commissaris [verzoeker 1] niet-ontvankelijk verklaard en Bosua niet ontvankelijk voor zover deze het verzoek heeft gedaan in de hoedanigheid van aandeelhoudster en / of beweerdelijk fiduciair eigenares van een deel van de aandelen van Billy Folly. Voor zover Bosua haar verzoek heeft gedaan in hoedanigheid van betwist concurrent schuldeiser in het faillissement van [betrokkene 1] en van Billy Folly heeft de rechter-commissaris het verzoek afgewezen.

1.7 Namens [verzoeker 1] en Bosua is bij verzoekschrift ingekomen ter griffie van de Hoge Raad op 13 december 2004 tijdig cassatieberoep ingesteld. Het cassatieberoep is tijdig ingediend nu art. 4 Cassatieregeling NA de termijn voor cassatieberoep in dit geval bepaalt op 3 maanden, nu tegen een beschikking ex art. 65 FbNA geen hoger beroep openstaat(1) en cassatie niet is uitgesloten.(2) Overigens acht ik deze termijn van drie maanden lang, gezien de aard en strekking van de regeling van art. 65 FbNA. In zijn conclusie vóór HR 3 juni 1994, NJ 1995, 340, (3) betoogt P-G Ten Kate dat deze termijn van drie maanden in strijd is met het systeem en de strekking van de regeling van art. 65 FbNA. Ik sluit mij aan bij zijn betoog. Dit zal echter niet aan ontvankelijkheid in dit geval in de weg kunnen staan.

1.8 Namens de curatoren is een verweerschrift ingediend.

2. Inleiding op de bespreking van het cassatiemiddel

2.1 Ter inleiding op de bespreking van het middel geef ik een korte schets van de hier relevante bepalingen uit het FbNA, die overigens vrijwel gelijkluidend zijn aan de ermee corresponderende bepalingen uit de Faillissementswet.

2.2 Art. 64 lid 1 FbNA (art. 68 lid 1 Fw Ned.) bepaalt dat: "De curator is belast met het beheer en de vereffening van den faillieten boedel". Het staat de curator in beginsel vrij de boedel naar eigen inzicht af te wikkelen.(4) Art. 60 FbNA (art. 64 Fw Ned.) draagt het toezicht op het beheer en de vereffening van de boedel door de curator op aan de rechter-commissaris.

2.3 Een schuldeiser en ook de gefailleerde die bezwaren heeft tegen een doen of nalaten van de curator kan zich wenden tot de rechter-commissaris waarna deze gehouden is binnen drie dagen(5) op dit verzoek te beslissen op grond van art. 65 FbNa (art. 69 Fw Ned.). Deze bepaling luidt als volgt:

"1. Ieder der schuldeischers, de commissie uit hun midden benoemd en ook de gefailleerde mogen bij verzoekschrift tegen elke handeling van den curator bij den rechter- commissaris opkomen, of van dezen een bevel uitlokken, dat de curator eene bepaalde handeling verrichte of eene voorgenomen handeling nalate.

2. De rechter-commissaris beslist, na den curator gehoord te hebben, binnen drie dagen."

Uit de parlementaire geschiedenis(6) blijkt dat deze bepaling ertoe strekt schuldeisers en de gefailleerde een instrument te geven om enige invloed te kunnen uitoefenen op de wijze van beheer en afwikkeling van de boedel door de curator:(7)

"De betrekkelijk uitgebreide bevoegdheid, die den curator, altijd onder toezicht van den Rechter-Commissaris (...), in artikel 68 wordt gegeven, vindt, voor zooverre zij mocht schijnen te ver te gaan, haar correctief in artikel 69. Dit laatste artikel zal eene groote verbetering aanbrengen en tevens ongetwijfeld, zoo al geen afdoenden, dan toch een voldoenden waarborg voor een richtig beheer en behoorlijke behartiging van aller belangen in het leven roepen. Het stelt den curator onder voortdurende contrôle van hen in wier belang hij is aangesteld. Men kan toch met recht van het uitoefenen van controle spreken, waar aan belanghebbenden de middelen gegeven zijn om eventueele bezwaren kenbaar te maken, en voor hen de zekerheid bestaat dat zij gehoord zullen worden. In de ruimste mate nu geeft artikel 69 den schuldeischer en den gefailleerde de middelen zicht te doen gelden en voor hunne belangen op te treden. Niet alleen kunnen zij bestrijden wat verricht is, aandringen op hetgeen hun inziens ten onrechte is nagelaten, maar ook zich verzetten tegen een voorgenomen handeling. Men mag aannemen dat de grief, thans zoo dikwijls geuit, dat de schuldeischers te weinig invloed kunnen uitoefenen op den gang van zaken, door dit artikel grootendeels weggenomen zal worden.(...)"

2.4 Boedelbelanghebbenden kunnen zich slechts tijdens het faillissement op grond van art. 65 FbNA tot de rechter-commissaris wenden.(8) De rechter-commissaris is gehouden het beleid van de curator in volle omvang te toetsen, ook op doelmatigheidsaspecten.(9) Over de strekking van art. 65 FbNA overwoog de Hoge Raad in HR 18 februari 1994, NJ 1994, 754 (m.nt. HJS) verder als volgt:

"(...) dat het voorschrift van art. 65 Faillissementsbesluit in beginsel slechts is gegeven om de daarin genoemden invloed toe te kennen op het beheer over de failliete boedel en om, zo zij menen dat bij dat beheer fouten worden gemaakt, deze te doen herstellen of voorkomen, maar niet om hen in de gelegenheid te stellen op deze eenvoudige wijze aan hen persoonlijk toekomende rechten tegenover de boedel geldend te maken."

3. Bespreking van het cassatiemiddel

3.1 Het cassatiemiddel valt uiteen in twee onderdelen.

3.2 Het eerste onderdeel valt weer uiteen in twee klachten. Ten eerste voert het aan dat ten onrechte verzoekers tot cassatie niet in de gelegenheid zijn gesteld te reageren op het verweerschrift van de curatoren. Aangevoerd wordt dat de aard van de procedure en de omvang (de impact) van de te geven rechtsbeslissing met zich brengen, dat zowel in het horen van partijen moet worden voorzien, alsook in het (vooraf) nog nader schriftelijk kunnen reageren op het standpunt van de wederpartij. Het feit dat geen mogelijkheid tot repliek is gegeven klemt temeer in het licht van het feit dat de rechter-commissaris in onderhavige procedure beslist als een alleen sprekende rechter in laatste feitelijke instantie.

Schending van het recht op hoor en wederhoor

3.3 Het recht van hoor en wederhoor wordt algemeen beschouwd als een van de meest fundamentele beginselen van (burgerlijk) procesrecht.(10) Dit beginsel geeft uitdrukking aan de gedachte dat beide procespartijen een gelijkwaardige positie in het proces innemen en gelijk dienen te worden behandeld.(11)

3.4 Daargelaten de vraag in hoeverre uit dit beginsel in dit geval een recht op dupliek valt af te leiden - zoals het middel aanvoert - faalt het onderdeel reeds omdat in een procedure ex art. 65 FbNA geen sprake is van "partijen" waarop het beginsel van hoor en wederhoor betrekking heeft. Dit kan worden afgeleid uit HR 12 november 1999, NJ 2000/52 rov. 3.2. waarin de Hoge Raad zijn eerdere oordeel met betrekking tot beschikkingen als bedoeld in art. 85 Fw(12) herhaalde:

"De beschikkingen bedoeld in art. 85 F., dus ook die tot vaststelling van het salaris van de curator, zijn naar hun inhoud administratieve beslissingen die in het kader van de gerechtelijke vereffening van de boedel of van vernietiging of opheffing van het faillissement door de rechter worden genomen, bij welke beslissingen van "partijen" die moeten worden gehoord geen sprake is (HR 19 januari 1990, nr. 7702, NJ 1991, 213)."(13)

3.5 Bovenstaand oordeel lijkt mij niet voor discussie vatbaar. Art. 65 FbNA beoogt slechts in beperkte mate een regeling voor geschillenbeslechting te zijn.(14) Beoogd is boedelbelanghebbenden een mogelijkheid te geven enig tegengewicht te kunnen bieden aan de curator. Art. 65 FbNA / art. 69 Fw (Ned) betreft volgens de Hoge Raad een "uiterst eenvoudige, maar ook weinig waarborgen biedende" rechtsgang.(15) In dit licht is ook begrijpelijk dat art. 65 FbNA geen voorschrift bevat tot het geven van gelegenheid voor repliek. Ook uit het feit dat tegen een beschikking van de rechter-commissaris ex art.65 FbNA geen rechtsmiddel openstaat(16) kan geen recht op wederhoor worden afgeleid.

3.6 Voorts is van belang dat art. 65 FbNA geen exclusieve rechtsgang geeft. Indien boedelbelanghebbenden menen dat hen toekomende (civiele) rechten door het handelen of nalaten van de curator worden geraakt, staat het hen te allen tijde vrij de curator in rechte te betrekken. Sprekende voorbeelden hiervan zijn: (i) Hof 's Hertogenbosch d.d. 21 september 2000, NJ 2001, 624, waarin het hof oordeelde dat de goede procesorde zich er niet tegen verzet dat direct na afwijzing van het verzoek ex art. 69 Fw door de rechter-commissaris om een beslag op te heffen, een kort geding tegen de curator aanhangig wordt gemaakt waarin hetzelfde wordt gevorderd, en (ii) Rb. Almelo 1 maart 2000, JOR 2000, 14, waarin de rechtbank Almelo oordeelde(17) het niet bewandelen van de weg van 69 Fw het instellen van een vordering tegen de curator niet verhindert.(18)

Schending van art. 6 EVRM

3.7 De tweede klacht van het eerste onderdeel betreft een klacht over schending van art. 6 EVRM. Art. 6 EVRM bevat het recht op behandeling van een zaak door een "impartial tribunal".(19) Dit voorschrift ziet niet alleen op vonnissen maar heeft ook betrekking op rechterlijke beschikkingen, voor zover daarbij sprake is van de vaststelling van burgerlijke rechten en verplichtingen.(20) Daarbij hanteert het EHRM(21) de volgende maatstaf:

"For Art. 6 § 1 under its "civil" head to be applicable, there must be a "dispute" (...) over a "right" which can be said , at least on arguable grounds, to be recognised under domestic law. The "dispute must be genuine and serious; it may relate not only to the actual existence of a right but also to its scope and the manner of exercise (...). The outcome of the proceedings must be directly decisive for the right in question, mere tenuous connections or remote consequences not being sufficient to bring Art. 6 § 1 into play."

3.8 Het onderdeel voert aan dat de rechter-commissaris in onderhavig geval niet kwalificeert als een "impartial tribune" (bedoeld is "impartial tribunal") in de zin van art. 6 EVRM. Het onderdeel expliciteert niet waarom dit het geval zou zijn.(22) Naar ik aanneem doelt het onderdeel op de toezichthoudende functie van de rechter-commissaris bij de onderhavige drie faillissementen en het feit dat de overeenkomst van 26 mei 2004 voor akkoord is ondertekend door een voorganger van de huidige rechter-commissaris.

3.9 Deze klacht faalt reeds omdat art. 6 EVRM op onderhavige beschikking niet van toepassing is. Ik verwijs naar HR 11 september 1998, NJ 1998, 829. Dit arrest betrof het volgende geval. Een verzoek gedaan door een directeur-aandeelhouder tot het entameren van twee procedures namens een failliete vennootschap was door de rechter-commissaris afgewezen.(23) Dit werd door de rechtbank bekrachtigd. Vervolgens was de vraag aan de orde of art. 6. EVRM was geschonden aangezien de beschikking van de rechtbank niet in het openbaar was uitgesproken. De Hoge Raad oordeelde in het aangehaalde arrest dat dit niet het geval was aangezien de beschikking van de rechtbank niet betrekking had op een "right" in de zin van art. 6 EVRM. De motivering van dit arrest kan hier analoog worden gevolgd. Ik loop deze volledigheidshalve nog even na.

3.10 In een procedure ex art. 65 FbNA kan slechts aan de orde worden gesteld de wijze waarop de curator invulling geeft aan de hem opgedragen taak onder de faillissementswet.(24) In dit geval betreft het materiële geschil "het recht" (de bevoegdheid is zuiverder) van de curator de overeenkomst van 26 mei 2004 te sluiten namens de gefailleerde vennootschappen. Dit betreft geen materieel "recht" van verzoekers tot cassatie. Onder "domestic law" is derhalve geen materieel recht voor verzoekers tot cassatie aanwijsbaar dat kwalificeert als een "right" in de zin van art. 6 EVRM.(25)

3.11 Zelfs al zou wel sprake zijn van een "right" in de zin van art. 6 EVRM, dan betreft het voor akkoord tekenen van de overeenkomst van 26 mei 2004 door de curator geen "civil" right van verzoekers tot cassatie. Het materiële geschil betreft de uitoefening van de curator van een aan de FbNA ontleende bevoegdheid. Bij de toetsing daarvan door de rechter-commissaris dient gewicht te worden toegekend aan de belangen - daaronder begrepen eventuele "civil rights" - van verzoekers tot cassatie. De curator is immers aangesteld mede om de belangen van verzoekers tot cassatie te dienen. Echter, er zijn hier geen civiele rechten aanwijsbaar van verzoekers tot cassatie die het onderwerp van geschil vormen. De procedure ex art. 65 FbNA is daar in principe(26) ook niet voor bedoeld.(27)

3.12 Toepasselijkheid van art. 6 EVRM vereist tenslotte dat de uitkomst van de betreffende procedure beslissend is voor het civiele recht dat het onderwerp van geschil vormt. Ook daarvan is in dit geval geen sprake. Voor wat betreft het vaststellen van de civiele rechten van verzoekers tot cassatie vormt art. 65 FbNA geen exclusieve rechtsgang. Ik verwijs naar hetgeen hiervoor dienaangaande reeds is opgemerkt.

3.13 Het tweede onderdeel lijkt zich te richten tegen de beslissing van rechter-commissaris tot niet-ontvankelijkheid van [verzoeker 1], nu [verzoeker 1] als indirect aandeelhouder van Billy Folly (middels Bosua Ltd.) niet kan worden aangemerkt als een schuldeiser van Bosua N.V. en art. 65 lid 1 FbNA uitsluitend schuldeisers (alsmede de gefailleerde) het recht geeft op te komen te handelingen van de curator.

3.14 Het tweede onderdeel dient reeds te falen nu het verzuimt te specificeren tegen welke onderdelen van de bestreden beslissing wordt opgekomen. Daarmee voldoet het niet aan de eisen van art. 426a lid 2 Rv. Ik loop voor de goede orde de subonderdelen nog even na.

3.15 Subonderdeel 9.1. bevat geen zelfstandige klacht.

3.16 Subonderdeel 9.2. voert aan dat beide verzoekers tot cassatie belang hebben bij hun verzoek. Voor zover de rechter-commissaris verzoekers tot cassatie niet-ontvankelijkheid heeft verklaard is dit echter niet wegens gebrek aan belang, maar aangezien de weg van art. 65 FbNA slechts open staat voor schuldeisers en niet voor aandeelhouders.(28) Nu dit rechtsoordeel - terecht - niet wordt aangevallen kan hetgeen wordt aangevoerd niet tot cassatie leiden.

3.17 Subonderdeel 9.3. suggereert dat uit een omschrijving "de nog lopende renvooiprocedures tegen Bosua/[verzoeker 1]", in art. 5 van de overeenkomst van 26 mei 2004, valt af te leiden dat [verzoeker 1] door de curatoren als schuldeiser wordt aangemerkt. Dit valt echter niet uit deze passage af te leiden, nu gezien de overige gedingstukken het voor de hand ligt de geciteerde passage aldus te begrijpen dat wordt gedoeld op Bosua (N.V.) met [verzoeker 1] als achterliggende belanghebbende (in zijn hoedanigheid als indirect aandeelhouder en indirect bestuurder van Bosua).

3.18 Subonderdeel 9.4 betoogt dat voor zover er een proceskostenveroordeling ten gunste van Bosua of [verzoeker 1] zal volgen in één van de tussen hen en de curatoren aanhangige procedures, deze proceskostenveroordeling dient te worden aangemerkt als boedelschuld en daarmee sprake is van (voorwaardelijk) schuldeiserschap. Daarmee miskent het onderdeel dat boedelschuldeisers geen schuldeisers zijn in de zin van art. 65 FbNA.(29)

3.19 Subonderdeel 9.5. richt zich tegen een opmerking van curator Kunneman in zijn brief van 9 augustus 2004 dat het recht van art. 65 FbNA niet toekomt aan een betwiste schuldeiser. Dit laat het - andersluidende - oordeel van de bestreden beschikking (zie pagina 3) onverlet.

3.20 Subonderdeel 9.6. lijkt te betogen dat voor zover Bosua is opgekomen als aandeelhouder (en niet als schuldeiser) in Billy Folly, zij ten onrechte niet-ontvankelijk is verklaard. De bestreden beschikking zou op dit punt getuigen van een onjuiste rechtsopvatting. Waarom hetgeen in de bestreden beschikking hieromtrent is overwogen op pagina 2 en 3 zou getuigen van een onjuiste rechtsopvatting kan ik niet opmaken uit dit subonderdeel en is mij ook niet op voorhand duidelijk, zodat ook dit subonderdeel faalt. Overigens ben ik het eens met de slotopmerking in dit subonderdeel dat dit een rechtens weinig relevant punt betreft nu Bosua reeds in hoedanigheid van betwist concurrent crediteur ontvankelijk is geacht door de rechter-commissaris. Het onderdeel faalt dan ook reeds bij gebrek aan belang.

3.21 Subonderdeel 9.7 voert aan dat nu [verzoeker 1] rechtstreeks is betrokken in de vanuit de curatoren gevoerde renvooiprocedures, [verzoeker 1] kwalificeert als een schuldeiser in de zin van art. 65 FbNA. Het middel verzuimt te verduidelijken waarom dit zo zou zijn. Voor zover het middel betoogt dat [verzoeker 1] - als middellijk aandeelhouder van Bosua - belang heeft bij de renvooiprocedures tussen Bosua en de curatoren en [verzoeker 1] op grond van dit belang als "schuldeiser" in de zin van art. 65 FbNA heeft te gelden getuigt het middel van een onjuiste rechtsopvatting. Een enkel belang maakt iemand nog niet tot schuldeiser. Verder dient op grond van de parlementaire geschiedenis(30) te worden aangenomen dat de omschrijving van de kring van gerechtigden in art. 65 FbNA limitatief is.(31) Voor niet-schuldeisers staat de regeling van art. 65 FbNA niet open (afgezien voor de gefailleerde zelf).

4 Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het verzoek.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Art. 65 FbNA wordt niet genoemd bij de beschikkingen van de rechter-commissaris waar art. 63 FbNA hoger beroep tegen openstelt.

2 Zie ook de conclusie van A-G Koopmans vóór HR 18 februari 1994, NJ 1994, 754 (m.nt. HJS).

3 Zie punt 18 tot en met 22 van deze conclusie.

4 Polak-Wessels VII (2001), nr. 7051.

5 Blijkens HR 10 mei 1985, NJ 1985,793 leidt overschrijding van deze termijn niet tot nietigheid.

6 MvT in Van der Feltz II (1897), p. 9.

7 Polak ziet in dit artikel een waarborg tegen het misbuik van macht door de curator, in: Faillissement en Surseance van Betaling, 1972, p. 226.

8 HR 7 juni 1905, W 8238.

9 HR 10 mei 1985 NJ 1985, 793 (Brink/Curatoren THB) rov. 3.2.2 en rov. 3.2.3.

10 Bijv. MvT, 26 855, nr. 3, p. 49-50.

11 Bijv. Hugenholtz-Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands Burgerlijk Procesrecht, 2002, p. 7.

12 Weliswaar ziet art. 85 Fw op beschikkingen van de rechtbank ,zoals het vaststellen van het salaris van de curator ex art. 71 lid 1 Fw en heeft 69 Fw betrekking op een beschikking van de rechter-commissaris, beide beslissingen zijn aan te merken als administratieve beslissingen die worden genomen in het kader van de gerechtelijke vereffening van de boedel.

13 Overigens kan bij beschikkingen zoals bedoeld in art. 85 Fw de goede procesorde wel een hoorplicht met zich brengen. Zo dient de rechtbank een curator te horen indien zij voornemens is het salaris in afwijking van het door de curator ingediende voorstel vast te stellen, HR 12 november 1999, NJ 2000, 52 (m.nt. PvS). Art. 65 FbNA bepaalt overigens reeds dat alvorens te beslissen de rechter-commissaris verplicht is de curator te horen.

14 Zie hierover: F.M.J. Verstijlen, De Faillissementscurator, 1998, p. 272

15 Bijv. HR 31 december 1925 NJ 1926, 316.

16 Dit is anders t.a.v. beschikkingen ex art. 69 Fw (Ned.), art. 67 Fw (Ned.) voorziet in beroep (binnen vijf dagen) op de rechtbank.

17 Overigens zonder nadere motivering van dit oordeel, zie rov. 5 van deze uitspraak.

18 De - naar mij lijkt interessante - vraag in hoeverre het niet volgen de weg van art. 65 FbNA bij het aanspreken van de curator in een latere fase wel eigen schuld kan opleveren, kan hier verder onbesproken blijven. Zie hierover bijv. F.M.J. Verstijlen, De Faillissementsprocedure van art. 69 Fw, p. 273 (met name noot 35 aldaar).

19 Snijders/Ynzonides/Meijer, Nederlands burgerlijk procesrecht, nr . 33.

20 Zie ook de conclusie van A-G Langemeijer vóór HR 11 september 1998, NJ 1998, 829.

21 EHRM 28 september 1995, A 327, NJ 1995, 726, m.nt EAA. Recent bevestigd in bijv. EHRM 24 mei 2005, A. 40732/98 (J.S. and A.S. v. Poland) rov. 45.

22 Dit onderdeel voldoet m.i. dan ook niet aan de eisen van 426a lid 2 Rv.

23 Behoudens enige uitzonderingen behoeft de curator een machtiging van de r-c ex art. 68 lid 2 Fw om in rechte te kunnen optreden.

24 Art. 64 FbNA en 68 Fw (Ned) bepalen respectievelijk dat de "curator is belast met het beheer en de vereffening van den faillieten boedel".

25 Vgl. HR 11 september 1998, NJ 1998, 829 waar de bevoegdheid van de curator (met instemming van de R-C) een procedure te entameren namens de failliete vennootschap ook werd gekwalificeerd als een "right" in de zin van art. 6 EVRM.

26 Geschillen over de gefailleerde persoonlijk toekomende rechten als bedoeld in art. 21 Fw vallen ook onder art. 69 Fw, blijkens rov 3.2 slot van dit arrest. Ik acht het zeer wel denkbaar dat dergelijke de gefailleerde persoonlijk toekomende rechten wel kwalificeren als civil rights in de zin van art. 6 EVRM.

27Zie: HR 18 februari 1994, NJ 1994, 754 (m.nt. HJS). In gelijke zin voor art. 69 Fw, HR 10 mei 1985, NJ 1985, 792 (m.nt. G.) rov. 3.2.

28 P. 2 en 3 van de bestreden beschikking.

29 Rb. Utrecht 23 januari 1985, NJ 1986, 355; Polak/Wessels IV, 2001, nr. 4230, met verdere verwijzingen. Een verruimde toepassing van deze bepaling wordt bepleit door F.M.J. Verstijlen, De faillissementscurator, 1998, p. 273.

30 Van der Feltz II (1897) p. 9.

31 Aldus ook Polak/Wessels, IV, 2001, nr. 4228 (m.b.t. art. 69 Fw).