HR, 01-04-2005, nr. C04/022HR

Rolnr. C04/022HR

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Zitting: 17 december 2004

Conclusie inzake:

[de vrouw]

tegen

[de man]

1. Feiten(1) en procesverloop

1.1 Eiseres tot cassatie, de vrouw, en verweerder in cassatie, de man, zijn in 1987 gaan samenwonen, aanvankelijk in de huurwoning van de vrouw.

1.2 In de zomer van 1988 hebben partijen een huis aan de [a-straat 1] te [woonplaats] betrokken, waarvan de man in januari 1988 eigenaar was geworden.

De koopsom van ƒ 275.000,- en de verbouwingskosten van ƒ 150.000,- zijn volledig door hem uit eigen middelen betaald. De erfpachtcanon van het huis is later afgekocht voor ƒ 300.000,- en er is een uitbreiding van het huis gerealiseerd voor ƒ 500.000,-.

Ter financiering van een en ander is op naam van de man een hypothecaire lening gesloten ten bedrage van ƒ 800.000,--.

1.3 Bij notariële akte van 22 augustus 1990 zijn partijen een samenlevingsovereenkomst aangegaan voor onbepaalde tijd(2).

1.4 Op [geboortedatum] 1992 is de zoon van partijen, [de zoon], geboren.

1.5 De man en de vrouw werken beiden. De man als makelaar, de vrouw heeft een reclamebureau.

1.6 De man heeft de samenwoning in april 1999 beëindigd en woont sindsdien bij een andere partner.

1.7 Sinds begin april 1999 wonen alleen de vrouw en het kind in het huis. De man betaalt de kosten die aan het huis zijn verbonden.

Bij brief van 11 september 2000 heeft de man de vrouw gesommeerd de woning te verlaten en te ontruimen(3).

1.8 Partijen hebben in 2000 overleg gevoerd over de financiële afwikkeling van de beëindiging van hun samenleving, alsmede over de kosten van levensonderhoud van het kind. De man betaalt voor hem in de praktijk ƒ 1000,- per maand.

1.9 De vrouw heeft de man bij inleidende dagvaarding van 10 november 2000 gedagvaard voor de arrondissementsrechtbank te Rotterdam en, uitvoerbaar bij voorraad, gevorderd:

I. primair een verklaring voor recht dat partijen in juli/augustus 2000 een overeenkomst hebben gesloten met de navolgende inhoud:

1) De behoefte van [de zoon] wordt door partijen begroot op ƒ3.300,-- per maand. De man betaalt t/m het 15e levensjaar (geïndexeerd) ƒ1.900,-- per maand aan de vrouw voor [de zoon]. Daarna worden de kosten en de verdeling daarvan opnieuw begroot.

De man betaalt alle kosten welke verband houden met de studie van [de zoon], voor zover deze een bedrag van ƒ1.000,-- per jaar te boven gaan.

2) De man koopt voor de vrouw, op haar naam, een passende woning (twee onder een kap) in [plaats A] of [plaats B], met dien verstande dat de man voor zijn rekening neemt de aankoopprijs (± ƒ500.000,--), kosten koper, minus een bedrag van ƒ200.000,--, waarvoor de vrouw een hypothecaire geldlening afsluit.

Zodra het huis beschikbaar is en ingericht zal de vrouw de ooit gezamenlijk door partijen bewoonde woning aan de [a-straat], die aan de man in eigendom toebehoort, verlaten en in de nieuwe woning intrek nemen;

II. deze tussen partijen in juli/augustus 2000 gesloten overeenkomst te vernietigen en de man te veroordelen om met de vrouw over te gaan tot de verdeling van de tussen hen bestaande beperkte gemeenschap van goederen, inhoudende de overwaarde van de woning aan de [a-straat 1] te [woonplaats] of

subsidiair de man te veroordelen tot nakoming van de overeenkomst welke partijen in juli/augustus 2000 hebben gesloten en te verklaren voor recht dat de vrouw zich ten aanzien van de ontruiming van de woning aan de [a-straat 1] te [woonplaats] op een opschortingsrecht kan beroepen, zolang de man de overeenkomst niet zal zijn nagekomen

en meer subsidiair

III. de man te veroordelen tot het treffen van een voorziening inhoudende dat de man voor de vrouw, op haar naam, een passende woning (twee onder een kap) koopt in [plaats A] of [plaats B], met dien verstande dat de man voor zijn rekening neemt de aankoopprijs, kosten koper, minus een bedrag van ƒ 200.000,-, waarvoor de vrouw een hypothecaire geldlening afsluit en te verklaren voor recht dat de vrouw zich ten aanzien van de ontruiming van de woning aan de [a-straat 1] te [woonplaats] op een opschortingsrecht kan beroepen, zolang de man deze voorziening niet zal hebben getroffen, althans een billijke voorziening.

1.10 De vrouw heeft aan haar primaire vordering ten grondslag gelegd dat tussen partijen een overeenkomst is gesloten waarin afspraken zijn vastgelegd met betrekking tot de financiële afwikkeling van hun beëindigde samenleving en dat deze overeenkomst vernietigbaar is wegens misbruik van omstandigheden. De subsidiaire vordering berust op nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst. Meer subsidiair heeft de vrouw betoogd dat de man door de samenleving met de vrouw te verbreken zonder enige voorziening voor haar te treffen, onder de gegeven omstandigheden onrechtmatig heeft gehandeld jegens de vrouw, althans dat de man daardoor ongerechtvaardigd wordt verrijkt.

1.11 Deze zaak is bij de rechtbank ingeschreven onder zaaknummer/rolnummer 147769 HAZA 00-2508.

1.12 De man heeft in conventie verweer gevoerd en daarbij gesteld dat er geen overeenkomst tussen partijen tot stand is gekomen en dat op hem geen plicht rust om een voorziening voor de vrouw te treffen.

In reconventie heeft hij - zakelijk weergegeven - primair gevorderd dat de vrouw de woning, die op zijn naam staat en waarvoor hij alle lasten betaalt, ontruimt op straffe van een dwangsom van ƒ 10.000,- per dag en subsidiair dat de rechtbank bepaalt dat de vrouw ten behoeve van het gebruik van de woning een vergoeding ter hoogte van ƒ 7.500,- per maand is verschuldigd, te rekenen vanaf 15 januari 2001 tot aan de dag dat zij de woning zal hebben verlaten en ontruimd.

1.13 De rechtbank heeft bij vonnis van 22 februari 2001 een comparitie van partijen gelast.

1.14 Bij inleidende dagvaarding op verkorte termijn van 11 december 2000 heeft de man de vrouw eveneens gedagvaard voor de arrondissementrechtbank te Rotterdam en gevorderd - zakelijk weergegeven - haar bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen om de woning aan de [a-straat 1] te ontruimen per 15 januari 2001 op straffe van een dwangsom van ƒ 1.500,- voor elke dag dat de vrouw in gebreke zal blijven om aan de vordering te voldoen.

1.15 Deze zaak is ingeschreven onder zaaknummer/rolnummer 149353 HAZA 00-2777.

1.16 De vrouw heeft bij incidentele conclusie tot voeging verzocht beide zaken te voegen en verder te behandelen zonder toepassing van het versnelde regime.

De man heeft de voeging betwist en subsidiair - in het geval de rechtbank de zaken wel zou voegen - verzocht dat beide zaken op basis van het versnelde regime worden afgewikkeld.

1.17 Bij vonnis van 15 maart 2001 heeft de rechtbank in het incident de zaak met nummer 149353 gevoegd met de zaak die bij de rechtbank aanhangig was onder nummer 147769 en in de hoofdzaak een comparitie van partijen gelast.

1.18 Op 2 april 2001 heeft in beide gevoegde zaken een comparitie plaatsgevonden. Blijkens het proces-verbaal van de zitting heeft de rechter partijen verzocht deel te nemen aan omgangsbemiddeling door de Raad voor de Kinderbescherming en voorts de comparitie aangehouden.

Op 28 juni 2001 heeft opnieuw een comparitie plaatsgevonden, waarna de zaak is verwezen naar de rol voor conclusie van repliek in de gevoegde zaken.

1.19 Bij conclusie van repliek heeft de vrouw haar eis (in de zaak 147769) zodanig vermeerderd dat primair de gevolgen van de overeenkomst van juli/augusutus 2000 in die zin worden gewijzigd dat aan de vrouw de helft van de waardestijging van de woning aan de [a-straat] wordt uitgekeerd, in plaats van de overeengekomen aankoop van een passende woning. In reconventie heeft de vrouw gemotiveerd verweer gevoerd evenals in de zaak met nummer 149353.

1.20 De man heeft zich tegen de wijziging van eis verzet, welk verzet bij rolbeschikking van 11 oktober 2001 ongegrond is verklaard.

1.21 Na verdere conclusiewisseling heeft de rechtbank bij vonnis van 30 mei 2002, uitvoerbaar bij voorraad,

I de man veroordeeld om binnen één maand na de uitspraak aan de vrouw ter aanschaffing van een huis een bedrag van ƒ 550.000,-- te betalen;

II de door de vrouw aan de man te betalen woonvergoeding vastgesteld op een bedrag van ƒ 1500,-- per maand met ingang van 15 januari 2001;

III bepaald dat de vrouw de woning aan de [a-straat] te [woonplaats] binnen drie maanden nadat de betaling door de man aan de vrouw is geschied, dient te ontruimen en

IV de bijdrage ten laste van de man ten behoeve van het kind van partijen vastgesteld op ƒ 1900,-- per maand met ingang van 1 april 1999, met jaarlijkse indexering

en het meer of anders gevorderde afgewezen.

1.22 De man is van de vonnissen van 15 maart 2001 en 30 mei 2002 in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te 's-Gravenhage, onder aanvoering van 16 grieven(4). Hij heeft tevens incidenteel schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis van 30 mei 2002 gevraagd en zekerheidstelling door de vrouw als voorwaarde aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het vonnis.

1.23 De vrouw heeft uitsluitend in het incident geantwoord.

1.24 Het hof heeft bij arrest van 15 oktober 2003 het vonnis van de rechtbank van 30 mei 2002 vernietigd voorzover de rechtbank heeft bepaald dat de man ten behoeve van het kind van partijen met ingang van 1 april 1999 een bedrag van € 863,-- (ƒ1900,--) met jaarlijkse indexering dient te voldoen, en opnieuw rechtdoende de vrouw niet-ontvankelijk verklaard in die vordering. Voorts heeft het hof de vrouw veroordeeld om aan de man zekerheid te stellen tot een bedrag van € 267.039,18, het meer of anders gevorderde afgewezen en bepaald dat de zaak weer wordt uitgeroepen ter rolle opdat de vrouw zal dienen voor memorie van antwoord in de hoofdzaak.

1.25 De vrouw heeft tegen dit arrest tijdig(5) beroep in cassatie ingesteld.

De man heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep.

Beide partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht en vervolgens gere- en dupliceerd.

2. Bespreking van de middelen

Ontvankelijkheid

2.1 Het arrest van het hof betreft een deelarrest, omdat het hof in het dictum een definitief einde maakt aan een deel van het door de vrouw gevorderde. Dat brengt met zich dat art. 401a lid 2 Rv. niet van toepassing is en de vrouw mitsdien ontvankelijk is in haar cassatieberoep.

Middel I

2.2 Middel I is gericht tegen rechtsoverweging 1, waarin het hof de ontvankelijkheid als volgt heeft beoordeeld:

"1. De vrouw heeft in haar inleidende dagvaarding onder meer gevorderd: "te verklaren voor recht dat partijen in juli/augustus 2000 een overeenkomst hebben gesloten met onder meer de navolgende inhoud; de behoefte van [de zoon] wordt door partijen begroot op ƒ 3.300,- per maand. De man betaalt tot en met het 15e levensjaar (geïndexeerd) ƒ 1.900,- per maand aan de vrouw voor [de zoon]. Daarna worden de kosten en de verdeling daarvan opnieuw begroot. De man betaalt alle kosten welke verband houden met de studie van [de zoon], voor zover deze een bedrag van ƒ 1.000,- per jaar te boven gaan."

Na invoering van de Wet van 7 juli 1994 tot herziening van het procesrecht in zaken van personen- en familierecht, stb 1994, 570 moet in zaken van levensonderhoud, verschuldigd krachtens boek 1 BW, het volgen van de verzoekschriftprocedure als dwingend voorgeschreven worden beschouwd, ook indien tussen partijen een alimentatie overeenkomst is gesloten, of één van de partijen stelt dat er een alimentatie overeenkomst is. Het hof is van oordeel dat de rechtbank de vrouw niet ontvankelijk had dienen te verklaren terzake het hiervoor vermelde. Het hof zal het vonnis van de rechtbank zoals vermeld onder IV vernietigen, en de vrouw niet ontvankelijk verklaren, betreffende haar vordering zoals zij onder punt I.1 in haar inleidende dagvaarding heeft gesteld. "

2.3 Het middel klaagt allereerst over schending door het hof van art. 19 Rv. doordat het in de hoofdzaak al een einde heeft gemaakt aan een deel van het gevorderde voordat de vrouw in de hoofdzaak van antwoord heeft gediend.

2.4 De klacht slaagt.

Het meest fundamentele beginsel van het burgerlijk procesrecht is het beginsel van hoor en wederhoor, dat thans in de wet in art. 19 Rv. is vastgelegd(6). Dat beginsel behelst dat partijen in de gelegenheid moeten worden gesteld om hun standpunten naar voren te brengen. Zij moeten kunnen kennisnemen van alle stukken die door de rechter aan zijn beslissing ten grondslag worden gelegd, en voldoende in de gelegenheid worden gesteld om op die stukken te reageren(7). De rechter dient er - ook ambtshalve - op te letten dat aan deze eis is voldaan(8).

2.5 De man heeft - zoals hiervoor vermeld - in zijn memorie van grieven zowel van grieven gediend als een incident opgeworpen.

In zijn vijfde grief heeft de man aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte de bijdrage ten laste van de man ten behoeve van het kind van partijen heeft bepaald op ƒ 1.900,-- per maand met ingang van 1 april 1999. Ter toelichting heeft de man gesteld dat de rechtbank de vrouw in haar vordering ter zake niet-ontvankelijk had dienen te verklaren, nu een dergelijke vordering dient te worden ingesteld bij verzoekschrift en niet bij dagvaarding.

2.6 De vrouw heeft vooralsnog volstaan met een antwoord in het door de man opgeworpen incident en medegedeeld dat zij haar verweer tegen de grieven van de man in de nog door haar te nemen memorie van antwoord zal bespreken(9).

2.7 Door vervolgens, zonder de aangekondigde reactie van de vrouw af te wachten, definitief te beslissen op de door de man opgeworpen grief met betrekking tot haar ontvankelijkheid in eerste aanleg, heeft het hof het beginsel van hoor en wederhoor geschonden. Niet gezegd kan worden dat de vrouw doordat zij uitsluitend in het incident heeft gereageerd, wel de gelegenheid tot antwoorden heeft gehad, maar deze aan zich voorbij heeft laten gaan.

2.8 Vervolgens moet de vraag worden gesteld of de vrouw wel belang(10) heeft bij haar klacht, nu in cassatie - terecht(11) - niet wordt bestreden dat de vordering van de vrouw onder I.1 van haar inleidende dagvaarding bij verzoekschrift had moeten worden ingesteld.

Het antwoord op deze vraag volgt uit de behandeling van de tweede klacht van het eerste middel, waarin wordt geklaagd over het ten onrechte niet toepassen door het hof van art. 69 Rv.

Wisselbepaling

2.9 Onder het tot 1 januari 2002 geldende recht leidde het kiezen van de verkeerde rechtsingang onverbiddelijk tot niet-ontvankelijkheid(12).

Toch was niet in alle gevallen op het eerste gezicht duidelijk welke rechtsingang moet worden gevolgd. Zo dient bijvoorbeeld request-civiel tegen een adoptievonnis van art. 972 lid 9 Rv. (oud) bij verzoekschrift te worden ingediend en is een bij dagvaarding ingesteld appel tegen het vonnis van homologatie de verkeerde weg, omdat ook hier de verzoekschriftprocedure dient te worden gevolgd.

2.10 Teneinde een verkeerde keuze van het procesinleidend stuk in principe niet meer fataal te laten zijn, heeft de wetgever in het kader van een verdere deformalisering van het burgerlijk procesrecht in 2002 de wisselbepaling van art. 69 Rv. geïntroduceerd(13).

2.11 Kern van deze wisselbepaling wordt gevormd door de hoofdregel in het tweede lid van art. 69 dat de rechter, indien hij constateert dat een zaak op het verkeerde spoor zit, ambtshalve(14) de wissel moet omzetten alsmede door de bepaling van het eerste lid dat de zaak aanhangig blijft en wel vanaf de oorspronkelijke dag van dagvaarding of van de indiening van het verzoekschrift(15).

Het maakt voor toepassing van de wisselbepaling niet uit of het om een dagvaardings- of een verzoekschriftprocedure gaat(16).

2.12 Indien nodig, bijvoorbeeld indien in verband met de verkeerde keuze bepaalde gegevens niet zijn vermeld, beveelt de rechter de aanlegger het stuk te verbeteren of aan te vullen. Zo dient de aanlegger ingevolge art. 111 lid 3 Rv. in de dagvaarding de door gedaagde tegen de eis aangevoerde verweren en de gronden daarvoor in de dagvaarding op te nemen. Iets dergelijks wordt niet bepaald in art. 278 Rv.. Wordt een verzoekschriftprocedure gewisseld naar een dagvaardingsprocedure, dan dient het inleidende stuk dus met die gegevens te worden aangevuld. Indien een dagvaarding wordt getransformeerd naar een verzoekschrift, dienen bijvoorbeeld belanghebbenden te worden genoemd.

2.13 De wisselbepaling is opgenomen in de eerste titel, algemene bepalingen van boek I van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering en geldt derhalve ook in hoger beroep en in cassatie. In de memorie van toelichting wordt uitdrukkelijk vermeld dat in hoger beroep of in cassatie gemaakte fouten in voorkomend geval hersteld moeten kunnen worden(17).

2.14 Van een voorschrift omtrent het moment van toetsen is afgezien. Zowel onmiddellijk na aanvang als in de loop van de procedure kan de wissel worden omgezet(18).

Op de voet van art. 69 lid 4 Rv. kan de rechter partijen in de gelegenheid stellen hun stellingen aan te passen. De term 'stellingen aanpassen' dient ruim te worden opgevat. Niet alleen wordt bedoeld het aanpassen van de feiten en rechtsgronden aan de dan toepasselijke rechtsregels, maar ook - bijvoorbeeld in het geval van overschakeling van een verzoekschriftprocedure op een dagvaardingsprocedure - de mogelijkheid dat alsnog een eis in reconventie of incidentele vorderingen met betrekking tot vrijwaring, verwijzing en voeging, en zekerheidstelling van proceskosten, worden ingesteld(19).

Overgangsrecht

2.15 Artikel VII van de Wet tot herziening van het procesrecht voor burgerlijke zaken, in het bijzonder de wijze van procederen in eerste aanleg, Stb. 2001, 580, bevat het processuele overgangsrecht.

Het eerste lid bepaalt dat op alle bij de verschillende gerechten aanhangige zaken het oude procesrecht van toepassing blijft. Dat geldt alleen voor de desbetreffende instantie. Als de rechtbank na 1 januari 2002 vonnis wijst in een zaak die vóór die datum aanhangig is gemaakt, is dat vonnis tot stand gekomen met toepassing van het oude procesrecht, maar is vervolgens op een eventuele volgende instantie het nieuwe recht van toepassing(20).

2.16 Op zowel de door de vrouw als de door de man aanhangig gemaakte zaak was derhalve bij de rechtbank oud procesrecht van toepassing. In de appelprocedure (en ook thans in de procedure in cassatie) is evenwel het nieuwe recht, waaronder art. 69 Rv., toepasselijk.

Door de wetgever is onder ogen gezien dat het inzicht dat "gewisseld" moet worden, pas later in de aanhangige procedure wordt verkregen.

M.i. kan dat inzicht ook voor het eerst in hoger beroep ontstaan. De argumenten tot deformalisering gelden dan nog onverkort, evenals het argument dat het van belang kan zijn dat de zaak aanhangig blijft in verband met verval- en verjaringstermijnen.

2.17 Indien een van de procespartijen zich voor het eerst in hoger beroep realiseert, zoals in de onderhavige zaak, dat een procedure in eerste aanleg verkeerd is ingeleid, mag door deze de wisselbepaling worden ingeroepen. Deze omstandigheid betreft geen exceptief verweer waarvoor in appel geen plaats meer is. Daarnaast dient de appelrechter zonodig ambtshalve de wissel om te zetten, indien partijen de gemaakte fout over het hoofd zien. Het systeem van het appelprocesrecht brengt dan mee dat de procedure, die in eerste aanleg op het verkeerde spoor is afgewikkeld, in hoger beroep op het juiste spoor wordt gezet.

2.18 De man heeft in dit verband opgemerkt(21) dat het ongerijmd zou zijn "indien, terwijl de rechtbank niet de bevoegdheid had om de wisselbepaling toe te passen en dus zonder meer de niet-ontvankelijkheid van de alimentatievordering had moeten uitspreken, het hof wel alsnog gehouden zou zijn geweest die bepaling toe te passen."

2.19 N.m.m. is dat echter niet zo verwonderlijk, nu bij de rechtbank het oude recht van toepassing was, en bij het hof het thans geldende procesrecht inclusief de wisselbepaling(22).

Ik zou het niet in overeenstemming vinden met de bedoeling van de wetgever om onnodige niet-ontvankelijkheden zoveel mogelijk te vermijden, indien een reeds in één volledige instantie afgewerkte procedure geheel opnieuw zou moeten worden gestart in plaats van te worden vervolgd in hoger beroep.

M.i. had het hof dus de wissel moeten omzetten in plaats van de vrouw alsnog niet-ontvankelijk te verklaren.

2.20 Ook de tweede klacht is mitsdien terecht voorgesteld, hetgeen tevens meebrengt dat de vrouw belang heeft bij de eerste klacht (zie hiervoor onder 2.8).

2.21 De derde klacht van het middel behelst het betoog dat art. 69 lid 3 Rv. voldoende ruimte biedt om vragen ten aanzien van het gehele connexe stelsel van verbintenissen in dezelfde (dagvaardings)procedure te beantwoorden, en dat daarvoor niet kunstmatig zowel een dagvaardings- als verzoekschriftprocedure naast elkaar in stand behoeven te worden gehouden.

2.22 Dit betoog staat haaks op de herhaaldelijke beslissingen van de Hoge Raad dat verzoekschriftprocedures en dagvaardingsprocedures zozeer verschillen dat een combinatie van beide gedingen in verband met de daaruit voortvloeiende processuele complicaties niet kan worden aanvaard(23). Zolang het twee-sporenbeleid van de wetgever blijft gehandhaafd, kan het voorkomen dat procedures langs een verschillend regime moeten worden afgewikkeld.

2.23 Aan cumulatie van de verzoekschriftprocedure met een dagvaardingsprocedure is bij de totstandkoming van art. 69 Rv. wel enige aandacht besteed. Daarbij is onder meer opgemerkt dat dit een ander geval is(24) en dat niets er aan in de weg staat dat beide zaken gelijktijdig (in twee aparte procedures) worden behandeld, in die zin dat bijvoorbeeld comparitie na antwoord en mondelinge behandeling parallel lopen(25).

De derde klacht van het middel faalt misdien.

2.24 Terzijde wijs ik nog op de complicerende factor dat de reconventionele vordering van de man in de zaak met nummer 147769 - die niet geheel gelijk is aan zijn vordering in de zaak 149353 - op het dagvaardingsspoor zal moeten worden afgewikkeld (art. 138 lid 2 Rv.)(26).

Middel II

2.25 Middel II is gericht tegen rechtsoverweging 3 en de in het dictum uitgesproken veroordeling van de vrouw om aan de man zekerheid te stellen. Het hof heeft dienaangaande het volgende geoordeeld:

"3. Uit punt 10 en 11 van de memorie van antwoord van de vrouw volgt dat de vrouw is overgegaan tot ten uitvoerlegging van het vonnis van 30 mei 2002. In punt 17 van haar memorie van antwoord stelt de vrouw dat de man haar niet houdt aan de door de rechtbank gestelde ontruimingstermijn van de voormalig gezamenlijk bewoonde woning, mits de vrouw een vergoeding betaalt van € 680,67 per maand. Gezien de aard van de woning alsmede het inkomen van de vrouw kan deze vergoeding als redelijk en passend worden beschouwd. Voor de vrouw was er geen directe noodzaak tot aankoop van een woning. Het hof is van oordeel dat er voor de vrouw niet een voldoende zwaarwegend belang was bij een directe ten uitvoerlegging van voormeld vonnis. De vrouw had derhalve geen redelijk, althans onvoldoende belang om over te gaan tot executie, zulks in het licht van het inmiddels door de man ingestelde hoger beroep. Gezien de hiervoor genoemde feiten en omstandigheden is het hof van oordeel dat de man in redelijkheid van de vrouw mocht verlangen dat zij zou wachten met executie maatregelen, tot het moment dat het vonnis of het arrest - in het onderhavige geschil - in kracht van gewijsde zou gaan. Op grond van het geen het hof hiervoor heeft overwogen, is het hof van oordeel dat de man in redelijkheid van de vrouw zekerheid kan verlangen voor een totaal bedrag van € 267.039,18, zijnde het bedrag dat de man onder dreiging van executiemaatregelen aan de vrouw heeft voldaan. De vordering tot zekerheidstelling zal het hof toewijzen tot een totaal bedrag van € 267.039,18."

2.26 Middel II bevat uitsluitend een motiveringsklacht tegen de zekerheidstelling(27).

Het middel klaagt dat het oordeel van het hof over de redelijkheid van de woonvergoeding de veroordeling tot zekerheidsstelling zonder nadere motivering niet kan dragen, nu door de vernietiging van het vonnis waarbij de kinderbijdrage was opgelegd, die bijdrage is weggevallen, hetgeen van invloed is op het inkomen van de vrouw en op de redelijkheid van de woonvergoeding.

2.27 Het middel faalt.

Bij de beoordeling van een incidentele vordering tot zekerheidstelling komt het aan op een afweging van de wederzijdse belangen(28). Het is ter discretie van de rechter of hij een vordering tot zekerheidstelling toewijst, waarbij aan de beslissing geen hoge motiveringseisen mogen worden gesteld(29).

2.28 Nog afgezien van de overige in rechtsoverweging 3 genoemde omstandigheden die het hof aan toewijzing van de vordering tot zekerheidsstelling ten grondslag heeft gelegd, heeft het hof de vergoeding die de vrouw aan de man is verschuldigd, als redelijk en passend aangemerkt gelet op het inkomen van de vrouw en de aard van de woning. Nu uit de stukken van het geding onder meer blijkt dat de vrouw een eigen inkomen heeft van circa ƒ 5000,-- netto per maand(30) en dat het een woning betreft die een aanzienlijke waarde vertegenwoordigt(31), is dit oordeel niet onbegrijpelijk, ook al is de kinderbijdrage weggevallen.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 De rechtbank heeft in haar vonnis van 30 mei 2002 de feiten onder II. vastgesteld. Tegen een aantal daarvan zijn grieven gericht. Het hof heeft geen feiten vastgesteld.

2 Als produktie 1 bij conclusie van eis overgelegd.

3 Deze brief is als prod. 6 bij de conclusie van eis namens de man overgelegd.

4 In de memorie van grieven keert de man zich uitsluitend tegen het vonnis van 30 mei 2002.

5 De cassatiedagvaarding is op 6 januari 2004 uitgebracht.

6 Zie hierover bijvoorbeeld Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen van burgerlijk procesrecht, 2002, 20ste druk, p. 7-8; Snijders/Ynzonides/Meijer, Nederlands burgerlijk procesrecht, 2002, p. 28-32; Wesseling-Van Gent, Burgerlijke Rechtsvordering, art. 19 Rv.

7 Dit is vaste rechtspraak. Zie bijvoorbeeld HR 12 maart 1999, NJ 1999, 400; HR 8 juni 2001, NJ 2001, 422; HR 29 november 2002, NJ 2004, 172 m. nt. HJS.

8 HR 29 november 2002, NJ 2004, 172 m. nt. HJS.

9 Zij stelt onder punt 9 van haar memorie van antwoord in incident: "(...) maar zij zal bespreking van de stellingen en grieven in de hoofdzaak reserveren voor haar Memorie van Antwoord, bij welke gelegenheid zij tevens eigen grieven tegen het bestreden vonnis zal aanvoeren (...)."

10 Zelfs indien een zo fundamenteel rechtsbeginsel als dat van hoor en wederhoor is geschonden, moet men nog wel belang hebben bij de klacht, zie HR 8 juni 2001, NJ 2001, 422; HR 12 maart 1999, NJ 1999, 400; HR 18 oktober 1996, NJ 1997, 67 (een beroep op het recht te worden gehoord kan niet worden gepasseerd op de grond dat gebruik van dit recht toch geen effect zou hebben gehad).

11 Zie rov. 3.4 van HR 2 mei 2003, NJ 2003, 467: "(...) Ook na invoering van de Wet van 7 juli 1994 tot herziening van het procesrecht in zaken van personen- en familierecht, Stb. 1994, 570, per 1 april 1995 moet - evenals ten aanzien van het tot die datum geldende art. 828a Rv is beslist in HR 28 februari 1992, NJ 1992, 356 en HR 19 november 1993, NJ 1994, 241 - in zaken van levensonderhoud, verschuldigd krachtens Boek 1 BW, het volgen van de verzoekschriftprocedure als dwingend voorgeschreven beschouwd, ook indien tussen partijen een alimentatieovereenkomst is gesloten."

12 Bijvoorbeeld HR 12 april 1996, NJ 1996, 451. De rechter diende zelfs ambtshalve na te gaan of de juiste weg was bewandeld, zie HR 21 oktober 1977, NJ 1978, 383; HR 11 oktober 1985, NJ 1986, 107. Ambtshalve cassatie van een uitspraak die ambtshalve tot niet ontvankelijkheid had moeten leiden, is echter niet mogelijk, zie HR 20 april 2001, NJ 2002, 392 m. nt. HJS en HR 3 mei 1963, NJ 1963, 255.

13 Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, Van Mierlo/Bart, p. 219.

Zie over art. 69 o.m.: Asser-van Dam, Aanpassing van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, NJB 1993, p. 1577-1583; Beijer, 2002, (T&C Rv), art. 69 Rv; Bloem, Van inleidende processtukken en wisselbepalingen, in: Voorontwerp Burgerlijke Rechtsvordering, De eerste "Stein" geworpen, 1994, p. 43-51; Harreman, Wetsvoorstel 26 855: de wisselbepalingen art. 1.8.1 en 1.8.2, een voorlopige keuze tot enkel deformalisering en niet tot fundamentele herziening, TCR 2000, p. 53-58; Hendrikse en Jongbloed, Burgerlijk procesrecht praktisch belicht, 2003, p. 13-14; Knigge, Effectieve toegang tot het civiele geding, 1998, p. 201-202; Knigge, Burgerlijke Rechtsvordering, art. 69 Rv; Kuip, Foutieve keuze voor processtuk: herstel is mogelijk, Praktisch Procederen, 2002/5, p. 125-129; Van Nispen, De terloopse hercodificatie van ons burgerlijk procesrecht (oratie), 1993, p. 21-22; Van Mierlo/Van Dam-Lely, Procederen bij dagvaarding in eerste aanleg, 2003, p. 59-60; Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, Van Mierlo/Bart, 2002, p. 219-225; Snijders/Ynzonides/Meijer, Nederlands burgerlijk procesrecht, 3e druk, 2002, nrs 6 en 126; Stein-Rueb, Compendium van het burgerlijk procesrecht, 2003, p. 60-61; Snijders/Wendels, Civiel appel, 2003, p. 51-52; Sterk, Het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering wordt aangepast, TCR 1993, p. 2-6; Tjittes, Herstelmogelijkheden bij een verkeerde procesinleiding, TCR 1994, p. 85-89; Wesseling-Van Gent, Van Laarhoven, Wisselsporen, in: Ontwerp aanpassing wetboek burgerlijke rechtsvordering, 1997, p. 59-71.

14 Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, Van Mierlo/Bart, p. 222.

15 Dit is met name van belang voor eventueel in de tussentijd aflopende verval- en verjaringstermijnen , zie Beijer, 2002 (T&C Rv), art. 68 Rv, aant 2.

16 MvT, 26855, nr. 3, p. 21-22; Beijer, 2002 (T&C Rv) boek 1, titel 1, inl.opm., aant. 2.

17 Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, Van Mierlo/Bart, p. 220.

18 Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, Van Mierlo/Bart, p. 221-222.

19 Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, Van Mierlo/Bart, p. 221.

20 Burgerlijke Rechtsvordering, Hammerstein, Boek I, aant. 5. Zie ook Tweede Kamer, 1999-2000, 26 855, nr. 3, p. 196.

21 Schriftelijke toelichting, punt 10, p. 6.

22 Onder het oude recht mocht immers niet geanticipeerd worden op art. 69 Rv., zie HR 12 april 1996, NJ 1995, 461 en HR 2 mei 2003, NJ 2003, 467.

23 HR 29 mei 1987, NJ 1988, 557 en HR 13 mei 1988, NJ 1989, 72 m. nt. WHH. Voor een uitzondering zie HR 6 december 1991, NJ 1992, 152. Vergelijk voorts HR 23 maart 1979, NJ 1983, 737 m. nt. PAS; HR 10 januari 1986, NJ 1987, 55 m. nt. WHH; HR 20 december 1991, NJ 1992, 624 m. nt. EAAL; HR 19 november 1993, NJ 1994, 241.

24 Zie ook Kuip, Foutieve keuze voor processtuk: herstel is mogelijk, Praktisch Procederen, 2002, p. 125-129.

25 Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, Van Mierlo/Bart, 2002, p. 220. In de literatuur over de wisselbepaling vindt men tevens het pleidooi voor één uniforme procedure. Zie bijvoorbeeld Harreman, Wetsvoorstel 26 855: de wisselbepalingen art. 1.8.1 en 1.8.2, een voorlopige keuze tot enkel deformalisering en niet tot fundamentele herziening, TCR 2000, p. 53-58 met verdere verwijzingen; Wesseling-Van Gent, Van Laarhoven, Wisselsporen, in: Ontwerp aanpassing wetboek burgerlijke rechtsvordering, 1997, p. 59-71.

26 Zie Burgerlijke Rechtsvordering, Ynzonides, art. 136, aant. 1 en art. 138, aant. 3. Zie voorts Kuip, t.a.p.

27 In de schriftelijke toelichting wordt onder 19 nog geklaagd dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld over de vraag of de rechtbank haar vonnis terecht uitvoerbaar bij voorraad heeft verklaard onder verwijzing naar HR 5 januari 1996, NJ 1996, 334. Nu deze klacht eerst ter gelegenheid van de schriftelijke toelichting is opgeworpen, zal ik deze als tardief terzijde laten.

28 HR 2 mei 2003, NJ 2004, 291 m. nt. HJS.

29 Burgerlijke Rechtsvordering, Numann, art. 233-235, aant. 6 schrijft: "De rechter is, ook als zekerheidstelling is gevorderd, geheel vrij in het al of niet toekennen daarvan, en tot motivering zijner beslissing dienaangaande niet gehouden."

30 P-v van de zitting van 2 april 2001, p. 1, laatste alinea.

31 De man schat in eerste aanleg de waarde van de woning op ƒ 2.250.000,-- (zie het p-v van de zitting van 2 april 2001, p. 1, voorlaatste alinea, hetgeen de rechtbank dan ook als vaststaand aanneemt). In zijn toelichting op grief I (mvgr p. 6) stelt de man dat de huidige waarde van de woning niet meer dan ƒ 1.750.000,-- bedraagt.