HR, 16-11-2004, nr. 39404

Het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft de verdachte op 1 augustus 2003 ter zake van "opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2, eerste lid, onder C, van de Opiumwet (oud) gegeven verbod, strafbaar gesteld bij artikel 10, tweede lid van de Opiumwet (oud)" veroordeeld tot twee jaren gevangenisstraf. Voorts heeft het Hof de vordering tot tenuitvoerlegging van een voorwaardelijk opgelegde straf afgewezen.

Mr. D. Moszkowicz, advocaat te Maastricht, heeft cassatie ingesteld. Mr. M. Moszkowicz sr., advocaat te Maastricht, heeft een schriftuur ingezonden, houdende vijf middelen van cassatie.

Het eerste middel behelst de klacht dat het Hof de beslissing om acht te slaan op het door het Openbaar Ministerie na het vonnis van de Rechtbank overgelegd bewijsmateriaal onbegrijpelijk, althans ontoereikend heeft gemotiveerd.

Ten laste van verdachte is bewezenverklaard dat hij:

Ter terechtzitting in hoger beroep van 18 juli 2003 heeft de raadsman van verdachte onder meer het volgende aangevoerd:

Blijkens het bestreden arrest heeft het Hof dit verweer als volgt samengevat en verworpen:

Hoofdregel is dat zowel de Procureur-Generaal als de verdachte ingevolge art. 414, eerste lid, Sv bevoegd zijn om voor of bij de behandeling van een zaak in hoger beroep nieuwe bescheiden of stukken van overtuiging over te leggen. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 16 november 1999, NJ 2000, 214 overwogen dat de uitoefening van die bevoegdheid evenwel is onderworpen aan de eisen die voortvloeien uit de beginselen van een behoorlijke procesorde. Een algemene regel valt daaromtrent volgens de Hoge Raad niet te geven, zodat van geval tot geval zal moeten worden bezien of aan die eisen is voldaan. Daarbij komt dan mede betekenis toe aan de (belastende danwel ontlastende) aard van de over te leggen bescheiden of stukken, en, indien het om belastende bescheiden of stukken gaat, aan de (al dan niet complexe) aard van de te berechten zaak en het stadium waarin de procedure zich bevindt.1.

Het oordeel óf het overleggen van nieuwe stukken strijdig is met beginselen van een behoorlijke procesorde (en wel in die mate dat die stukken niet aan het dossier mogen worden toegevoegd) is dermate verweven met waarderingen van feitelijke aard, dat dit oordeel in cassatie slechts op zijn begrijpelijkheid kan worden getoetst.

In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat het Hof ten onrechte niet heeft gereageerd op de stelling van de verdediging dat - nu de stukken blijkens de daarop geplaatste stempels al op 18 september 2001 en 11 respectievelijk 22 oktober 2001 bij het parket zijn ontvangen - het nieuwe bewijsmateriaal eerder dan op 15 mei 2002 kon worden overgelegd, en ook eerder had moeten worden overgelegd.

Voor wat betreft de in hoger beroep overgelegde nieuwe bescheiden geldt het volgende. Bij de stukken bevindt zich een brief van de Advocaat-Generaal d.d. 15 mei 2002, inhoudende dat hij van de hem in art. 414, eerste lid, Sv gegeven bevoegdheid om nieuwe bescheiden te overleggen gebruik maakt en dat het daarbij gaat om

Het Hof heeft inderdaad niet expliciet op de hiervoor onder 3.6 vermelde stelling gereageerd. Wél heeft het Hof overwogen dat het aanvullend bewijsmateriaal zich reeds meer dan één halfjaar in het strafdossier bevindt en dat de verdediging derhalve ruimschoots de gelegenheid heeft gehad om dat materiaal te bestuderen en zich op eventuele processuele complicaties te beraden. Daarin ligt als oordeel van het Hof besloten dat het materiaal tijdig is ingediend, ondanks het feit dat dit pas ná de eerste zitting d.d. 24 april 2002 - op welke zitting de zaak overigens niet inhoudelijk is behandeld - is gebeurd. Het oordeel van het Hof dat geen sprake is van een te late voeging is naar mijn mening niet onbegrijpelijk. Daarbij heeft het Hof terecht belang toegekend aan de omstandigheid dat de verdediging door die voeging niet geacht kan worden in haar belangen te zijn geschaad. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting d.d. 18 juli 2003 blijkt immers niet dat de verdediging in de nieuwe stukken aanleiding heeft gezien het Hof te verzoeken om nadere onderzoekshandelingen te doen verrichten danwel bepaalde getuigen op te roepen.3.

In dit kader verdient nog het volgende vermelding. Op de terechtzitting d.d. 24 april 2002 is het onderzoek voor onbepaalde tijd geschorst omdat de verdediging in het geheel nog geen processtukken had ontvangen. Gelet op de brief van de Advocaat-Generaal d.d. 15 mei 2002 zijn de nieuwe bescheiden dus kennelijk tezamen met, dan wel kort na de zich al in het dossier bevindende stukken aan de raadsman van verdachte verzonden. Uit het enkele feit dat de raadsman de aanvullende stukken pas na de terechtzitting van 24 april 2002 heeft ontvangen kan dus - in weerwil van hetgeen de steller van het middel aanvoert - geenszins worden geconcludeerd dat, als de verdediging tijdig afschriften van de processtukken zou hebben ontvangen, het onderzoek ter terechtzitting zou zijn gesloten vóór het tijdstip van overlegging van het nieuwe materiaal door het Openbaar Ministerie. Het ligt immers veel meer voor de hand dat in het geval dat de processtukken tijdig voor de eerste terechtzitting zouden zijn verstuurd, óók de aanvullende stukken - die zich op dat moment immers al bij het parket bevonden - aan de raadsman zouden zijn verzonden. Beginselen van een behoorlijke procesorde verlangen dat de verdediging de gelegenheid krijgt kennis te nemen van het dossier en daarover naar voren te brengen wat zij dienstig acht. De steller van het middel betoogt niet dat die gelegenheid heeft ontbroken. Het enkele feit dat stukken niet aan het dossier zijn toegevoegd op het moment waarop dat mogelijk was of niet direct aan de verdediging zijn toegezonden maakt nog niet dat er van een conflict met de beginselen van een behoorlijke procesorde gesproken zal kunnen worden. Verdachte zal immers enkel door zo een vertraging niet gehinderd zijn in zijn mogelijkheid zijn verdedigingsrechten uit te oefenen en volwaardig aan het proces deel te nemen. Dat een verdachte vrijuit zal kunnen gaan als een dossier niet tijdig wordt gecompleteerd is inderdaad een mogelijk voordeel voor een verdachte, maar niet een belang tot bescherming waarvan deze beginselen strekken.

In de toelichting op het middel wordt voorts geklaagd over het oordeel van het Hof dat de nieuwe stukken slechts een aanvulling bevatten op reeds bestaand materiaal.

Opmerking verdient allereerst dat in hoger beroep een geheel nieuwe behandeling plaatsvindt. Het recht van hoger beroep is onder meer gegeven om aan het Openbaar Ministerie en de verdachte de gelegenheid te bieden om in hun ogen onjuiste of onjuist totstandgekomen beslissingen voor een nieuwe behandeling, waarbij ruimte bestaat voor nieuwe feiten en argumenten, aan een andere rechterlijke instantie voor te leggen.4. Daaruit volgt dat het Openbaar Ministerie op zichzelf niet in strijd met enig beginsel van een behoorlijke strafrechtspleging handelt indien het na een vrijspraak alsnog een bepaald stuk aan het dossier toevoegt, waarop de bewezenverklaring in hoger beroep mede wordt gegrond.

Het Hof heeft slechts één van de ingevolge art. 414, eerste lid, Sv door de Advocaat-Generaal in het geding gebrachte stukken voor het bewijs gebezigd. Het gaat daarbij om het als bewijsmiddel 1 gebezigde proces-verbaal, nummer 2000085937-8, houdende de resultaten van een huiszoeking die op 30 juni 2000 heeft plaatsgevonden in de woning van [betrokkene 1], gelegen aan de [a-straat 1] te [plaats], welk proces-verbaal als bijlage is gevoegd bij de stukken betreffende de meineedzaak van [betrokkene 1].

Uit de inhoud van dit bewijsmiddel heeft het Hof blijkens de ten aanzien daarvan in de aanvulling op het verkorte arrest opgenomen nadere bewijsoverweging afgeleid dat zich op 30 juni 2000 in de woning aan de [a-straat 1] te [plaats] geen verdovende middelen bevonden.

De door het Hof gebezigde bewijsconstructie komt - kort gezegd - op het volgende neer:

Uit voorgaande bewijsmiddelen in samenhang met de als bewijsmiddelen 6 en 7 gebezigde verklaringen van [getuige] - inhoudende dat meerdere personen voor verdachte verdovende middelen verkopen en bewaren - heeft het Hof bewezen geacht dat het verdachte is geweest die de in de woning van [betrokkene 1] aangetroffen heroïne aanwezig heeft gehad.

Het als bewijsmiddel 1 gebezigde proces-verbaal legt dus een link tussen de op 5 september 2000 in de woning van [betrokkene 1] aangetroffen heroïne en verdachte door eliminering van [betrokkene 1] als degene die de heroïne aanwezig zal hebben doen zijn. Toch vind ik 's Hofs oordeel dat de stukken slechts een aanvulling bevatten op reeds bestaand materiaal en dat niet gezegd kan worden dat de bewijsbaarheid pas tot volle rijping is gekomen in hoger beroep geenszins onbegrijpelijk. Het enkele feit dat één van de in het dossier gevoegde stukken een belangrijke schakel vormt in de bewijsketen neemt niet weg dat het overgrote deel van het bewijs zich al in eerste aanleg in het dossier bevond. Mijn inziens is er dan ook - mede gelet op de omstandigheden dat a. het gaat om een weinig complexe zaak en b. de verdediging ruim de tijd heeft gehad om bekend te raken met de nieuwe stukken - geen enkele reden om tot het oordeel te komen dat het overleggen van die stukken strijdig zou zijn de beginselen van een eerlijke procesorde.

Het oordeel van het Hof dat het door de Advocaat-Generaal aangedragen materiaal ingevolge art. 414, eerste lid, Sv aan het dossier mocht worden toegevoegd is derhalve mijns inziens niet onbegrijpelijk. Voor verdere toetsing is in cassatie geen plaats.

Het middel faalt derhalve.

Het tweede middel houdt de klacht in dat het Hof de bewezenverklaring ontoereikend heeft gemotiveerd. In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat het Hof de vaststelling dat het verdachtes werkwijze was om heroïne te bewaren in woningen van derden niet enkel op de tot het bewijs gebezigde verklaringen van [getuige] mocht gronden.

Het middel doelt op de volgende twee als bewijsmiddelen 6 en 7 gebezigde verklaringen van [getuige]:

en

Het Hof heeft in een nadere bewijsoverweging het volgende overwogen:

Uit de verklaringen van [getuige] kan inderdaad niet volgen dat verdachte ook anderen dan [getuige] de heroïne voor verdachte in hun woningen liet bewaren. Wél kan uit die verklaringen volgen dat meerdere personen voor verdachte heroïne verkochten en bewaarden, en dat in ieder geval [getuige] de verdovende middelen in zijn woning bewaarde. Uit voornoemde verklaringen heeft het Hof dus sowieso kunnen afleiden dat het verdachtes werkwijze was om heroïne te laten bewaren door derden. Welke plek die derden als bergplaats voor de verdovende middelen hebben gekozen lijkt mij van ondergeschikt belang, hoewel het voor de hand ligt dat de meesten omwille van praktische redenen een bergplaats in/aan huis zullen hebben gebruikt. Nu het Hof uit [getuige]'s verklaringen heeft kunnen afleiden dat meerdere personen voor verdachte verdovende middelen in bewaring hadden en dat op zijn minst genomen één daarvan de heroïne in zijn huis bewaarde (namelijk [getuige] zelf), is de bewezenverklaring inzoverre toereikend gemotiveerd.

Het middel treft geen doel.

In het derde middel wordt aangevoerd dat de bewezenverklaring ook gelet op een door de verdediging gevoerd verweer onvoldoende is gemotiveerd.

Gedoeld wordt op een ter terechtzitting in hoger beroep van 18 juli 2003 door verdachtes raadsman gevoerd verweer, inhoudende het volgende:

In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat aldus door de verdediging is betwist dat de aan verdachte verweten gedragingen gekwalificeerd kunnen worden als "aanwezig hebben" in de zin van art. 2 Opiumwet.

Het Hof heeft voornoemd verweer kennelijk en mijns inziens niet onbegrijpelijk aldus begrepen dat daarin werd aangevoerd dat verdachte niets wist van de in de woning van [betrokkene 1] aangetroffen heroïne. Verdachte heeft in die woning immers slechts als gast vertoefd, zodat hij geen weet had en ook niet kon hebben omtrent het feit dat zich in de meterkast heroïne bevond. Een gast heeft bij de meterkast immers niets te zoeken, lijkt de redenering. Zo gelezen behelst het middel geen rechtsvraag omtrent het aanwezig hebben als bedoeld in art. 2, eerste lid onder C, Opiumwet, doch slechts een ontkenning van het aan verdachte tenlastegelegde.

Voorzover bedoeld werd te klagen dat verdachte de heroïne niet aanwezig had omdat de verdovende middelen zich niet in zijn woning, maar in de woning van [betrokkene 1] bevonden kan het volgende worden opgemerkt. Voor aanwezig hebben in de zin van art. 2, eerste lid, onder C Opiumwet is voldoende dat de betreffende goederen zich in de machtssfeer van de verdachte bevinden. Daarvoor is echter niet is vereist dat de goederen zich in de fysieke nabijheid van de verdachte bevinden.5.

Het Hof heeft, zoals hiervoor onder 4.3 is weergegeven, overwogen dat in de periode dat [betrokkene 1] gedetineerd zat verdachte de enige persoon was die beschikte over de sleutel van de woning van [betrokkene 1]. Daaruit heeft het Hof kennelijk afgeleid dat verdachte degene was die over de op dat moment in die woning aanwezige verdovende middelen kon beschikken. Het oordeel van het Hof dat het zodoende verdachte is geweest die de in de woning van [betrokkene 1] aangetroffen heroïne aanwezig heeft gehad als bedoeld in art. 2, eerste lid onder C, Opiumwet, getuigt mijns inziens niet van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk, in aanmerking genomen dat de heroïne in de woning moet zijn gelegd tijdens de detentie van [betrokkene 1].

Ook dit middel is tevergeefs voorgesteld.

Het vierde middel behelst de klacht dat het Hof niet had mogen volstaan met de constatering van de overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 EVRM.

Het Hof heeft een door de raadsman gevoerd verweer als volgt samengevat en verworpen:

In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat het voor het recht van verdachte op een behandeling van zijn zaak binnen een redelijke termijn niet uitmaakt of de overschrijding van die termijn te wijten is aan het Openbaar Ministerie of aan de griffie.

Het voorschrift van art. 6, eerste lid, EVRM inzake de behandeling van een strafzaak binnen een redelijke termijn beoogt te voorkomen dat een verdachte langer dan redelijk is onder de dreiging van een (verdere) strafvervolging zou moeten leven. Naast de bescherming die aldus aan de verdachte wordt geboden zijn er andere factoren die nopen tot een voortvarende afhandeling van strafzaken, zoals de preventieve werking die geacht wordt uit te gaan van berechting en bestraffing, de gerechtvaardigde belangen van het eventuele slachtoffer van het feit, en de ongunstige invloed van het tijdsverloop op de beoordeling van de feiten als gevolg van de verbleking van de herinnering van - bijvoorbeeld - eventuele getuigen.6.

De redelijkheid van de duur van behandeling van een strafzaak is afhankelijk van omstandigheden als de ingewikkeldheid van de zaak, de invloed van de verdediging op het procesverloop en de wijze waarop de zaak door de bevoegde autoriteiten is behandeld. Wat betreft de berechting van de zaak in hoger beroep heeft als uitgangspunt te gelden dat de behandeling van de zaak in die procesfase dient te zijn afgerond met een einduitspraak binnen twee jaar nadat het rechtsmiddel is ingesteld, tenzij sprake is van bijzondere omstandigheden die een langere behandelingsduur kunnen rechtvaardigen.7.

Overschrijding van de redelijke termijn dient in beginsel - tenzij zich het geval voordoet dat sprake is van een niet al te ernstige overschrijding in welk geval de rechter, bijvoorbeeld als een korte vrijheidsstraf of een lage boete wordt opgelegd, kan volstaan met de vaststelling dat de redelijke termijn is overschreden8. - te leiden tot strafvermindering en in zeer uitzonderlijke gevallen tot niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie.

In het vijfde middel wordt geklaagd dat het Hof de beslissing om niet de teruggave aan verdachte te gelasten van het inbeslaggenomen geldbedrag van f 10.000,-- (€ 4.537,80) onbegrijpelijk is.

Het Hof heeft ten aanzien van het inbeslaggenomen geldbedrag het volgende overwogen:

Op grond van art. 353, eerste lid, Sv dient de zittingsrechter in het geval van toepassing van artikel 9a Sr, van oplegging van straf of maatregel, van vrijspraak of ontslag van rechtsvervolging een beslissing te nemen over de met toepassing van art. 94 Sv inbeslaggenomen voorwerpen ten aanzien waarvan nog geen teruggave is gelast. Volgens de Memorie van Toelichting bij de Wet van 12 april 1995 tot wijziging van enige bepalingen in het Wetboek van Strafvordering en enkele andere wetten inzake de bewaring en teruggave van inbeslaggenomen voorwerpen is de werking van art. 353 Sv bewust beperkt tot ingevolge art. 94 Sv inbeslaggenomen voorwerpen. Belangrijk argument voor de wetgever was daarbij dat de strafrechter geen beslissingen dient te nemen ten aanzien van voorwerpen die in het kader van een strafrechtelijk financieel onderzoek in beslag zijn genomen.11. Ten aanzien van voorwerpen die op grond van art. 94a Sv in beslag zijn genomen dient de strafrechter zich dus te onthouden van een last tot teruggave.12.

Art. 353 Sv is in art. 511e Sv, eerste lid, Sv van overeenkomstige toepassing verklaard voor wat betreft de ontnemingsprocedure. Deze van-overeenkomstige-toepassing-verklaring moet mijns inziens zó worden uitgelegd dat de ontnemingsrechter niet slechts ten aanzien van de op grond van art. 94 Sv,13. maar ook ten aanzien van de op grond van art. 94a Sv inbeslaggenomen voorwerpen een beslissing dient te nemen.14. Omwille van doelmatigheidsredenen dient immers voor de ontnemingsrechter de mogelijkheid te bestaan om in het geval hij geen ontnemingsmaatregel oplegt ook meteen de teruggave van de voorwerpen aan de rechthebbende te gelasten. Daar komt bij dat het door de wetgever gebezigde argument dat het onwenselijk is dat de strafrechter zich uitspreekt over de in het kader van een strafrechtelijk financieel onderzoek inbeslaggenomen voorwerpen in een ontnemingsprocedure niet op gaat.

Voor wat betreft de onderhavige zaak geldt dus dat het Hof niet bevoegd was tot het geven van een last tot teruggave, omdat het op de goederen gelegde beslag gegrond is op art. 94a Sv. Het Hof heeft derhalve terecht niet de teruggave gelast van de inbeslaggenomen voorwerpen, wat er ook zij van de gegeven motivering.15.

Uit onderzoek is mij overigens gebleken dat door de Officier van Justitie te Maastricht uiteindelijk ten aanzien van verdachte geen ontnemingsvordering is ingediend. Wél is het op bedoeld geldbedrag rustende conservatoir beslag nog niet opgeheven.16.

In beginsel dient het Openbaar Ministerie op grond van art. 116, eerste lid, Sv het inbeslaggenomen geldbedrag terug te geven aan degene onder wie het in beslag is genomen, zodra het belang van strafvordering zich niet meer tegen teruggave verzet. Uitzonderingen op die hoofdregel zijn in het tweede lid van voornoemd artikel neergelegd. Indien het Openbaar Ministerie de mening is toegedaan dat het geldbedrag (nog) niet aan verdachte dient te worden teruggegeven, staat het de verdachte vrij om middels een beklagprocedure de teruggave daarvan te vorderen. Indiening van een klaagschrift als bedoeld in art. 552a Sv is immers gelet op het tweede lid van dat artikel mogelijk totdat drie maanden zijn verstreken sedert de vervolgde zaak tot een einde is gekomen.

Het middel is tevergeefs voorgesteld.

Het tweede en het derde middel lenen zich naar mijn mening voor een verwerping op de voet van art. 81 RO. Ambtshalve heb ik geen grond gevonden die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.

Het vierde middel gegrond achtend concludeer ik tot vernietiging van de bestreden beslissing, doch alleen voor wat betreft de strafoplegging, tot verwijzing van de strafzaak in zoverre naar een aangrenzend Hof teneinde met inachtneming van 's Hogen Raads arrest te worden berecht en afgedaan en tot verwerping van het beroep voor het overige.