HR, 26-03-2004, nr. C02/285HR

In deze zaak heeft de rechtbank - anders dan de kantonrechter - de vordering van thans eiseres tot cassatie tot doorbetaling van loon na nietigverklaring van het haar door thans verweerster in cassatie gegeven ontslag op staande voet gematigd op de voet van art. 7:680a BW. Tegen die beslissing richt zich het cassatiemiddel.

Tussen partijen, verder: [eiseres] en [verweerster], staat het volgende vast:

[Eiseres] heeft bij inleidende dagvaarding van 29 augustus 2000 nietigverklaring van het haar gegeven ontslag en - kort gezegd - doorbetaling van loon gevorderd met nevenvorderingen. Zij heeft daartoe aangevoerd dat een dringende reden voor het haar gegeven ontslag op staande voet ontbrak nu van de haar verweten werkweigering geen sprake is geweest terwijl [verweerster] evenmin toestemming had verkregen van de RDA; zij heeft in dat verband ook betoogd dat zij op het moment van haar ontslag niet tot werken in staat was (en nog steeds niet is) wegens volledige arbeidsongeschiktheid.

[Verweerster] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Zij heeft betoogd dat wel degelijk sprake is geweest van werkweigering en een terecht gegeven ontslag op staande voet. Zij heeft een voorwaardelijke reconventionele vordering ingesteld ter zake van onverschuldigde betaling van loon en ziekteuitkeringen in de periode na het ontslag op staande voet alsmede schadevergoeding. Zij heeft tevens "voorzover vereist" een beroep gedaan op matiging van de loonvordering.

De Kantonrechter heeft bij vonnis van 7 februari 2001 geoordeeld dat geen dringende reden voor ontslag aanwezig is geweest omdat geen sprake is geweest van werkweigering nu [verweerster] ten onrechte ervan is uitgegaan dat [eiseres] geschikt kon worden geacht aangepaste werkzaamheden gedurende de gehele dag te verrichten en ook omdat de weigering gehoor te geven aan de sommatie om wederom te komen praten geen dringende reden voor ontslag opleverde. De kantonrechter is tot de slotsom gekomen dat de vordering tot nietigverklaring van het ontslag moet worden toegewezen en dat ook de vordering tot (door)betaling van loon voor toewijzing vatbaar is nu de arbeidsovereenkomst is blijven bestaan. Zij heeft terzijde nog opgemerkt dat - gelet op de gezondheidstoestand waarin [eiseres] destijds verkeerde - aan [verweerster] ook andere wegen dan die van een ontslag op staande voet open (hebben) (ge)staan om de arbeidsovereenkomst te beëindigen. De kantonrechter heeft ten slotte bepaald dat het aan [eiseres] gegeven ontslag nietig is en zij heeft [verweerster] veroordeeld aan [eiseres] te betalen het netto-equivalent van het brutoloon vanaf 1 juni 2000 totdat de dienstbetrekking rechtsgeldig zal zijn beëindigd (op welk bedrag in mindering strekken de reeds aan [eiseres] voldane bedragen). De kantonrechter heeft daarbij [verweersters] beroep op matiging gepasseerd.

De Rechtbank heeft - na door [verweerster] ingesteld appel - bij vonnis van 10 juli 2002 de loonvordering, anders dan de kantonrechter, gematigd op de voet van art. 7:680a BW en het vonnis van de kantonrechter in verband daarmee vernietigd voorzover het betreft de beslissing tot doorbetaling van loon tot het moment van rechtsgeldige beëindiging van de dienstbetrekking; in zoverre opnieuw beslissende heeft zij [verweerster] veroordeeld tot doorbetaling van loon vanaf 1 juni 2000 tot 1 december 2000. Voor het overige heeft de rechtbank het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd (met uitzondering van de in cassatie niet van belang zijnde beslissing tot toekenning van buitengerechtelijke incassokosten). Daartoe overwoog zij onder meer dat in de gegeven omstandigheden - waaronder deze dat destijds de slechte verstandhouding tussen partijen het grootste probleem was geworden en dat dit in ieder geval mede aan [verweerster] als werkgeefster was te wijten - de weigering van [eiseres] om gevolg te geven aan de sommatie om op kantoor te komen niet dusdanig ernstig was om een ontslag op staande voet te rechtvaardigen, zelfs niet indien aangenomen zou moeten worden dat de Arbo-arts op 20 juni 2000 aan [eiseres] gemeld zou hebben dat zij arbeidsgeschikt was (voor aangepast werk), hetgeen [eiseres] betwist. Zij tekende daarbij aan aldus niet toe te komen aan beoordeling van de omstandigheid dat de verzekeringsarts van Cadans [eiseres] per 20 juni 2000 arbeidsongeschikt heeft geacht voor haar werk. Met betrekking tot de matiging van de loonvordering overwoog de rechtbank als volgt:

[Eiseres] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het vonnis van de Rechtbank. [Verweerster] is in cassatie niet verschenen; tegen haar is verstek verleend. [Eiseres] heeft de zaak nog schriftelijk toegelicht.

Het cassatiemiddel

Het middel richt zich met drie middelonderdelen (de cassatiedagvaarding spreekt van "grieven") tegen de hiervoor geciteerde rechtsoverweging 5.12 van het beroepen vonnis. Middelonderdeel 1 strekt ten betoge dat de rechtbank - gezien haar overweging dat het beroep op matiging wordt gehonoreerd "gelet op alle omstandigheden van het geval" - heeft nagelaten blijk ervan te geven dat van de bevoegdheid tot matiging van de loonvordering op grond van art. 7:680a BW alleen gebruik kan worden gemaakt indien toewijzing in de gegeven omstandigheden tot onaanvaardbare gevolgen zou leiden. Middelonderdeel 2 klaagt dat voorzover de rechtbank de omstandigheid dat het ongeldige ontslag per 22 juni 2000 in een rechtsgeldig ontslag geconverteerd had kunnen worden, heeft willen aanmerken als één van de omstandigheden ter motivering van de matiging van de loonvordering, dit oordeel rechtens onjuist en/of onbegrijpelijk is. Betoogd wordt dat de rechtbank de (on)mogelijkheid van conversie ten onrechte beschouwt als één van de omstandigheden die aanleiding kunnen geven tot matiging van de loonvordering en voorts dat de rechtbank ten onrechte eraan voorbijgaat dat geen conversie als door de rechtbank bedoeld mogelijk was nu de opzegging wegens dringende reden op andere omstandigheden is gegrond dan de door de RDA verleende toestemming en nu [eiseres] zowel ten tijde van het ontslag op staande voet als daarna (tot heden) 100% arbeidsongeschikt was, zodat rechtsgeldige opzegging op grond van art. 7:670 lid 1 BW niet mogelijk was. Middelonderdeel 3 klaagt dat voorzover de rechtbank de omstandigheid dat het ongeldige ontslag in een rechtsgeldig ontslag had kunnen worden geconverteerd, heeft willen aanmerken als aanknopingspunt voor het vaststellen van de omvang van de loonvordering, dat oordeel op de gronden aangegeven bij middelonderdeel 2 rechtens onjuist en/of onbegrijpelijk is.

Krachtens art. 7:680a BW is de rechter bevoegd een vordering tot doorbetaling van loon die gegrond is op een vernietigbare opzegging van de arbeidsovereenkomst te matigen, ook ambtshalve, indien toewijzing in de gegeven omstandigheden tot onaanvaardbare gevolgen zou leiden, doch op niet minder dan het in geld vastgestelde loon voor de duur van de opzegtermijn ingevolge art. 7:672 BW noch op minder dan het in geld vastgestelde loon voor drie maanden. Deze bepaling is ingevoegd bij de op 1 januari 1999 in werking getreden wet Flexibiliteit en zekerheid (Wet van 14 mei 1998, Stb. 300). Zij is de codificatie van vaste jurisprudentie.

De geschiedenis van deze bepaling gaat terug tot het begin van de jaren 70 (van de vorige eeuw) toen verschillende schrijvers pleitten voor invoering van een matigingsrecht of van een maximumperiode voor een vordering van loon wegens nietigheid (nu: vernietigbaarheid) van het ontslag; dit in verband met de hoogte van loonvorderingen in gevallen waarin aan de nietigheid in wezen een kleine fout ten grondslag lag. (Zie met verdere verwijzingen: Van Slooten, Arbeid en Loon, 1999, par. 8.6.1 en Luttmer-Kat, losbladige Arbeidsovereenkomst, art. 7:680a, aant. 2.) Het eerste arrest waarin de Hoge Raad bedoelde matigingsbevoegdheid aanvaardde dateert van 5 januari 1979, NJ 1979, 207, m.nt. PAS; de Raad oordeelde dat een redelijke wetstoepassing meebrengt art. 1639r lid 5 BW (oud) (thans art. 7:680 lid 5 BW) van analoge toepassing te achten; in deze bepaling (art. 1639r sprak van een schadeloosstelling, art. 7:680 spreekt van een gefixeerde schadevergoeding) wordt aan de rechter de bevoegdheid toegekend de daar bedoelde schadeloosstelling (schadeloosstelling wegens onregelmatige opzegging ten bedrage van het loon voor de tijd dat de dienstbetrekking bij regelmatige beëindiging had behoren voort te duren) te matigen zo deze hem met het oog op de omstandigheden van het geval bovenmatig voorkomt. Dit arrest is in de periode tot 1990 gevolgd door een reeks arresten waarin de in 1979 gegeven beslissing werd bevestigd en nader vorm gegeven; zie het jurisprudentieoverzicht bij Luttmer-Kat, a.w., art. 7:680a, aant. 3 en Van Slooten, a.w., par. 8.6.2. Deze jurisprudentie heeft in de literatuur aan veel kritiek blootgestaan; zie met veel verdere verwijzingen: Van Slooten, a.w., par. 3.6.3 en Luttmer-Kat, a.w., art. 7:680a, aant. 3. Deze kritiek heeft destijds gehoor gevonden bij de SER die in zijn advies over de herziening van het ontslagrecht van 16 september 1988 meende dat er onvoldoende grond is "om de diep in het ontslagrecht insnijdende matigingsleer van de Hoge Raad onverkort te handhaven". Zie hierover mijn oud-ambtgenoot Koopmans in zijn conclusie voor HR 1 juni 1990, NJ 1990, 715, m.nt. PAS, met veel verdere verwijzingen en een exposé over de nadelen en de voordelen van de matigingsbevoegdheid; Koopmans heeft daarbij verwezen naar het overzichtsartikel van Van Noord (SMA 1984, p. 649) waaruit blijkt dat matiging tot drie maanden, het door art. 1639r lid 5 (oud) BW voorziene minimum, vaak voorkomt en soms een soort "standaardtarief" lijkt te zijn.

Met het oog op deze kritiek heeft Koopmans - tot uitgangspunt nemend dat het principe van het matigingsrecht niet meer ter discussie stond - de Hoge Raad opgeroepen het toezicht op het uitoefenen van het recht door de feitenrechter te versterken. Als de matigingsbevoegdheid inderdaad - zoals overwogen in HR 3 januari 1986, NJ 1986, 700, m.nt. PAS - ertoe strekt om onaanvaardbare gevolgen te voorkomen, moet ook vaststaan - aldus Koopmans - dat het doorlopen van de loonvordering zulke gevolgen heeft: er moet niet een situatie ontstaan dat de werkgever bijna zeker ervan kan zijn dat de rechter wel zal beperken, en wel tot drie maanden loon; in wezen zou dan de nietigheidssanctie worden gedenatureerd tot een administratieve stelpost zoals Christe het formuleert in zijn SMA-annotatie onder HR 26 april 1985, RvdW 1985, 85 (NJ 1985, 663), SMA 1985, p. 603, l.k. onder 3. Koopmans gaf de Hoge Raad in overweging om duidelijk te maken dat het veroorzaken van zo'n situatie niet in zijn bedoeling ligt en tegelijkertijd een signaal te geven aan de lagere rechtspraak dat de mate van loonbeperking niet los kan worden gezien van de onaanvaardbaarheid van het doorlopen van de loonvordering.

De Hoge Raad heeft vervolgens in zijn arrest - onder verwijzing naar HR 26 april 1985, NJ 1985, 663 - overwogen dat de matigingsbevoegdheid ter zake van vorderingen tot doorbetaling van loon in geval van nietige beëindiging van de dienstbetrekking ertoe strekt een onaanvaardbaar resultaat te vermijden en dat de vraag of matiging in het gegeven geval op haar plaats is, mede in het licht van deze strekking dient te worden beantwoord; de Raad overwoog dat daarbij opmerking verdient dat de rechter ter zake van de uitoefening van deze bevoegdheid een mate van terughoudendheid dient te betrachten die met dit uitgangspunt strookt. Dit uitgangspunt is in latere arresten steeds bevestigd; zie bijvoorbeeld HR 30 juni 1995, NJ 1996, 52, m.nt. PAS, HR 30 oktober 1998, NJ 1999, 268, m.nt. PAS.

Deze jurisprudentie is - zoals gezegd - gecodificeerd in het op 1 januari 1999 in werking getreden art. 7:680a BW waarin expliciet tot uitdrukking is gebracht dat matiging slechts mogelijk is indien toewijzing tot onaanvaardbare gevolgen zou leiden. Zie over de wetsgeschiedenis van deze bepaling verder: Van Slooten, a.w., par. 8.6.4 en voorts Kuip en Scholtens, Parl. Gesch. Flexwet, 1999, p. 806-809. Zie over het toepassingsbereik van art. 7:680a BW nog: Van Slooten, a.w., par. 8.6.5 en Luttmer-Kat, a.w., art. 680a, aant. 5.

De aan de rechter toekomende bevoegdheid tot matiging is een discretionaire bevoegdheid. De beslissing van de rechter om al dan niet tot matiging over te gaan kan in cassatie dan ook slechts beperkt worden getoetst: de beslissing staat evenwel in ieder geval bloot aan cassatie ingeval de rechter is uitgegaan van een onjuiste voorstelling omtrent het bestaan of de omvang van zijn bevoegdheid of ingeval de rechter deze heeft uitgeoefend zonder de aanwezigheid te hebben vastgesteld van de feitelijke omstandigheden onder welke zij hem is toegekend; zie de conclusie van mijn ambtgenoot Strikwerda voor HR 19 januari 2001, NJ 2001, 264, m.nt. PAS, met verwijzing naar Veegens-Korthals Altes-Groen, Cassatie in burgerlijke zaken, 1989, nr. 106. De beslissing van de rechter staat dan ook bloot aan cassatie ingeval hij de loonvordering heeft gematigd zonder dat is voldaan aan de maatstaf dat toewijzing van de loonvordering in de gegeven omstandigheden tot onaanvaardbare gevolgen zou leiden; hij is gehouden bij het uitoefenen van zijn bevoegdheid de mate van terughoudendheid te betrachten die met deze maatstaf strookt en daarvan in zijn motivering te doen blijken; zie HR 30 oktober 1998, NJ 1999, 268, m.nt. PAS en HR 13 september 2002, NJ 2002, 496. Hij is tevens gehouden alle bijzonderheden van het geval in onderling verband in aanmerking te nemen; zie HR 28 september 1984, NJ 1985, 245, m.nt. PAS en het hiervoor genoemde arrest HR 19 januari 2001, NJ 2001, 264, m.nt. PAS. Relevante omstandigheden kunnen onder meer zijn het financieel onvermogen van de werkgever, elders door de werknemer verdiende inkomsten, onvoldoende inspanningen van de werknemer om elders aan de slag te komen, en een wanverhouding tussen de tijd waarover loon moet worden betaald en de tijd waarin feitelijk is gewerkt. Zie Luttmer-Kat, a.w., art. 680a, aant. 6 met verwijzing naar aant. 3. Uit de hiervoor genoemde jurisprudentie blijkt dat zekere motiveringseisen kunnen worden gesteld aan een beslissing waarin de rechter gebruik maakt van zijn discretionaire bevoegdheid tot matiging. Zie hierover ook de conclusie van mijn oud-ambtgenoot Bakels voor het zojuist genoemde arrest van 13 september 2002 met verwijzing naar de conclusie van de A-G Franx voor HR 3 januari 1986, NJ 1986, 700, m.nt. PAS en naar de conclusie van de toenmalige A-G Hartkamp voor HR 25 maart 1988, NJ 1988, 682.

Uit de door het middel aangevallen rechtsoverweging 5.12 van het vonnis van de rechtbank blijkt niet dat de rechtbank zich rekenschap ervan heeft gegeven dat van matiging van de loonvordering slechts sprake kan zijn ingeval toewijzing van de loonvordering in de gegeven omstandigheden tot onaanvaardbare gevolgen zou leiden; zij heeft immers volstaan met de overweging dat zij het door [verweerster] in eerste aanleg gedane beroep op matiging (een beroep op matiging dat overigens in het geheel niet was gemotiveerd, terwijl tegen de beslissing van de kantonrechter het beroep op matiging te passeren geen grief was gericht) "gelet op alle omstandigheden van het geval" honoreert en wel in die zin dat de verplichting tot doorbetaling van loon beperkt zal worden tot 1 december 2000. In dat verband heeft de Rechtbank aangetekend dat zij daarbij tevens aansluiting heeft gezocht bij de conversie-jurisprudentie nu conversie van het ongeldige ontslag per 22 juni 2000 in een geldig ontslag tegen de eerst mogelijke datum in de rede zou hebben gelegen gezien de na het ontslag op staande voet verkregen ontslagvergunning van de RDA. Door aldus de loonvordering te matigen zonder op enigerlei wijze te refereren aan de onaanvaardbaarheid van de gevolgen van toewijzing van de loonvordering, heeft de rechtbank - uitgaande van de toepasselijkheid van art. 7:680a BW - blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het bestaan of de omvang van haar bevoegdheid dan wel niet voldaan aan de motiveringseisen die moeten worden gesteld aan een beslissing als de onderhavige. Middelonderdeel 1 dat een klacht van deze strekking bevat, slaagt derhalve. Het bestreden vonnis kan niet in stand blijven en verwijzing zal moeten volgen. In het geding na verwijzing zal ook nog aan de orde kunnen komen of de arbeidsverhouding inmiddels anderszins rechtsgeldig is geëindigd, een kwestie die de rechtbank uitdrukkelijk in het midden heeft gelaten.

Voor de volledigheid merk ik overigens nog het volgende op. Voorzover de rechtbank tot uitdrukking heeft willen brengen dat toewijzing van de loonvordering tot onaanvaardbare gevolgen zou leiden nu conversie van het ongeldige ontslag per 22 juni 2000 in een geldig ontslag tegen de eerst mogelijke datum in de rede zou hebben gelegen gezien de na het ontslag op staande voet verkregen ontslagvergunning, heeft de rechtbank reeds miskend dat de enkele overweging dat conversie "in de rede zou hebben gelegen" - een overweging waarbij overigens niet expliciet wordt ingegaan op het aan conversie gestelde vereiste dat van omzetting geen sprake kan zijn ingeval dit gelet op de gevolgen daarvan jegens de ontslagen werknemer onredelijk zou zijn - geen inzicht geeft in de onaanvaardbaarheid van de gevolgen van toewijzing van de loonvordering. Daarbij komt dat de rechtbank - die in rechtsoverweging 5.8 expliciet heeft aangetekend niet toe te komen aan de beoordeling van de omstandigheid dat de verzekeringsarts van Cadans [eiseres] per 20 juni 2000 arbeidsongeschikt heeft geacht voor haar werk - eraan lijkt te hebben voorbijgezien dat van de door haar bedoelde conversie - conversie in gevallen waarin de door het BBA vereiste ontslagvergunning is verkregen nadat de werknemer op staande voet was ontslagen - geen sprake kan zijn ingeval het ontslag op staande voet waarvan met succes de nietigheid is ingeroepen wegens het ontbreken van een dringende reden, een zieke werknemer betrof die ziek is gebleven gedurende de periode waarvoor de ontslagvergunning - voorzover vereist - gold; tijdens ziekte geldt immers het opzegverbod van art. 7:670 BW. Ook in zoverre slaagt het middel. Zie over het opzegverbod tijdens ziekte: Luttmer-Kat, a.w., art. 7:670, aant. 1-3 en 12. Zie over ontslag tijdens ziekte en een in dat verband mogelijke vordering tot doorbetaling van loon voorts: Bakels, Schets van het Nederlands arbeidsrecht, bewerkt door Asscher-Vonk en Fase, 2003, par. 3.6.3.9, p. 168.

Anders dan het middel betoogt, zou de omstandigheid dat de ontslagvergunning eerst is aangevraagd en verkregen nadat het ontslag op staande voet was verleend, naar mijn oordeel op zichzelf aan conversie niet in de weg hebben gestaan mits de grond waarop de vergunning is verleend reeds bestond ten tijde van het ontslag op staande voet; zie ook Stein in zijn noot onder HR 23 januari 1981, NJ 1981, 284. Zie over conversie van een nietig ontslag op staande voet in een geldig ontslag na ontslagvergunning verder: HR 16 februari 1973, NJ 1973, 163 m.nt. PZ; HR 12 november 1976, NJ 1977, 140, m.nt. PZ; HR 23 januari 1981, 284 m.nt. PAS; HR 12 november 1993, NJ 1994, 122.

Bij dit alles merk ik nog het volgende op. De rechtbank is in het voetspoor van partijen en van de RDA kennelijk - en niet in cassatie bestreden - ervan uitgegaan dat in casu een ontslagvergunning van de RDA was vereist. Dat uitgangspunt lijkt evenwel discutabel: zie Luttmer-Kat, a.w., Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945, artikelgewijs commentaar, art. 2, aant. 5; vgl. ook HR 20 maart 1992, NJ 1992, 725, m.nt. PAS.

Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot verwijzing ter verdere behandeling en beslissing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden