HR, 27-01-1989, nr. 7341

ALB

Rek.nr. 7341

Omgangsregeling

Parket, 21 november 1988

Mr. Moltmaker

Conclusie inzake:

[de vader]

tegen

[de moeder]

Edelhoogachtbaar College,

1. Feiten en procesgang.

1.1 De echtscheidingsprocedure tussen partijen gaf aanleiding tot het arrest van Uw Raad van 11 mei 1984, NJ 1984, 584. Het ontmoet naar mijn mening dan ook geen bezwaar, dat i.c. niet het volledige op die echtscheiding betrekking hebbende procesdossier is overgelegd. De processtukken die van belang zijn voor het onderhavige geschil, t.w. de omgangsregeling, zijn wel aanwezig.

1.2 Uit het huwelijk tussen partijen op 11 augustus 1962 zijn twee zoons geboren: [kind 1] op [geboortedatum] 1970 en [kind 2] op [geboortedatum] 1974. Verzoeker tot cassatie (de vader) heeft de Zaïrese nationaliteit, verweerster in cassatie (de moeder) en de kinderen de Nederlandse.

1.3 Bij vonnis van 19 december 1984 werd tussen partijen echtscheiding uitgesproken. Het ouderverhoor vond plaats op 7 juli 1987. De kinderen werden afzonderlijk gehoord. Namens de vader, die niet zelf verscheen, werd mr. A.H. Rijkx gehoord. Bij beschikking van 22 juli 1987 benoemde de Rechtbank de moeder tot voogdes en de vader tot toeziend voogd.

1.4 De vader stelde tegen deze beschikking hoger beroep in. Op 6 november 1987 hoorde het Hof de kinderen in raadkamer. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling op diezelfde dag verzocht de vader het Hof subsidiair een omgangsregeling vast te stellen met betrekking tot de kinderen. Vanaf 1980 was er geen contact meer tussen de vader en de kinderen, met dien verstande dat er sedert juli 1987 tussen de vader en de oudste zoon weer contact bestaat.

1.5 Bij beschikking van 27 november 1987 heeft het Hof de beschikking van de Rechtbank ten aanzien van de voogdij bekrachtigd en het verzoek van de vader tot het vaststellen van een omgangsregeling afgewezen. Het Hof heeft daartoe overwogen:

‘’9. Ten aanzien van de door de vader — subsidiair — verzochte omgangsregeling is het hof van oordeel dat het gewenst is dat de zoons gelegenheid hebben contact met hun vader te hebben maar dat het gelet op de leeftijd van de beide jongens aan henzelf kan worden overgelaten of en wanneer zij in overleg met de moeder hun vader wensen te bezoeken. Het hof zal derhalve dienaangaande niets vastleggen.’’

1.6 Bij verzoekschrift, bij de Hoge Raad ingekomen op 27 januari 1988, heeft de vader tegen de beschikking van het Hof beroep in cassatie ingesteld. Het voorgestelde cassatiemiddel bevat twee onderdelen.

In onderdeel 1 wordt gesteld:

a. dat 's Hofs overweging het mede uit art. 8 EVRM voortvloeiende recht van de vader op omgang met zijn zoon [kind 2] miskent (omdat zoon [kind 1] inmiddels meerderjarig is behoeft te zijnen aanzien in cassatie niet meer te worden beslist) en

b. dat voorzover 's Hofs oordeel erop zou zijn gebaseerd, dat [kind 2] ook zonder een door de rechter vastgestelde omgangsregeling in overleg met zijn moeder zijn vader (regelmatig) zal bezoeken en zich te dien aanzien geen problemen tussen de ouders zullen voordoen, niet blijkt welke feiten het Hof tot dit oordeel hebben geleid en mitsdien 's Hofs beslissing onvoldoende is gemotiveerd.

Onderdeel 2 van het middel betoogt, dat het Hof art. 902b, lid 1, Rv. heeft geschonden doordat het Hof heeft beslist zonder [kind 2] in de gelegenheid te hebben gesteld zijn mening kenbaar te maken, althans hem daartoe behoorlijk te hebben doen oproepen.

1.7 Het verzoekschrift tot cassatie bevatte geen petitum. Bij brief, ingekomen op 29 januari 1988, werd dat verzuim hersteld.

1.8 De moeder heeft, nadat uitstel voor de indiening was verleend, een verweerschrift in cassatie ingediend, ingekomen op 10 maart 1988. Na een daartoe strekkend verzoek, ingekomen op 21 maart 1988, heeft de moeder nog een aanvullend verweerschrift ingediend, ingekomen op 18 april 1988. Daarin heeft de moeder gesteld, dat de minderjarigen op 6 november 1987 door het Hof zijn gehoord, ook over een omgangsregeling, zoals blijkt uit de verklaring van de griffier bij brief van 15 april 1988.

1.9 Bij aanvullend verzoekschrift, ingekomen op 18 april 1988, legt de vader een brief over van Mr. E.N.J.H. de Rechter d.d. 25 maart 1988, waarin wordt gezegd, dat eerst nadat de kinderen zijn gehoord de mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden waarop namens de vader om een omgangsregeling is verzocht.

2. Formeel recht

2.1 De cassatietermijn

2.1.1 Aangezien de bestreden beschikking met betrekking tot de omgangsregeling een onderdeel vormt van de beschikking inzake de voogdij en echtscheiding, beloopt de cassatietermijn ingevolge art. 931 Rv. twee maanden. Zie punt 2.4 van mijn conclusie voor HR 11 maart 1988, NJ 1988, 507 en de aldaar vermelde jurisprudentie: HR 28 augustus 1974, NJ 1975, 277 nt. W.L.H. onder nr. 278, HR 26 oktober 1979, NJ 1980, 128 nt. W.H.H. (zie ook diens noot onder Hof 's-Hertogenbosch 8 januari 1976, NJ 1977, 45), HR 25 januari 1980, NJ 1980, 488 nt. W.H.H., HR 19 maart 1982, NJ 1982, 559 nt. W.H.H. en HR 20 mei 1983, NJ 1983, 688.

2.1.2 Gelet op het vorenstaande is het verzoekschrift tot cassatie tijdig ingediend. Dit is echter niet het geval met de brief van 28 januari 1988, waarbij het verzoekschrift met een petitum werd aangevuld.

2.2 Het ontbreken van het petitum.

2.2.1 De wet schrijft niet voor, dat het verzoekschrift op straffe van nietigheid een omschrijving bevat van de beslissing die de verzoeker van de Hoge Raad verlangt. Zie D.J. Veegens, Cassatie in burgerlijke zaken, 2e druk (1971), blz. 276 en de in noot 3 van die blz. door hem vermelde jurisprudentie (HR 2 november 1936, NJ 1937, 546 en 2 juni 1950, NJ 1950, 598) en voorts Van den Dungen, Burgerlijke Rechtsvordering (E. Korthals Altes), art. 426a/426b, aant. 3.

2.2.2 Aangezien uit het verzoekschrift voldoende duidelijk blijkt dat vernietiging van 's Hofs beschikking wordt gevraagd (zie de bovenvermelde jurisprudentie) is het verzoekschrift tot cassatie naar mijn mening ook zonder petitum ontvankelijk.

2.2.3 Nog afgezien van het vorenstaande zou een goede procesorde zich er m.i. niet tegen verzetten dat Uw Raad op het nader geformuleerde petitum acht slaat, nu de wederpartij tegen deze aanvulling kennelijk geen bezwaar heeft, vgl. bijv. HR 14 mei 1976, NJ 1976, 550 en HR 24 juni 1977, NJ 1978, 65.

2.3 Aanvulling verweerschrift en verzoekschrift.

2.3.1 Voor het indienen van een aanvullend verweerschrift bestond m.i. nauwelijks aanleiding. Het daarin gestelde had ook onmiddellijk in het oorspronkelijke verweerschrift gesteld kunnen worden, omdat het Hof in zijn beschikking uitdrukkelijk melding maakt van het feit dat de kinderen zijn gehoord, en de beschikking zelf geen aanleiding geeft te veronderstellen dat daarbij in het geheel niet over een mogelijke omgangsregeling is gesproken.

Aangenomen dat voor aanvulling van een verweerschrift in beginsel dezelfde regels gelden als voor aanvulling van een verzoekschrift, zal derhalve Uw Raad gelet op het vorenstaande op het aanvullende verweerschrift geen acht behoeven te slaan. Zie o.m. HR 19 november 1982, NJ 1983, 100, HR 21 september 1984, NJ 1985, 214 en punt 7 van de conclusie van mijn ambtgenote mevr. Biegman-Hartogh voor die beschikking en HR 18 december 1987, NJ 1988, 372.

2.3.2 Overigens behoeft de vraag of Uw Raad op het aanvullende verweerschrift en verzoekschrift acht zal slaan naar het mij voorkomt i.c. geen beantwoording.

Indien Uw Raad daarop geen acht slaat kan worden geconstateerd dat onderdeel 2 van het cassatiemiddel feitelijke grondslag mist, gelet op het gestelde in de eerste alinea van het vorige punt (2.3.1).

Hetzelfde geldt echter als Uw Raad op de aanvullingen wel acht slaat. De griffier stelt dat de kinderen omtrent een omgangsregeling zijn gehoord. Deze mededeling wordt niet ontkracht door de in punt 1.9 hiervóór bedoelde brief van Mr. De Rechter. Het is toch zeer wel denkbaar dat het Hof in het kader van de beslissing over de voogdij de mening van de kinderen inzake een mogelijke omgangsregeling heeft gevraagd, ook al had de vader op dat moment nog niet een daartoe strekkend verzoek gedaan.

3. Onderdeel 1 van het middel.

3.1 Gelet op de formulering van rov. 9, geciteerd in punt 1.5, is 's Hofs oordeel er naar mijn mening niet op gebaseerd dat [kind 2] ook zonder een omgangsregeling zijn vader wel (regelmatig) zal bezoeken. Het Hof laat het aan hemzelf over of en wanneer hij zijn vader zal wensen te bezoeken. Onderdeel 1 van het middel mist derhalve in zoverre (zie punt 1.6 sub b hiervóór) feitelijke grondslag.

3.2 Eén van de redenen voor de rechter om het treffen van een omgangsregeling achterwege te laten kan zijn, dat er in feite een voor alle partijen bevredigende omgangsregeling functioneert, zie bijv. HR 1 juli 1983, RvdW 1983, 135, 24 februari 1984, RvdW 1984, 61, 20 maart 1987, nr. 7159 (niet gepubliceerd). Dat zulks i.c. het geval is of — naar redelijkerwijs mag worden verwacht — in de toekomst het geval zal zijn heeft het hof echter niet vastgesteld (zie het vorige punt).

3.3 Een omgangsregeling kan ook door de rechter worden geweigerd, indien het belang van het kind zich daartegen verzet, d.w.z. dat de rechter, het belang van de ouder die omgang vraagt afwegend tegen dat van het kind, aan het belang van het kind prioriteit geeft, zulks op grond van de rechten die niet alleen de ouder maar ook het kind aan art. 8 EVRM ontleent. Vgl. bijv. HR 2 mei 1980, NJ 1980, 537 nt. E.A. Alkema, HR 19 maart 1982, NJ 1982, 559 nt. W.H.H., HR 16 april 1982, NJ 1982, 160, HR 22 februari 1985, NJ 1986, 3 nt. EAAL en EAA, HR 8 augustus 1986, NJ 1987, 37, HR 20 maart 1987, nr. 7122 (niet gepubliceerd), HR 15 april 1988, nr. 7285 (niet gepubliceerd) en HR 11 november 1988, nr. 7321.

Zie over de ontzeggingsgronden ook uitvoerig MvT Tweede Kamer, vergaderjaar 1984–1985, 18.964 (nadere regeling van de omgang in verband met scheiding), nr. 3, blz. 8 e.v. en 15/16, MvA (stuk nr. 6), blz. 14 en 16–22 en over dit wetsontwerp S. Wortmann, FJR 1985, blz. 120 e.v., N.W.E. Koopmann, Echtscheidingsrecht, 5e druk 1986, blz. 99 e.v. en J.E. Doek/R.C. Gisolf, Echtscheiding en omgangsrecht (1988), blz. 84/85.

3.4 In voormeld wetsontwerp wordt voorgesteld een artikel 1:161a, lid 3, waarvan de aanhef en letter d luiden:

‘’De rechtbank ontzegt het recht op omgang slechts, indien:

a. enz.

d. het kind dat twaalf jaren of ouder is, bij zijn verhoor van ernstige bezwaren tegen omgang met zijn ouder heeft doen blijken.’’

Dat het begrip ‘’ernstige bezwaren’’ een belangenafweging door de rechter impliceert, blijkt uit de in het vorige punt vermelde kamerstukken. Bijv. MvA blz. 19:

‘’De positie die het kind inneemt bij het omgangsrecht, is daarmee duidelijk centraal gesteld. Dit wil evenwel niet zeggen dat ieder nadeel voor het kind of ieder bezwaar van het kind zou behoren te leiden tot ontzegging van het omgangsrecht. Dat zou niet stroken met het fundamentele karakter van het omgangsrecht en ook niet met de rechten die de ouder-niet-voogd evenzeer als de ouder-voogd en het kind aan art. 8 EVRM ontlenen.’’

In deze geest ook HR 16 april 1982, NJ 1982, 560, waarbij sprake was van een voor haar leeftijd (16 jaar) volwassen en evenwichtig kind dat ernstige bezwaren had tegen omgang met haar vader, welke bezwaren niet zonder grond waren.

3.5 In het licht van het vorenstaande heeft het Hof naar mijn mening blijk gegeven van een verkeerde rechtsopvatting door in strijd met het door de vader aan art. 8 EVRM te ontlenen omgangsrecht te overwegen dat het gelet op de leeftijd van de beide jongens (d.w.z. ook v.w.b. de 14-jarige [kind 2]) aan henzelf kan worden overgelaten of en wanneer zij ….. hun vader wensen te bezoeken.

4. Conclusie.

Onderdeel 1, eerste gedeelte (zie punt 1.6, sub a) van het middel gegrond bevindend, concludeer ik tot vernietiging van de uitspraak van het Hof en tot verwijzing van de zaak naar een ander Hof ter verdere behandeling en beslissing.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,