HR, 12-10-1979, nr. 11395

12 oktober 1979

E.K.

De Hoge Raad der Nederlanden,

in de zaak nr. 11.393 van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Radio Modern B.V., gevestigd te Rotterdam, eiseres tot cassatie van een tussen partijen gewezen arrest van het Gerechtshof te ’s-Gravenhage van 11 mei 1978, incidenteel verweerster, vertegenwoordigd door Mr. J. van Schellen, advocaat bij de Hoge Raad,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Edah B.V., gevestigd te Helmond,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Sellers & Sellers B.V., gevestigd te Tilburg, verweersters in cassatie, incidenteel eiseressen, vertegenwoordigd door Mr. L.D. Pels Rijcken, eveneens advocaat bij de Hoge Raad;

Gehoord partijen;

Gehoord de Advocaat-Generaal Franx in zijn conclusie tot verwerping van het incidentele beroep en tot vernietiging, wegens gedeeltelijke gegrondheid van het principale middel, van het bestreden arrest met verwijzing van de zaak naar een ander Hof ter verdere afdoening en berechting met inachtneming van het door de Hoge Raad te wijzen arrest, een en ander met een zodanige beslissing omtrent de op de voorziening gevallen kosten als de Hoge Raad zal vermenen te behoren;

Gezien het bestreden arrest en de stukken van het geding waaruit blijkt;

De eiseres tot cassatie, incidenteel verweerster – hierna te noemen Modern – heeft bij dagvaardingen van respectievelijk drieëntwintig, zeventien en zeventien juni 1977 het Algemeen Burgerlijk Pensioenfonds, gevestigd te Heerlen, hierna ook te noemen ABP, en verweersters in cassatie, incidenteel eiseressen, hierna respectievelijk te noemen Edah en Sellers, gedagvaard voor de President van de Arrondissementsrechtbank te ’s-Gravenhage en gevorderd:

“dat de President bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad op de minuut en op alle dagen en uren, ABP zou verbieden om Edah en/of Sellers de door ABP aan Edah verhuurde winkelruimte gelegen in het winkelcentrum “In de Boogaard” te Rijswijk (Z.H.) nr. J 14-J 24 geheel of gedeeltelijk ter beschikking te stellen en/of te houden voor de exploitatie door Edah en/of Sellers van een detailhandelszaak zolang daarin worden verkocht of te koop aangeboden één of meer der in de dagvaarding onder 15 bedoelde artikelen of groepen van artikelen, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van ƒ 50.000,-- per dag, of deel van een dag, gedurende welke ABP in gebreke zou blijven aan die veroordeling gevolg te geven; voorts dat de President Edah en Sellers zou bevelen om elk zich overeenkomstig het aan ABP op te leggen verbod te gedragen, zulks op straffe van verbeurte door elk der gedaagden Edah en Sellers, van een dwangsom van ƒ 50.000,-- per dag of deel van een dag gedurende welke zij in gebreke zouden blijven aan die veroordeling gevolg te geven; subsidiair: dat de President Edah zou verbieden om aan Sellers winkelruimte gelegen in het winkelcentrum “In de Boogaard” te Rijswijk (Z.H.) nr. J 14-J 24 geheel of gedeeltelijk ter beschikking te stellen en/of te houden voor de exploitatie door Sellers van een detailhandelszaak zolang daarin worden verkocht of te koop aangeboden één of meer der in de dagvaarding onder 15 bedoelde artikelen of groepen van artikelen, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van ƒ 50.000,-- per dag, of gedeelte van een dag, gedurende welke Edah in gebreke zou blijven aan die veroordeling gevolg te geven;

alsmede dat de President Sellers zou bevelen om zich overeenkomstig het aan Edah op te leggen verbod te gedragen, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van ƒ 50.000,-- per dag of gedeelte van een dag, gedurende welke Sellers in gebreke zou blijven aan die veroordeling gevolg te geven; kosten rechtens.”.

Bij vonnis van 28 juli 1977 heeft de President deze vorderingen als volgt toegewezen:

“Verbieden ABP om Edah en/of Sellers de door ABP aan Edah verhuurde winkelruimte gelegen in het winkelcentrum “In de Boogaard” te Rijswijk (Z.H.) nr. J 14-J 24 geheel of gedeeltelijk ter beschikking te stellen en/of te houden voor de exploitatie door Edah en/of Sellers van een detailhandelszaak zolang daarin worden verkocht of te koop aangeboden één of meer der in het vijftiende aangezien van de aan dit vonnis gehechte dagvaarding bedoelde artikelen of groepen van artikelen.

“Bepalen dat voor elke dag (een gedeelte van een dag voor een gehele gerekend) dat ABP aan voormeld verbod niet voldoet, door ABP ten behoeve van Modern zal zijn verbeurd een dwangsom van ƒ 50.000,-- (vijftigduizend gulden).

“Bevelen Edah en Sellers om elk zich overeenkomstig het aan ABP opgelegde verbod te gedragen.

“Bepalen dat voor elke dag (een gedeelte van een dag voor een gehele gerekend) dat Edah en Sellers of een hunner aan voormeld bevel niet voldoen, door de in gebreke zijnde partij ten behoeve van Modern zal zijn verbeurd een dwangsom van ƒ 50.000,-- (vijftigduizend gulden).”.

Daartoe heeft President onder meer overwogen:

“1. dat tussen partijen als erkend dan wel niet (voldoende) weersproken, alsmede op grond van de in het geding gebrachte bescheiden – alles voor zover hier van belang – rechtens vaststaat:a. ABP is eigenaresse van een aantal winkelpanden met bovengelegen ruimten, te zamen bekend als het zogenaamde “J-blok”, gelegen in het winkelcentrum “In de Boogaard” te Rijswijk (Z.H.);

b. Modern heeft met ingang van medio november 1976 van ABP gehuurd het van voornoemd J-blok deel uitmakende perceel J 58;c. Modern exploiteert in het perceel J 58 een detailhandelszaak in electrische en electronische apparaten en aanverwante artikelen, met name in radio, televisie, grammofoonplaten, electrische huishoudelijke apparaten, hifi-installaties en alles wat met een en ander samenhangt;

d. Modern is als huurster de opvolgster van de in het pand sedert 1963 gevestigde gelijksoortige detailhandelszaak Radio Werner welke Modern heeft overgenomen;e. ABP heeft het voornoemde J-blok in eigendom verworven van de Nederlandsche Grondbriefbank N.V. blijkens akte verleden voor [de notaris] te [plaats] op 22 december 1967;f. ABP heeft zich bij voormelde akte van 22 december 1967 in artikel 12 jegens de Nederlandsche Grondbriefbank als volgt verbonden:“Koper zal geen winkels of bedrijfsruimten mogen verhuren, waarin één der navolgende branches worden uitgeoefend: drogisterij, parfumerie, electrische apparaten, keukeninstallaties, grammofoonplaten, schoenen, sportartikelen, tabaksartikelen, slagerij en zelfwas, evenwel met dien verstande dat, indien één of meer der genoemde branches niet meer in het winkelcentrum is vertegenwoordigd bedoeld verbod niet geldt”;

g. de Nederlandsche Grondbriefbank heeft haar rechten die zij aan het onder f bedoelde beding kon ontlenen, blijkens akte, geregistreerd te Rijswijk op 16 november 1973 onder nr. 1152, overgedragen en gecedeerd aan de “Stichting Koopcentrum in de Bogaard”, gevestigd te Rijswijk (Z.H.) (verder te noemen de Stichting);h. bij akte van 17 april 1975 hebben de onder g bedoelde partijen de onder g bedoelde akte nog aangevuld;i. Edah heeft van ABP omstreeks eind november 1973 de van het J-blok deel uitmakende percelen J 14-J 24 gehuurd, en is daarbij de opvolgster van de Coöp. “de Volharding” die Edah had overgenomen;J. de tussen ABP en Edah gesloten huurovereenkomst houdt onder meer de bepaling in dat het door Edah gehuurde uitsluitend mag worden gebruikt als “Supermarkt bestemd voor de verkoop van alle artikelen welke thans onder dit begrip vallen of in de toekomst daaronder zullen vallen”;k. sedert 30 april 1977 wordt in een deel van het door Edah gehuurde onder de benaming “Kijkshop Groothandelsbeurs voor Particulieren” een detailhandel geexploiteerd waarin een deel van het assortiment wordt gevormd door de artikelenreeks, welke ook door Modern wordt gevoerd en als omschreven onder c;l. ABP heeft hiertegen bezwaar gemaakt, maar op 7 juni 1977 tegen Edah c.s. gezegd in overweging te willen nemen de bestaande toestand te sanctioneren, indien de Stichting een verklaring zou afgeven, dat de Stichting geen bezwaar zou hebben tegen de vestiging van een Kijkshop in het door Edah van ABP gehuurde perceel;m. eind juni heeft omtrent het onder 1 bedoelde een gesprek plaatsgevonden tussen de Stichting en Edah c.s.; de Stichting heeft daarbij de gevraagde verklaring niet gegeven, doch in tegendeel kenbaar gemaakt, dat zij tegen vestiging van een Kijkshop ernstige bezwaren had;

“2. dat Modern thans vordert als hierboven is weergegeven;

“3. dat Edah c.s. - zakelijk weergegeven en voor zoveel hier van belang – tegen de vorderingen aanvoeren:a. Edah c.s. betwisten de rechtsgeldigheid van de cessie van 16 november 1973, alsmede dat ABP jegens de Stichting verplicht is zich te onthouden van verhuur van ruimten, waarin een der branches als omschreven onder 1 f wordt uitgeoefend;b. Edah c.s. betwisten verder dat Edah haar percelen uitsluitend als supermarkt heeft gehuurd, dan wel dat een van een supermarkt afwijkend assortiment of detailhandel wordt gevoerd;c. Edah c.s. betwisten voorts dat er tussen Edah en Sellers sprake is van onderverhuur zoals door Modern gesteld, dat zulks wanprestatie van Edah jegens ABP zou zijn, dan wel dat Sellers van die wanprestatie gebruik zou maken en aldus onrechtmatig zou handelen;

Met betrekking tot het onder 3 a aangevoerde verweer:

“4. dat Edah c.s. daartoe hebben aangevoerd, dat de Nederlandsche Grondbriefbank (verder te noemen de Bank) na de verkoop van de gedeelten van het Koopcentrum aan ABP geen belang meer had bij blok J en derhalve ook geen rechten meer had die zij op 26 november 1973 en 17 april 1975 over kon dragen aan de Stichting; dat nakoming van het beding in artikel 12 van de onder 1 e bedoelde akte niet overdraagbaar is; dat alleen de Bank nakoming kan vragen, niet de Stichting en evenmin een andere huurder van de nieuwe eigenaar;

“5. dat Edah c.s. hun verweer baseren op het feit dat de considerans van de onder 1 g bedoelde akte – voor zoveel hier van belang – luidt: dat de Bank ook de laatste gedeelten welke haar nog restten heeft overgedragen aan de gemeente Rijswijk zodat zij thans in het geheel geen belangen meer heeft in bovengenoemd winkelcentrum, en vervolgens de akte luidt: … cedeert al de rechten die de Bank heeft of kan doen gelden tegenover de verschillende eigenaren; dat nu de uitdrukking in artikel 1354 van het Burgerlijk Wetboek “bedongen hebben” niet omvat het zich verbonden hebben en een persoonlijke verbintenis geen zakelijke werking heeft, de Bank, die blijkens haar eigen stelling geen belang meer had in het Koopcentrum na 22 december 1967, ABP alleen maar kon verbinden tot de onder 1 f gestelde branche-beschermingsclausule en dat de Bank een zodanige verbintenis - een persoonlijke verbintenis zonder zakelijke werking – niet rechtsgeldig aan de Stichting kon cederen;

“6. dat dit verweer faalt, daar een redelijke uitleg van de considerans en de akte van 16 november 1973 in onderling verband en samenhang beschouwd, naar Ons voorlopig oordeel, met zich brengt, dat de Bank met “geen belangen meer” slechts heeft bedoeld, dat zij op dat moment geen financiële interessen in het Koopcentrum had en niet dat zij geen belang meer had bij het door haar met ABP omtrent de branche-bescherming overeengekomene;

“7. dat de Bank, naar Ons aanvankelijk oordeel, haar rechten op de branche-bescherming – die zij tegenover ABP bedongen had! – rechtsgeldig aan de Stichting kon cederen en de Stichting tegenover het ABP dan ook een beroep op die branche-bescherming kan doen; dat derhalve ABP verplicht is zich te onthouden van verhuur in strijd met de branche-beschermingsclausule;

“8. dat Edah c.s. in dit verband verder nog als verweer hebben aangevoerd, dat Modern jegens Edah geen rechten kan ontlenen aan het beding in artikel 12 van de onder 1 e genoemde akte, aangezien dit beding niet ten behoeve van Modern is gemaakt en dat, al zou de cessie van de Bank aan de Stichting geldig zijn, Modern aan die cessie geen rechten kan ontlenen tegen Edah;

“9. dat dit verweer eveneens faalt, daar het beding naar haar aard en strekking de bedoelde branche-bescherming beoogt; dat het al dan niet voldoen aan de verplichtingen uit dit beding weliswaar primair dient te worden beschouwd aan de hand van de verhouding van de partijen bij dat beding, doch in het onderhavige geval, nu dit beding uit haar aard mede strekt tot bescherming van de rechtmatige belangen van derden – in casu Modern, die in het Koopcentrum als detailhandelaar handelt in gelijksoortige artikelen als Edah c.s. – het niet-nakomen van die verplichting in dit verband niettemin in strijd is met de jegens die derden, in casu Modern, in acht te nemen zorgvuldigheid, zodat – naar Ons aanvankelijk oordeel – Modern een aktie als de onderhavige toekomt;

Met betrekking tot het onder 3 b gevoerde verweer:

“10. dat Edah c.s. daartoe hebben aangevoerd, dat een supermarkt tegenwoordig meer is dan een levensmiddelenbedrijf, want naar huidige algemeen aanvaardbare begrippen behoort daarbij een assortiment “non-food” waaronder zeker huishoudelijke- en electronische apparaten; dat Edah deze goederen voorheen in al haar grote supermarkten, waaronder deze, heeft verkocht en het huurcontract haar niet verbiedt daarmee door te gaan; dat toch immers in het huurcontract van Edah met ABP staat: “Het gehuurde mag uitsluitend worden gebruikt als supermarkt bestemd voor de verkoop van alle artikelen welke thans onder dit begrip vallen of in de toekomst daaronder zullen vallen”;

“11. dat Wij voorshands met Edah c.s. van oordeel zijn, dat een supermarkt tegenwoordig meer kan zijn dan alleen een levensmiddelenbedrijf en dat tot het assortiment van een supermarkt ook kan behoren een zogenaamde “non-food range”; dat echter de nadruk bij het assortiment van een supermarkt – naar Ons aanvankelijk oordeel – echter toch ligt op de verkoop van levensmiddelen in de ruimste zin des woords en dat het gedeelte “non-food” een in verhouding slechts gering gedeelte van het assortiment uitmaakt; dat bovendien de afdeling “non-food” in een supermarkt in het algemeen is gelegen in de mede voor de levensmiddelen bestemde verkoopruimte, terwijl die afdeling op zichzelf voor het publiek als aparte afdeling kenbaar kan zijn; dat dit echter in het geval van Edah c.s. niet het geval is; dat immers – gelijk Modern onweersproken heeft gesteld en Ons bovendien uit eigen wetenschap bekend is – de supermarkt en de Kijkshop in twee aparte verkoopruimte zijn gevestigd; dat die verkoopruimten vroege weliswaar één verkoopruimte is geweest, doch thans niet meer, terwijl deze twee ruimten voor het publiek niet met elkaar in verbinding staan; dat verder de inrichting van beide verkoopruimten dermate verschillend is, dat het voor het publiek niet kenbaar is, dat hier sprake zou zijn van één supermarkt, hetgeen bovendien mede wordt veroorzaakt door het feit dat beide verkoopruimten een aparte ingang voor het publiek hebben; dat voorts in de Kijkshop op verschillende plaatsen zogenaamde bestelbiljetten zijn gelegen met behulp waarvan men de in de vitrines uitgestalde artikelen kan bestellen, welke bestelbiljetten uitsluitend de naam Sellers en Sellers B.V. vermelden, zodat ook daaruit voor het publiek niet kenbaar is dat het hier zou gaan om een supermarkt van Edah; dat Wij derhalve voorshands van oordeel zijn dat Edah c.s. in het gedeelte van de Kijkshop niet een supermarkt in de zin als Wij hiervoor hebben overwogen exploiteert, doch een duidelijk van een supermarkt verschillende en qua assortiment op een detailhandel als die van Modern gelijkende winkel;

“12. dat dit verweer derhalve eveneens faalt;

Met betrekking tot het onder 3 c gevoerde verweer;

“13. dat Wij in dit kort geding in het midden kunnen laten of er tussen Edah en Sellers met betrekking tot de ruimte van de Kijkshop sprake is van onderverhuur waarbij Sellers de Kijkshop exploiteert (zoals in de dagvaarding primair wordt gesteld) of dat Edah de Kijkshop exploiteert op basis van franchise-afspraken met Sellers, zoals Edah c.s. toegeven;

“14. dat immers voorshands moet worden aangenomen dat zowel Edah als Sellers, die beiden tot het Vroom en Dreesmann-concern behoren, op de hoogte zijn van het branche-beschermingsbeding, dat zij beiden dan ook zowel in de ene als in de andere constructie welbewust in strijd met dat beding handelen door aan de exploitatie voor hun deel mee te werken en aldus beiden onrechtmatig handelen tegenover Modern;

“15. dat de vorderingen derhalve voor toewijzing vatbaar zijn, behoudens de vordering tot uitvoerbaarverklaring op de minuut die als niet zinvol zal worden afgewezen;

“16. dat de vorderingen tegen ABP op het voetspoor daarvan eveneens voor toewijzing vatbaar zijn, nu ABP zich gaaf en onvoorwaardelijk aan Ons oordeel heeft gerefereerd;

“17. dat Wij alleen Edah c.s. in de kosten van dit geding voor Modern zullen veroordelen, nu naar Ons oordeel voldoende aannemelijk is gemaakt, dat ABP geen toestemming heeft gegeven aan Edah c.s. om de Kijkshop te exploiteren;”.

Van dit vonnis zijn Edah en Sellers in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof te ’s-Gravenhage, waarbij zij hebben gevorderd dat vonnis te vernietigen en Modern alsnog niet-ontvankelijk in haar vordering te verklaren, althans haar deze te ontzeggen, alsmede ABP van haar veroordeling jegens Modern te ontheffen.

Bij arrest van 11 mei 1978 heeft het Hof Edah en Sellers niet-ontvankelijk verklaard in hun hoger beroep voor zover het ABP aangaat, en het bestreden vonnis vernietigd voor zover Edah en Sellers betreffend, en tevens de vorderingen van Modern tegen Edah en Sellers afgewezen. Daartoe heeft het Hof onder meer overwogen:

“1) Edah en Sellers zijn in hun hoger beroep voor zover betreffende ABP, hun oorspronkelijke mede-gedaagde die in het bestreden vonnis heeft berust, niet-ontvankelijk.

“2) De vordering van Modern tegen Edah heeft tot grondslag een door Modern gestelde contractuele verplichting van ABP jegens, thans, de “Stichting Koopcentrum in de Boogaard”- hierna te noemen: de Stichting – welke is vervat in het geciteerde artikel 12 en heeft voorts tot grondslag contractuele verplichtingen van Edah uit haar huurovereenkomst met ABP inhoudende dat Edah in het gehuurde slechts een supermarkt mag exploiteren en dat zij het niet mag onderverhuren of krachtens andere titel aan derden in gebruik mag afstaan. Het Hof begrijpt de stellingen van Modern aldus dat die contractuele verplichtingen van Edah uitvloeisel zouden zijn van de vorenbedoelde contractuele verplichting van ABP jegens de Stichting. Door, handelend als in de boven weergegeven stellingen van Modern vermeld, haar contractuele verplichtingen jegens ABP niet na te komen, zou Edah zich onrechtmatig gedragen jegens Modern, daar deze als huurster van bedrijfsruimte in het Koopcentrum in de Boogaard er belang bij heeft dat voormeld artikel 12, hetwelk een evenwichtige verdeling over het Koopcentrum van verschillende branches van detailhandel en dienstverlening zou beogen, daadwerkelijk effect sorteert.

“3) Voor de beoordeling van deze vordering acht het Hof mede van belang dat Modern niet heeft gesteld en dat niet is gebleken dat zij jegens ABP een contractueel recht heeft te verlangen dat het zijn verplichtingen jegens de Stichting naleeft of, meer algemeen, er voor te zorgen dat andere huurders van ABP geen met Modern concurrerende bedrijven in het Koopcentrum exploiteren of laten exploiteren. Voor de vordering van Modern tegen ABP was dan ook niet van belang dat Modern heeft gehuurd bepaaldelijk van ABP. Door een wanprestatie van Edah jegens ABP wordt mitsdien niet een Modern toekomend contractueel recht gefrustreerd. Opmerking hierbij verdient, dat artikel 12 geen derdenbeding ten behoeve van Modern bevat.

“4) De door Edah jegens andere huurders van bedrijfsruimte in het Koopcentrum, zoals Modern, in acht te nemen maatschappelijke zorgvuldigheid gaat niet zover dat zij de verplichting jegens Modern zou hebben zich in de concurrentiestrijd te onthouden van handelingen zoals door Modern gesteld. Het is aan de Stichting en aan ABP er – desgewenst – op toe te zien dat hun contractuele rechten worden geëerbiedigd. De vraag, of en onder welke omstandigheden Modern van de Stichting of van ABP kan verlangen dat zij die rechten doen eerbiedigen, is thans niet aan de orde.

“5) Het vorenstaande brengt mede dat ook Sellers niet onrechtmatig handelen jegens Modern kan worden verweten.

“6) De eerste grief is mitsdien gegrond, zodat het bestreden vonnis, voor zover Edah en Sellers betreffend, niet in stand kan blijven.”.

Tegen dit arrest heeft Modern in het principale beroep het volgende middel van cassatie gericht:

“Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan niet-inachtneming nietigheid meebrengt, in het bijzonder van de artikelen 1279, 1353, 1376 en 1401 van het Burgerlijk Wetboek, alsmede 1, 5, 48, 59, 134, 289, 295, 332, 343, 347, 348 en 353 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, 20 en 69 van de Wet op de rechterlijke organisatie en 175 van de Grondwet, door te overwegen en op grond daarvan recht te doen gelijk in voormeld arrest is omschreven, zulks ten onrechte, om een of meer van de navolgende, zonodig in onderling verband en samenhang te lezen redenen:

“I. In rechtsoverweging 3 heeft het Hof voor de vordering van Modern “mede van belang” geacht dat “door de wanprestatie van Edah jegens ABP niet een Modern toekomend contractueel recht wordt gefrustreerd”, en “dat artikel 12 (van de overeenkomst ABP-Stichting in de Boogaard) geen derdenbeding ten behoeve van Modern bevat”. Deze beslissing is evenwel onjuist en/of onbegrijpelijk, omdat de vordering van Modern van de aanvang af noch op een “contractueel recht”, noch ook op een “derdenbeding” gebaseerd is geweest.

“Steeds is door Modern aan haar vordering ten grondslag gelegd dat ABP, Edah en/of Sellers tegenover Modern hebben gehandeld in strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheid; voor wat ABP betreft zij hierbij opgemerkt dat deze vordering van Modern is toegewezen, in welke toewijzing ABP heeft berust. Vervolgens heeft Modern ter adstruering van het onrechtmatige van de handelwijze van Edah en/of Sellers de (‘branche-beschermende”) bepaling van artikel 12 aangevoerd ten betoge, dat door Edah en/of Sellers inbreuk wordt gemaakt op de evenwichtige verdeling over het koopcentrum van verschillende branches van detailhandel en dienstverlening, die aan artikel 12 (ook blijkens rechtsoverweging 2 van het arrest) ten grondslag ligt.

“Eveneens binnen dit kader (van artikel 1401 van het Burgerlijk Wetboek) heeft Modern erop gewezen dat het beding van artikel 12 uit haar aard mede strekte tot bescherming van de rechtmatige belangen van derden als Modern, die reeds in het winkelcentrum als detailhandelaar handelde in gelijksoortige artikelen als (later) door Edah en/of Sellers in het winkelcentrum werden geintroduceerd (vgl. rechtsoverweging 9 van het Rechtbankvonnis). Of artikel 12 in dit verband al dan niet als een “derdenbeding” in de zin van artikel 1353 van het Burgerlijk Wetboek moet worden aangemerkt is in het kader van Modern’s stellingen niet van belang, voldoende is de “branche-beschermende” strekking van artikel 12.

“Een en ander leidt Modern tot de conclusie dat het Hof enerzijds de vordering van Modern heeft misverstaan, aangezien die niet op enig contractueel recht was gegrondvest, terwijl anderzijds uit ’s Hofs arrest niet blijkt of het Hof aan het betoog rond artikel 12 wel aandacht heeft gegeven binnen het kader waarvoor het wel was aangevoerd, namelijk dat van de onrechtmatige daad. Noch in rechtsoverweging 4, noch in rechtsoverweging 5 (die over de onrechtmatigheid handelen) wordt artikel 12 aan de orde gesteld, zodat het ervoor moet worden gehouden dat het Hof daar zonder enige motivering is voorbijgegaan aan een stelling die voor het “onrechtmatigheidsbetoog” van Modern steeds van essentiële betekenis is geweest.

“II. In rechtsoverweging 4 heeft het Hof geoordeeld, dat Edah jegens de andere huurders van bedrijfsruimte in het winkelcentrum (zoals Modern) niet onzorgvuldig heeft gehandeld. Deze beslissing is onbegrijpelijk, omdat de motivering van het Hof geen inzicht geeft in de gedachtengang van het Hof ten aanzien van de “branche-beschermingsclausule” van artikel 12 (als in onderdeel I van het middel bedoeld).

“Mocht het Hof de “branche-beschermingsclausule” (impliciet) als irrelevant terzijde hebben gelegd, dan is de beslissing onjuist, omdat het Hof heeft miskend dat Edah wel jegens Modern in strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheid heeft gehandeld (door wanprestatie te plegen tegenover ABP en/of te profiteren van de door ABP tegenover de Stichting in de Boogaard gepleegde wanprestatie), althans onder een of meer van de navolgende omstandigheden gelijk in casu, als daar zijn:

“A) In rechtsoverweging 2 heeft het Hof (veronderstellenderwijs) geoordeeld dat de contractuele verplichtingen van Edah jegens ABP (gebruik slechts als supermarkt, verbod van onderhuur) een uitvloeisel zijn van de contractuele verplichting van ABP jegens de Stichting, met name van artikel 12, welk artikel inhoudt:

“Koper (ABP) zal geen winkels of bedrijfsruimten mogen verhuren, waarin één der navolgende branches worden uitgeoefend: drogisterij, parfumerie, electrische apparaten, keukeninstallaties, grammofoonplaten, schoenen, sportartikelen, tabaksartikelen, slagerij en zelfwas, evenwel met dien verstande dat, indien één of meer der genoemde branche niet meer in het winkelcentrum is vertegenwoordigd bedoeld verbod niet geldt”.

“Ten aanzien van de ratio van artikel 12 is door Modern bij inleidende dagvaarding onweersproken gesteld:

“8) aangezien derhalve ABP jegens de Stichting verplicht is zich te onthouden van verhuur van ruimten, waarin een der eerder genoemde branches worden uitgeoefend;

“9) aangezien deze en dergelijke bepalingen welke in verschillende vormen en bewoordingen in vrijwel het gehele winkelcentrum van kracht zijn de strekking hebben enerzijds de reeds gevestigde huurders te beschermen tegen concurrentie binnen het winkelcentrum en anderzijds de Stichting een instrument te geven voor een evenwichtige vertegenwoordiging in het centrum van de diverse branches in de detailhandel en dienstverlening.”

“Ten aanzien van de rol van de Stichting is in dit verband nog van belang, dat artikel 12 c van de overeenkomst tussen ABP en de Nederlandsche Grondbriefbank N.V. aan ABP ingeval van verhuur de verplichting oplegt om (op haar beurt) de huurder te verplichten tot deelname in en bijdrage aan de Stichting Verkoopbevordering Koopcentrum. Gevolg daarvan is, dat alle huurders van ABP donateurs van de Stichting worden. Blijkens de statuten van de Stichting (vgl. de door Edah c.s. overgelegde akte van 5 november 1969) heeft de Stichting tot doel de verkoopbevordering in het winkelcentrum, waarbij (blijkens artikel 8) “het belang van alle donateurs gelijkelijk wordt gediend”.

“De betrokkenheid welke aldus voor alle huurders van ABP ten aanzien van de Stichting ontstaat moet ertoe leiden dat het voor een huurder als Edah onzorgvuldig moet worden geacht binnen het winkelcentrum tegenover een mede-huurder (en mede-donateur) als Modern concurrentiehandelingen te verrichten in strijd met artikel 12, nu daardoor de “evenwichtige vertegenwoordiging in het centrum” wordt geschaad en Edah zich in strijd met het voor mede-huurders (mede-donateurs) geldende gelijkheidsbeginsel een bevoorrechte positie aanmatigt boven anderen, aan wie een bedrijfsuitoefening als in casu niet is toegestaan.

“B) Gelet op het feit dat artikel 12 dus de kennelijke strekking heeft de reeds in het winkelcentrum gevestigde branches te beschermen tegen concurrentie zijdens nieuwe huurders (vgl. het slot van rechtsoverweging 2), moet worden aangenomen dat Edah jegens Modern onrechtmatig handelt door het aandoen van concurrentie aan een ondernemer die (zoals Modern) reeds in het winkelcentrum (bevoegdelijk) zijn bedrijf uitoefent, nu immers door de handelwijze van Edah in strijd met de clausule van artikel 12 aan Modern aanmerkelijk nadeel wordt toegebracht juist in het belang dat voornoemd artikel 12 beoogt te beschermen. Een en ander klemt nog te meer, nu Modern (vgl. pleitnota in eerste instantie, bladzijden 2/3) heeft gesteld dat zij zich bij de overname van de zaak van haar rechtsvoorganger (Radio Werner) grote offers heeft moeten getroosten om de (door artikel 12 gegarandeerde) exclusiviteit (nog geruggesteund door een voor Radio Werner gunstig vonnis van de President van de Arrondissementsrechtbank te ’s-Gravenhage van 18 juli 1975) in belangrijke mate bepalend is geweest voor de overname-prijs.

“C) Het Hof heeft uit het oog verloren, dat (al moge hier niet sprake zijn van een subjectief recht) toch door de regeling in voornoemde branche-beschermingsclausule gegeven voor een handelaar als Modern die de bevoegdheid tot vestiging van zijn winkelbedrijf heeft verworven, een bijzonder in het maatschappelijk verkeer te respecteren belang kan ontstaan bij de naleving van de voorschriften betreffende de toelating tot het winkelcentrum door een ander die op hetzelfde terrein activiteiten wenst te ontplooien casu quo ontplooit, waaraan (anders dan het Hof in rechtsoverweging 4 blijkbaar aanneemt) niet afdoet dat deze naleving (mogelijk primair) op de weg ligt van de Stichting in de Boogaard en/of ABP.

“D) Het Hof heeft voorts voorbijgezien, dat de sub A tot en met C genoemde omstandigheden, althans te zamen met die onder E en F, voldoende grond geven om te oordelen dat de gestelde handelwijze van Edah onrechtmatig is tegenover de reeds gevestigde winkeliers als Modern wegens strijd met een branche-beschermend artikel als artikel 12 voornoemd, hetwelk de winkeliers tegen zodanige mededinging van een onbevoegde beschermt, dit gelet op de bijzondere betekenis welke in het licht van voornoemde branche-beschermende regeling kan worden toegekend aan het belang van de gevestigde winkeliers bij het uitblijven van een overtreding als waaraan Edah zich in casu schuldig maakt.

“E) Het sub A tot en met D gestelde leidt in elk geval tot de conclusie dat Edah jegens Modern onrechtmatig heeft gehandeld, nu door Modern is gesteld en door het Hof in het midden is gelaten dat Edah en/of Sellers opzettelijk (“welbewust”) van wanprestatie hebben geprofiteerd, hoewel zij bekend waren met de in het winkelcentrum vigerende branche-beschermingsregeling. Van belang is hierbij nog, dat deze handelwijze van Edah en/of Sellers was ingegeven door winstbejag en kennelijk gericht was op (althans het effect had van) het bedrijfsmatig, systematisch en permanent ontduiken van de in het gehele winkelcentrum vigerende concurrentiebepalingen.“Door de wanprestatie van Edah werd immers de mogelijkheid geschapen tot exploitatie van een detailhandelszaak als de Kijkshop in het winkelcentrum, waartoe zonder die wanprestatie de mogelijkheid niet bestaan zou hebben, terwijl door het handelen van Edah (en/of Sellers) een feitelijke situatie in het leven werd geroepen, die volstrekt strijdig is met een beding, dat uit haar aard mede strekt tot bescherming van de rechtmatige belangen van derden zoals in casu Modern.

“F) Ten slotte heeft het Hof voorbijgezien, dat ten aanzien van de toelaatbaarheid van het gedrag van Edah en/of Sellers betekenis toekomt aan het door Modern bij pleidooi in prima aangevoerd, dat Edah aan ABP toestemming had gevraagd voor onderverhuur aan Sellers ten behoeve van de Kijkshop, welke toestemming evenwel door ABP is geweigerd “daar vestiging van de Kijkshop in strijd zou zijn met de bepalingen van branche-bescherming in het winkelcentrum”. Alleen een verklaring van de Stichting zou ABP tot andere gedachten kunnen brengen, maar de Stichting heeft kenbaar gemaakt, “dat zij tegen de vestiging van een Kijkshop ernstige bezwaren had”. In het vonnis van de President zijn deze posita als tussen partijen vaststaand aangenomen blijkens rechtsoverweging 1 sub l en m.

“III. In rechtsoverweging 5 heeft het Hof geoordeeld dat ook Sellers niet onrechtmatig jegens Modern heeft gehandeld. Het in de onderdelen I en II van dit middel gestelde brengt mee dat dit oordeel niet in stand kan blijven, aangezien ook door het optreden van Sellers inbreuk is gemaakt op de belangen van Modern. De handelwijze van Sellers is reeds onrechtmatig op grond van dezelfde feiten en omstandigheden die ten aanzien van Edah zijn aangevoerd, en bovendien in elk geval ook meer in het bijzonder omdat:

“A) Sellers welbewust heeft geprofiteerd van de wanprestatie van Edah jegens ABP, waardoor zij in staat was een detailhandelszaak als de “Kijkshop” te exploiteren in het winkelcentrum “In de Boogaard”, waartoe zij zonder die wanprestatie niet in staat zou zijn, daar het ABP verboden was ruimte te verhuren (casu quo ter beschikking te stellen) waarin (onder andere) de door Modern vertegenwoordigde branche wordt uitgeoefend.

“B) Sellers aldus een feitelijke situatie in het leven heeft geroepen, die volstrekt in strijd was met een beding, dat uit haar aard mede strekte tot bescherming van de rechtmatige belangen van derden zoals Modern.

“C) Sellers welbewust heeft gehandeld gelijk zij deed met het oogmerk de in het gehele winkelcentrum vigerende concurrentiebepalingen te ontduiken, met als gevolg aanmerkelijke schade voor Modern.

“Subsidiair wordt nog aangevoerd dat de handelwijze van Sellers jegens Modern althans onrechtmatig is aangezien Sellers te zamen met Edah wanprestatie jegens ABP heeft gepleegd, casu quo die wanprestatie van Edah heeft begunstigd op de wijze als in de dagvaarding sub 24 aangegeven, zodat Sellers de jegens Modern onrechtmatige gedragingen van Edah heeft mede-gepleegd casu quo daarvoor mede de verantwoordelijkheid heeft te dragen. Op deze (in appel gehandhaafde) subsidiaire grondslag van Modern’s vordering heeft het Hof ten onrechte verzuimd een beslissing te geven.

“IV. (subsidiair)

“In rechtsoverweging 2 heeft het Hof de grondslag van de vordering van Modern onbegrijpelijk beperkt weergegeven, zodat het Hof niet op de volledige grondslag van de vordering heeft beslist. Modern had immers niet slechts aan haar vordering ten grondslag gelegd dat Edah jegens Modern een onrechtmatige daad had gepleegd door wanprestatie te plegen jegens ABP, maar tevens door te profiteren van de wanprestatie die door ABP was gepleegd jegens de “Stichting Koopcentrum in de Boogaard”, hierin bestaande dat ABP in strijd met haar contractuele verplichting tegenover de Stichting (in het bijzonder in strijd met het in rechtsoverweging 2 aangegeven artikel 12) geen einde had gemaakt aan de exploitatie van de Kijkshop door Edah en/of Sellers.

“Modern wijst er in dit verband op, dat zij bij memorie van de eerste instantie (waaronder begrepen de pleitnotities zijdens Modern) “als woordelijk herhaald en ingelast te beschouwen”. Blijkens de (ook in het Rechtbank-vonnis, ingelaste) pleitnota in eerste instantie heeft Modern (onder meer) gesteld:

“Gevolg van het optreden (van Edah en Sellers) is, dat in de door ABP (en ?) door Edah verhuurde ruimte onder andere de branche van Modern wordt uitgeoefend.Dit is in strijd met de tekst van het beding, waaraan ABP jegens de Stichting is gebonden. ABP is derhalve jegens de Stichting gehouden aan de exploitatie van de Kijkshop een einde te maken en door zulks na te laten pleegt zij ten opzichte van de Stichting wanprestatie. Edah en Sellers profiteren daarvan. Juist nu het beding uit haar aard en zelfs bij uitstek dient ter bescherming van de rechtmatige belangen van Modern is het optreden van de drie gedaagden jegens haar onrechtmatig”.

“Aan dit deel van de posita van Modern is het Hof in strijd met zijn taak als appelrechter zonder enige motivering voorbijgegaan, zodat slechts op een beperkt deel van Modern’s stellingen een beslissing is gegeven.”.

Edah en Sellers hebben in het incidentele beroep tegen ’s Hofs arrest het volgende middel van cassatie gericht:

“Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen, doordat het Hof een beslissing omtrent de door Edah en Sellers tegen het door de President gewezen vonnis aangevoerde vierde appelgrief achterwege heeft gelaten en het vonnis van de President uitsluitend heeft vernietigd voor zover het Edah en Sellers betreft;

Zulks ten onrechte om de volgende redenen:

“1) Bij haar vierde appelgrief stelden Edah en Sellers, dat de President bij zijn beroepen vonnis ten onrechte aan ABP, dat in eerste aanleg partij was als gedaagde sub 1, had verboden om aan Edah en Sellers de verhuurde winkelruimte ter beschikking te stellen en/of te houden voor de exploitatie van een detailzaak, als door de President in het dictum van zijn vonnis omschreven te weten: “een detailzaak zolang daarin worden verkocht of te koop aangeboden één of meer der in het vijftiende aangezien van de aan dit vonnis gehechte dagvaarding bedoelde artikelen of groepen van artikelen”.Door deze grief niet in behandeling te nemen en daaraan zonder motivering voorbij te gaan heeft het Hof zijn taak als appelrechter miskend en zijn arrest niet naar de eis der wet met redenen omkleed.

“2) Mocht het Hof impliciet er van uit zijn gegaan, dat het vonnis van de President, voor zover gewezen tussen Modern als eiseres en ABP als gedaagde, niet op het door Edah en Sellers (mede-gedaagden in eerste aanleg) ingestelde hoger beroep kon worden vernietigd, dan heeft het Hof miskend, dat vernietiging van het vonnis van de President op grond van de vierde appelgrief van Edah en Sellers – mede – werking zou hebben ten opzichte van ABP, ongeacht de houding welke ABP als procespartij in eerste aanleg en in hoger beroep heeft aangenomen, nu een of meer rechtsverhoudingen in geschil waren, ten aanzien waarvan het rechtens noodzakelijk is dat ten opzichte van ABP eenzelfde of overeenkomstige beslissing werd gegeven als ten opzichte van Edah en Sellers, althans omdat dezelfde gronden als – of overeenkomstige gronden aan – die, waarop het Hof de tegen Edah en Sellers ingestelde vorderingen heeft afgewezen, rechtens ook hadden moeten leiden tot afwijzing van de vordering tegen ABP, welke vordering berustte op de stelling dat ABP zich jegens Modern onrechtmatig gedroeg door de aan Edah en Sellers verweten handelwijze te gedogen, aan welke stelling de grondslag is ontvallen, doordat – zoals het Hof heeft beslist – de handelwijze van Edah en Sellers niet onrechtmatig is jegens Modern.

Bij vernietiging van het vonnis van de President, voor zover dit tegen ABP is gewezen, hebben Edah en Sellers groot belang omdat, indien het vonnis in zoverre in stand zou blijven, ABP dwangsommen zou verbeuren en blijven verbeuren zolang artikelen of groepen van artikelen als bedoeld in het tegen ABP uitgesproken verbod, in de door ABP verhuurde winkelruimte worden verkocht, zodat te verwachten valt dat ABP, indien de verkoop dier artikelen niet wordt gestaakt, zal pogen te geraken tot beëindiging van de huurovereenkomst betreffende die winkelruimte en ontruiming daarvan door Edah en Sellers. “;

Overwegende omtrent het principale middel:

Het eerste onderdeel bevat onder meer de klacht dat het Hof de vordering van Modern tegen Edah ten onrechte aldus heeft opgevat dat zij op een contractueel recht van Modern was gegrond. Deze klacht mist feitelijke grondslag. Blijkens zijn tweede rechtsoverweging heeft het Hof immers aangenomen dat Modern haar vordering hierop heeft gebaseerd – kort samengevat – dat Edah, door haar door Modern gestelde contractuele verplichtingen jegens ABP niet na te komen, zich jegens Modern onrechtmatig heeft gedragen.

Het eerste en tweede onderdeel, in onderling verband gezien, bevatten voorts de klacht dat het Hof, oordelend dat van onrechtmatigheid van de gedragingen van Edah geen sprake is, heeft nagelaten voldoende inzicht te geven in zijn gedachtengang ten aanzien van het beroep dat door Modern is gedaan op de branche-beschermingsclausule, vervat in het boven bedoelde artikel 12, in het licht van de door Modern gestelde omstandigheden van het geval. Deze klacht treft doel.

Het Hof is er blijkens zijn tweede en vierde rechtsoverweging van uitgegaan dat Edah heeft gehandeld in strijd met de bepalingen in haar huurovereenkomst met ABP, die daarin waren opgenomen met het oog op de handhaving van de branche-bescherming, waartoe ABP zich krachtens het voormelde artikel 12 jegens de “Stichting Koopcentrum in de Boogaard” had verbonden. Deze bedingen waren naar de stellingen van Modern overeengekomen met het oog op de bescherming van de belangen van de huurders van bedrijfsruimte in het winkelcentrum. Ook indien men ervan uitgaat, zoals het Hof in zijn derde rechtsoverweging doet, dat de huurders geen contractueel recht ter zake van het afdwingen van de branche-bescherming jegens hun gemeenschappelijke verhuurder hadden, ligt het voor de hand dat de huurders onder meer bij het aangaan van hun huurovereenkomst aan de aanwezigheid van bepalingen als voormeld aandacht zouden besteden en op de naleving door de andere huurders van overeenkomstige bepalingen in hun huurovereenkomsten zouden vertrouwen. Beschaming van dit vertrouwen zal in beginsel een vorm van onbehoorlijke concurrentie opleveren en daarmee een onrechtmatige daad jegens de mede-huurders. In verband hiermee wordt uit ’s Hofs arrest niet duidelijk, op welke gronden het Hof het betoog van Modern heeft verworpen dat Edah, door haar voormelde verplichtingen jegens ABP in de door Modern gestelde, in de voormelde onderdelen opgesomde omstandigheden niet na te komen, in strijd heeft gehandeld met de zorgvuldigheid die zij jegens haar mede-huurder Modern had in acht te nemen.

Het bovenstaande brengt mee dat ook het derde onderdeel slaagt. De afwijzing door het Hof van de vordering tegen Sellers is blijkens ’s Hofs vijfde rechtsoverweging immers mede gegrond op ’s Hofs overwegingen ten aanzien van de vordering tegen Edah.Op grond van het voorgaande dient ’s Hofs arrest te worden vernietigd en verwijzing te volgen.

De overige klachten van het tweede onderdeel, alsmede het subsidiair voorgestelde vierde onderdeel, behoeven geen behandeling meer. De hierin aan de orde gestelde punten kunnen na verwijzing alsnog worden onderzocht;

Overwegende ten aanzien van het incidentele middel:

Het middel gaat blijkens de bij pleidooi gegeven toelichting er van uit dat de vordering van Modern tegen ABP op de stelling berustte dat ABP de jegens Modern onrechtmatige handelwijze van Edah en Sellers gedoogt, waaruit – volgens bedoelde toelichting – blijkt dat de onrechtmatigheid die Modern aan Edah en Sellers verwijt, element is van de door haar gestelde onrechtmatigheid van de gedragingen van ABP. Daarvan uitgaande betoogt het middel dat een of meer rechtsverhoudingen in geschil waren, ten aanzien waarvan het rechtens noodzakelijk is dat ten opzichte van ABP een zelfde of overeenkomstige beslissing werd gegeven als ten opzichte van Edah en Sellers. Dit laatste is niet juist. Al zou het in beide gedingen gaan om dezelfde rechtsvraag, dan betekent dat nog niet dat het rechtens noodzakelijk is dat de beslissing op beide vordering luidt in dezelfde zin. In dit laatste geval zou de rechter over de betreffende rechtsverhoudingen niet anders kunnen oordelen dan in één geding, waarvan de beslissing alle betrokkenen bindt. Dit mag slechts worden aangenomen indien de aard van de litigieuze rechtsverhouding daartoe noopt. De in het middel bedoelde rechtsverhoudingen zijn niet van zodanige aard.

Uit het vorenstaande volgt dat het hier zelfstandige gedingen betreft, in dier voege dat het vonnis van de President in de zaak van Modern tegen ABP door de door het Hof vastgestelde berusting van ABP in kracht van gewijsde was gegaan en niet door een daartegen in de andere zaak gerichte appelgrief kon worden aangetast.

Het middel faalt derhalve;

In het principale beroep:

Vernietigt het arrest van het Gerechtshof te ’s-Gravenhage op 11 mei 1978 gewezen;

Verwijst de zaak naar het Gerechtshof te Amsterdam ten einde met inachtneming van deze uitspraak de behandeling daarvan voort te zetten en te beslissen;In het incidentele beroep:

Verwerpt het beroep;

In het principale en het incidentele beroep:

Veroordeelt Edah en Sellers in de kosten op de voorziening gevallen, tot op deze uitspraak aan de zijde van Modern begroot op ƒ 318,40 aan verschotten en ƒ 2.700,-- voor salaris.Aldus gedaan door Mrs. Ras, Vice-President, Drion, Snijders, Haardt en Martens, Raden, en door Mr. Drion voornoemd uitgesproken te openbare terechtzitting van de twaalfde oktober 1900 negenenzeventig, in tegenwoordigheid van de Advocaat-Generaal Franx.