HR, 09-06-2023, nr. 22/00497

Het cassatiemiddel bevat vier onderdelen. Het middel klaagt over de oordelen dat Dexia onvoldoende gemotiveerd heeft betwist dat de Afnemer voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst door Spaar Select is geadviseerd (onderdeel 1) en dat Dexia daarvan op de hoogte was of behoorde te zijn (onderdeel 2). De (sub)onderdelen 2.1, 3.1 en 4 bevatten louter voortbouwende klachten. Dexia heeft de klacht in nr. 10 van subonderdeel 1.1 en subonderdeel 3.2 ingetrokken.4.

Inleiding op de onderdelen 1 en 2

Volgens vaste rechtspraak rust op de aanbieder van een effectenleaseproduct een bijzondere zorgplicht ten opzichte van particuliere beleggers.5.In het geval dat een belegger als gevolg van een schending van die zorgplicht schade heeft geleden, geldt – met het oog op eigen schuld aan de zijde van de belegger – als uitgangspunt dat die schade moet worden verdeeld volgens de verhouding een derde voor de belegger en twee derden voor de aanbieder.6.Indien de aanbieder de overeenkomst heeft gesloten terwijl hij wist of behoorde te weten dat de daarbij optredende tussenpersoon, zonder te beschikken over de daarvoor benodigde vergunning, de afnemer heeft geadviseerd, en de aanbieder aldus in strijd heeft gehandeld met artikel 41 NR 1999 (of het materieel daarmee overeenstemmende artikel 25 NR 1995), eist de billijkheid in beginsel dat de vergoedingsplicht van de aanbieder geheel in stand blijft, zowel wat betreft een eventuele restschuld als wat betreft de door de particuliere belegger reeds betaalde rente, aflossing en kosten.7.

Uit de prejudiciële beslissing in de zaak Dexia/Y volgt het kader om te beoordelen of in een concreet geval sprake is van de hiervoor bedoelde advisering. Bepalend is of sprake is van door een tussenpersoon verboden advisering in de zin van het financiële toezichtrecht. De Hoge Raad overwoog daaromtrent onder meer:

“2.10.13 (…) de reikwijdte van de vrijstelling van art. 12 Vrijstellingsregeling Wte 1995 [dient] als volgt te worden bepaald:

- een tussenpersoon gaat de reikwijdte van de vrijstelling te buiten indien hij een bepaalde afnemer het aangaan van een specifieke effectenleaseovereenkomst of ander specifiek financieel product aanbeveelt;

- het moet gaan om een gepersonaliseerde aanbeveling, dat wil zeggen dat zij voorgesteld is als geschikt voor deze afnemer, of berust op een afweging van de persoonlijke omstandigheden van de afnemer;

- het moet gaan om een aanbeveling die de tussenpersoon doet in het kader van zijn beroep of bedrijf; daarvan kan ook sprake zijn als de tussenpersoon een dergelijke aanbeveling slechts incidenteel of zelfs eenmalig doet;

- geen vergunning behoeft de tussenpersoon voor het verstrekken van algemene informatie over wat effectenleaseovereenkomsten zijn, en evenmin voor het verstrekken van algemeen advies (waarbij in algemene zin wordt aangeraden een, verder op geen enkele wijze nader bepaalde, effectenleaseovereenkomst te sluiten);

- uit de enkele omstandigheid dat een tussenpersoon met de afnemer een aanvraagformulier invult, waarbij in voorkomende gevallen een fondskeuze aangekruist wordt, en dit opstuurt, volgt niet dat de tussenpersoon heeft geadviseerd.” [onderstreping toegevoegd; plv.]

Van een gepersonaliseerde aanbeveling van een specifieke effectenleaseovereenkomst is volgens de uitspraak in Dexia/Y dus sprake als deze:- hetzij is voorgesteld als geschikt voor deze afnemer;- hetzij berust op een afweging van de persoonlijke omstandigheden van de afnemer. Voor de beoordeling van dit laatste – een afweging van de persoonlijke omstandigheden − kan van belang zijn of de tussenpersoon al dan niet (i) heeft geïnformeerd naar de financiële omstandigheden en financiële doelen van de afnemer, (ii) ook andere mogelijke effectenleaseproducten heeft genoemd en besproken dan het uiteindelijk afgenomen product en (iii) naast of in samenhang met het afgenomen effectenleaseproduct, een ander financieel product, zoals een hypothecaire lening, heeft geadviseerd. (rov. 2.10.16)

Voor de beoordeling of sprake is van advisering is volgens de uitspraak in Dexia/Y niet van belang: - de inhoud van het advies; - het eventueel eigen inzicht van de afnemer in het aan te schaffen product; - dat de afnemer had kunnen begrijpen dat de tussenpersoon met name een bepaald effectenleaseproduct wenste te verkopen; - dat de tussenpersoon zich presenteert als deskundige op het gebied van financiële advisering; - dat de tussenpersoon ongevraagd contact heeft gezocht met de afnemer, dan wel dat de afnemer eigener beweging contact heeft gezocht met de tussenpersoon; - dat er voordien geen contact was geweest tussen de afnemer en de tussenpersoon, dan wel dat tussen hen al een relatie bestond, bijvoorbeeld in verband met hulp bij belastingaangiften of bemiddeling of advies met betrekking tot verzekeringen of financieringen; - dat de tussenpersoon de afnemer thuis heeft bezocht voor een gesprek, dan wel alleen telefonisch of schriftelijk contact met de afnemer heeft gehad; - de wijze waarop de tussenpersoon zijn advies heeft verstrekt, al dan niet in de vorm van een ‘persoonlijk financieel plan’ of tijdens het adviesgesprek gemaakte schriftelijke aantekeningen, dan wel uitsluitend mondeling bij overhandiging van een brochure. (rov. 2.10.19)

Uit de prejudiciële beslissing Dexia/Y blijkt dat het bij de toepassing van de schadeverdelingsregel van het arrest B/Dexia gaat om een op het financiële toezichtrecht afgestemd toetsingskader om te beoordelen of sprake is van advisering. Daarmee verwierp de Hoge Raad de zogenaamde privaatrechtelijke benadering, waarin de afbakening van het toepassingsbereik van de schadeverdelingsregel van het arrest B/Dexia moet worden bepaald aan de hand van het bestaan van een adviesrelatie in privaatrechtelijke zin.8.Ik meen dat hier sprake is van een precisering of althans verduidelijking van de eerdere rechtspraak van de Hoge Raad. Dit moet worden bedacht bij het kennisnemen van oudere rechtspraak.

Na de prejudiciële beslissing in de zaak Dexia/Y hebben het hof Arnhem-Leeuwarden en het hof ’s-Hertogenbosch in vergelijkbare zaken arresten gewezen en gepubliceerd, waarin het door de Hoge Raad gegeven beoordelingskader wordt toegepast.9.

Onderdeel 1

Onderdeel 1 klaagt in de subonderdelen 1.1-1.2 over het oordeel in rov. 3.9-3.12 en 3.16-3.1710.dat als vaststaand moet worden aangenomen dat de Afnemer voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst door Spaar Select is geadviseerd.

Het hof heeft vooropgesteld dat de overeenkomst tussen Dexia en de Afnemer tot stand is gekomen door tussenkomst van Spaar Select en dat Spaar Select geen vergunning had om als effectenbemiddelaar op te treden (rov. 3.9). Het hof heeft overwogen dat voor de beantwoording van de vraag of de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft, moet worden beoordeeld (i) of de Afnemer voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst door Spaar Select in de uitoefening van haar bedrijf is geadviseerd, dat wil zeggen of de Afnemer een op zijn specifieke situatie toegesneden advies heeft gekregen, en (ii) of Dexia daarvan op de hoogte was of behoorde te zijn (rov. 3.10).

Vervolgens heeft het hof de stellingen van de Afnemer over advisering en de betwisting van die stellingen door Dexia beoordeeld:

“3.11. [De Afnemer] heeft een concrete uiteenzetting gegeven van de wijze waarop Spaar Select in zijn geval heeft bemiddeld bij de totstandkoming van de overeenkomst, onder “A. Feiten in deze zaak” van de inleidende dagvaarding. De stellingen van [de Afnemer] komen, samengevat, op het volgende neer. [De Afnemer] heeft meerdere persoonlijke gesprekken gevoerd met medewerkers van Spaar Select. Daarbij is besproken dat hij (extra) vermogen wenste op te bouwen, met welk doel, en welke middelen hij daarvoor beschikbaar zou hebben. Naar aanleiding hiervan is hij door de medewerker van Spaar Select geadviseerd om een bepaald effectenleaseproduct van Dexia af te nemen. Dit product was volgens de Spaar Select medewerker geschikt voor de situatie van [de Afnemer]. [De Afnemer] heeft op het advies van de medewerker van Spaar Select vertrouwd en heeft dit advies opgevolgd. Vervolgens is hij de overeenkomst met Dexia aangegaan, aldus [de Afnemer].

Gelet op de concrete en specifieke stellingen van [de Afnemer], en mede gelet op de kennis van Dexia over de gebruikelijke werkwijze van Spaar Select en de betrokkenheid van Dexia daarbij zoals hierna zal worden besproken [zie rov. 3.13 e.v., plv.], had het op de weg van Dexia gelegen om de stellingen van [de Afnemer] concreet en gemotiveerd te betwisten. Dexia heeft in algemene zin betwist dat sprake is geweest van een vergunningplichtig advies. Zij heeft hiertoe aangevoerd dat:

- Spaar Select zelf en op eigen initiatief contact opnam met [de Afnemer],

- [de Afnemer] geen opdracht tot advisering heeft gegeven aan Spaar Select,

- [de Afnemer] geen vergoeding heeft betaald aan Spaar Select, en

- Spaar Select zich aan [de Afnemer] presenteerde als bemiddelaar/verkoper.

Deze omstandigheden zijn echter niet van belang. Van belang is of Spaar Select als cliëntenremisier beleggingsadvies heeft gegeven, terwijl ze daarvoor geen vergunning had. Ook als het contact op initiatief van Spaar Select tot stand kwam, [de Afnemer] geen adviesopdracht aan Spaar Select had gegeven en hij geen vergoeding betaalde aan Spaar Select, dan was het Spaar Select nog steeds niet toegestaan om – in het kader van het aanbrengen van [de Afnemer] bij Dexia – [de Afnemer] beleggingsadvies te geven. Spaar Select had daarvoor eenvoudigweg geen vergunning zodat Dexia ook in zo’n geval niet met [de Afnemer] had mogen contracteren. Hetzelfde geldt voor het zich al dan niet presenteren door Spaar Select als verkoper. Het geven van advies is niet onverenigbaar met het willen verkopen van een product. Integendeel, het kan juist bijdragen aan het winnen van het vertrouwen van de klant dat het desbetreffende product passend is en dat het verantwoord is om af te nemen.

Overigens heeft Dexia (voor zover zij dat al bedoelt met haar stellingen in memorie van grieven nr. 103 en 104) slechts in algemene zin betwist dat de door [de Afnemer] gestelde gesprekken met de Spaar Select medewerker hebben plaatsgevonden, dat deze in de desbetreffende gesprekken met [de Afnemer] heeft geïnformeerd naar de doelstellingen en wensen van [de Afnemer] wat betreft het op te bouwen vermogen en de financiële middelen die hij daarvoor beschikbaar had, en dat de medewerker naar aanleiding daarvan [de Afnemer] heeft aangeraden voor een bepaald effectenleaseproduct van Dexia te kiezen. Gelet op de gebruikelijke werkwijze van Spaar Select en de betrokkenheid van Dexia daarbij, en aangezien de concrete stellingen van [de Afnemer] over hoe Spaar Select in zijn geval heeft gehandeld aansluiten bij die gebruikelijke werkwijze, lag het op de weg van Dexia om concreet toe te lichten dat en waarom in het geval van [de Afnemer] is afgeweken van die gebruikelijke werkwijze. Dat heeft Dexia niet gedaan. Dexia heeft daarmee niet althans onvoldoende gemotiveerd betwist dat [de Afnemer] voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst een op zijn specifieke situatie toegesneden advies heeft gekregen van Spaar Select in de uitoefening van haar bedrijf. Dit neemt het hof dan ook als vaststaand aan. Anders dan Dexia betoogt, is om in dit kader als advies te worden aangemerkt niet vereist dat het advies betrekking heeft op specifieke effecten in de zin van bepaalde aandelen of beleggingsfondsen. Het volstaat dat het advies betrekking heeft op een effectenleaseproduct.”

In rov. 3.16 komt het hof tot de slotsom dat uit de in rov. 3.13 onder a-g aangehaalde producties volgt dat Spaar Select in haar gebruikelijke werkwijze beleggingsadvies gaf, althans dat zij dit op grote schaal deed, en dat Dexia daarmee bekend was.

Subonderdeel 1.1 stelt (in nrs. 8-9), onder verwijzing naar mijn conclusie in de zaak Dexia/Y, voorop dat voor de beantwoording van de vraag of sprake is van ‘advies’ zoals bedoeld in het arrest B/Dexia moet worden beoordeeld of de tussenpersoon jegens de particuliere belegger de zorgplicht van een adviseur had en of die belegger redelijkerwijs mocht verwachten dat de tussenpersoon als dienstverlener zou handelen in zijn belang. De vraag of een dergelijke adviesrelatie tot stand is gekomen, moet in beginsel worden beantwoord aan de hand van de Haviltex-maatstaf, waarbij de omstandigheden van het geval, in onderlinge samenhang bezien, van belang zijn. De ingetrokken klacht van nr. 10 van subonderdeel 1.1 bouwt hierop voort.

Voor zover het subonderdeel op dit punt nog een klacht bevat, faalt deze klacht omdat zij berust op een door de Hoge Raad onjuist bevonden rechtsopvatting. De klacht is gebaseerd op de hiervoor (in 3.4) bedoelde privaatrechtelijke benadering van de adviesproblematiek. Uit de prejudiciële beslissing Dexia/Y volgt echter dat bepalend is of sprake is van door een tussenpersoon verboden advisering in de zin van het financiële toezichtrecht (zie hiervoor in 3.3.1).

Verder klaagt het subonderdeel (in nr. 11) dat de gebruikelijke werkwijze van Spaar Select, die het hof uit een aantal in rov. 3.13 aangehaalde producties heeft afgeleid, niets zegt over de vraag of in het geval van de Afnemer sprake is geweest van een advies in de zin van het arrest B/Dexia. De in die producties gebruikte termen ’advies‘, ’persoonlijk advies‘, ’beleggingsadvies‘ en ’adviseren‘ bieden daarvoor onvoldoende aanknopingspunten, omdat deze termen (ook in de effectenleaserechtspraak) op allerlei manieren worden gebruikt die niet binnen het bereik van advisering in de zin van het arrest B/Dexia vallen. Vanwege de onbepaaldheid van de term ’adviseren‘ en genoemde varianten daarop, volstaat de verwijzing van het hof naar de gebruikelijke werkwijze in rov. 3.12-3.16 van het bestreden arrest niet als grondslag voor het oordeel dat sprake is geweest van een advies als bedoeld in het arrest B/Dexia van Spaar Select aan de Afnemer, waardoor de vergoedingsplicht van Dexia volledig in stand moet blijven. Hierom is het oordeel van het hof rechtens onjuist, althans ontoereikend gemotiveerd, aldus de klacht.

Deze klacht gaat niet op. Voor zover deze klacht voortbouwt op de nrs. 8-10 van subonderdeel 1.1, faalt zij om de hiervoor gegeven redenen. Voor het overige faalt zij op grond van het volgende.

Het hof heeft de in rov. 3.11 weergegeven stellingen van de Afnemer op zichzelf voldoende geacht voor het oordeel dat sprake is geweest van advisering door de medewerker van Spaar Select. Dit strookt met het begrip adviseren zoals dat blijkens de prejudiciële beslissing in Dexia/Y moet worden begrepen. Onder dit begrip valt onder meer het geval dat de aanbieder, kort gezegd, een specifieke effectenleaseovereenkomst als geschikt voor deze afnemer heeft voorgesteld (zie hiervoor in 3.3.1). Het hof heeft voorts de algemene betwisting door Dexia dat sprake is geweest van een vergunningplichtig advies verworpen (in rov. 3.12, eerste en tweede alinea). Ook dit strookt met de prejudiciële beslissing in Dexia/Y (zie hiervoor in 3.3.3). Over een en ander klaagt het middel terecht niet, respectievelijk niet meer na het intrekken van de klacht in nr. 10 van subonderdeel 1.1.

In rov. 3.12 (derde alinea) gaat het hof vervolgens in op de betwisting door Dexia van de stellingen van de Afnemer over feitelijke gang van zaken in zijn geval. Het hof spreekt van “concrete en specifieke stellingen” van de Afnemer, die Dexia “slechts in algemene zin betwist” heeft. Het hof oordeelt dat die algemene betwisting onvoldoende is en motiveert dit oordeel aan de hand van de gebruikelijke werkwijze van Spaar Select, de betrokkenheid van Dexia daarbij en de omstandigheid dat de door de Afnemer gestelde feitelijke gang van zaken aansluit bij de gebruikelijke werkwijze van Spaar Select.

Hieruit blijkt dat het hof aan de hand van de stellingen van partijen heeft beoordeeld of de Afnemer voldoende heeft gesteld en of Dexia voldoende heeft betwist, dat in het geval van de Afnemer sprake is geweest van een advies in de zin van het arrest B/Dexia, zoals dat in het licht van de prejudiciële beslissing in Dexia/Y moet worden begrepen. Meer behoefde het hof niet te doen. In het bijzonder behoefde het hof niet nader te onderzoeken in welke zin het begrip advisering werd gebruik in de door het hof in rov. 3.13 onder a-g bedoelde teksten. Het middel wijst er op zichzelf terecht op dat het begrip ‘advisering’ verschillende situaties kan dekken. Dit wordt bevestigd door de prejudiciële beslissing in de Dexia/Y, waaruit volgt dat verschillende situaties kunnen worden aangemerkt als door het financiële toezichtrecht verboden vormen van advisering door een tussenpersoon (cliëntenremisier). Het door de klacht bestreden oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en behoefde geen nadere motivering.

Subonderdeel 1.2 klaagt (in nr. 13) over het oordeel in rov. 3.12 (herhaald in rov. 3.17) dat Dexia de concrete stellingen van de Afnemer dat hij voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst een op zijn persoonlijke situatie toegesneden advies heeft kregen van Spaar Select onvoldoende heeft betwist, hetgeen het hof heeft gebaseerd op de gebruikelijke werkwijze van Spaar Select, de betrokkenheid van Dexia daarbij en de omstandigheid dat de concrete stellingen van de Afnemer aansluiten bij de gebruikelijke werkwijze van Spaar Select. Volgens de klacht is dit oordeel onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd, omdat de vaststelling dat de Afnemers stellingen aansluiten bij de gebruikelijke werkwijze van Spaar Select, zonder enige verdere staving aan de hand van stukken, niet als grondslag kan dienen voor het oordeel dat Dexia de stellingen van de Afnemer onvoldoende gemotiveerd heeft betwist. Dat geldt temeer, aldus de klacht, omdat (a) de beweerde gebruikelijke werkwijze van Spaar Select blijkens rov. 3.14 niet altijd is gevolgd, (b) deze in het geval van de Afnemer niet is gevolgd nu bij hem geen sprake is van een Persoon Financieel Plan en planning, althans deze niet overgelegd zijn, en (c) sprake is van blote stellingen die de Afnemer pasna 16 jaar voor het eerst naar voren heeft gebracht en in het geheel niet heeft onderbouwd met enige vorm van bewijs, omdat de door de Afnemer overgelegde stukken (een visitekaartje en de notarisrekening) diens stellingen niet onderbouwen. Het was aan de Afnemer om te onderbouwen wat Spaar Select daadwerkelijk heeft gedaan, omdat hij daarbij betrokken was. Dexia was niet aanwezig bij hetgeen tussen de Afnemer en Spaar Select is besproken en door het tijdsverloop van zestien jaren is het voor Dexia niet meer mogelijk om de stellingen van de Afnemer concreter te betwisten dan zij heeft gedaan, aldus de klacht.

Zoals gezegd (in 3.11.3), heeft het hof geoordeeld dat Dexia de “concrete en specifieke stellingen” van de Afnemer “slechts in algemene zin betwist” heeft en dat dit, in het licht van de door het hof daarvoor gegeven redenen, een onvoldoende betwisting oplevert. De beoordeling

of bepaalde stellingen voldoende (gemotiveerd) zijn betwist, is in beginsel voorbehouden aan de feitenrechter.11.De eisen die aan de betwisting van stellingen kunnen worden gesteld, zijn afhankelijk van de omstandigheden, zoals de mate waarin de wederpartij haar stellingen heeft geconcretiseerd en eventueel reeds heeft onderbouwd.12.Het oordeel van het hof is naar mijn mening niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd in het licht van de in het subonderdeel genoemde argumenten.

Het subonderdeel stelt in de eerste plaats aan de orde of het verantwoord is om in deze zaak de stap van het algemene naar het bijzondere te maken. Kan hetgeen is vastgesteld over de gebruikelijke werkwijze van Spaar Select een argument opleveren om aan te nemen dat ook in het geval van de Afnemer op die wijze is gewerkt (in die zin dat aan de betwisting door Dexia van de stellingen van de Afnemer bepaalde eisen kunnen worden gesteld)?

Het hof overweegt (in rov. 3.14) dat uit door de Afnemer overlegde stukken die zijn genoemd in rov. 3.13 onder a-g, volgt dat Dexia, in de periode dat de Afnemer de overeenkomst sloot, nauw samenwerkte met Spaar Select bij de verkoop van de producten van Dexia door Spaar Select en in dat kader ermee bekend was dat Spaar Select standaard, althans op grote schaal, beleggingsadvies gaf aan de cliënten die zij als remisier vervolgens bij Dexia aanbracht als afnemers van effectenleaseproducten. Dit oordeel wordt door het cassatiemiddel vergeefs bestreden (zie hierna in 3.24 e.v.).

In het licht van de overwegingen dat in de periode dat de Afnemer de overeenkomst sloot Spaar Select standaard, althans op grote schaal, beleggingsadvies gaf, is op zichzelf niet onbegrijpelijk dat het hof daaraan ook in dit geval betekenis heeft toegekend. De stellingen van de Afnemer over wat er in zijn geval is gebeurd, sluiten immers aan bij de gebruikelijke werkwijze van Spaar Select, zoals het hof overweegt.

Aan de in 3.16 bereikte conclusie staat niet in de weg het argument van het subonderdeel dat de Afnemer geen stukken heeft overgelegd ter staving van zijn stelling dat hij door de medewerker van Spaar Select is geadviseerd. De Afnemer heeft gesteld dat hij door de medewerker van Spaar Select mondeling is geadviseerd.13.Het hof heeft de stellingen van de Afnemer concreet en specifiek genoemd. In zoverre is, anders dan het subonderdeel onder (c) aanvoert, geen sprake van ‘blote’ stellingen van de Afnemer.14.Dat Spaar Select standaard, althans op grote schaal, beleggingsadvies gaf, is door de Afnemer onderbouwd aan de hand van (de in rov. 3.13 onder a-g bedoelde) stukken. Ook in zoverre is geen sprake van ‘blote’ stellingen van de Afnemer.

Aan de in 3.16 bereikte conclusie staat evenmin in de weg het argument onder (a), dat de beweerde gebruikelijke werkwijze van Spaar Select niet altijd is gevolgd. In de eerste plaats sluit dit argument niet uit dat Spaar Select ook in het geval van de Afnemer heeft geadviseerd. In de tweede plaats overwoog het hof over de mate waarin Spaar Select heeft geadviseerd, dat dit standaard, althans op grote schaal gebeurde. Het subonderdeel voert niet aan dat dit oordeel onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is het licht van het partijdebat.

Aan de in 3.16 bereikte conclusie staat ook niet in de weg het argument onder (b), dat de gebruikelijke werkwijze van Spaar Select in het geval van de Afnemer niet is gevolgd, omdat bij hem geen sprake is van een Persoon Financieel Plan en planning, althans deze niet overgelegd zijn. De door het hof vastgestelde gebruikelijke werkwijze van Spaar Select bestaat uit verschillende elementen, waaronder een vorm waarin beleggingsadvies werd gegeven. In zijn beoordeling heeft het hof kennelijk van minder belang geacht dat de gestelde vorm van het advies in deze zaak afweek van de gebruikelijke vorm, en meer gewicht toegekend aan het feit dat de gestelde gang van zaken voor het overige overeenstemt met de gebruikelijke werkwijze van Spaar Select. Ik acht dit op zichzelf niet onbegrijpelijk. Het hof heeft niet overwogen dat de door de Afnemer gestelde gang van zaken geheel overeenstemt met de gebruikelijke werkwijze van Spaar Select, maar (slechts) dat diens stellingen daarbij aansluiten.

Het subonderdeel stelt in de tweede plaats aan de orde of het hof de betwisting van de stellingen van de Afnemer door Dexia onvoldoende gemotiveerd kon achten in het licht van (i) het tijdsverloop van zestien jaren en (ii) de omstandigheid dat de Afnemer wel en Dexia niet aanwezig was bij wat tussen de Afnemer en de medewerker van Spaar Select is besproken.

Het oordeel van het hof is niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd in het licht van het tijdsverloop waarop het middel doelt.In de processtukken waarnaar het subonderdeel verwijst heeft Dexia aangevoerd dat de stellingen van de Afnemer gezien het tijdsverloop ongeloofwaardig zijn.15.Het hof heeft op dit punt blijkens rov. 3.12 anders geoordeeld.Voor het overige heeft Dexia erop gewezen dat er geen bewijsstukken zijn overgelegd waaruit volgt dat in het geval van de Afnemer door Spaar Select is geadviseerd.16.Dit punt is hiervoor reeds besproken.Ten slotte voert het subonderdeel niet aan dat Dexia (gemotiveerd heeft aangevoerd dat zij) door het tijdsverloop niet meer de mogelijkheid had om de stellingen van de Afnemer concreter te betwisten dan zij heeft gedaan.

Het is op zichzelf juist dat de Afnemer wel en Dexia niet aanwezig was bij de gesprekken tussen de Afnemer en de medewerker van Spaar Select. (Ook) in het licht van deze omstandigheid is het echter niet onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat Dexia de stellingen van de Afnemer onvoldoende gemotiveerd heeft bestreden.

Het hof heeft immers gewicht toegekend aan de betrokkenheid van Dexia bij de gebruikelijke werkwijze van Spaar Select (rov. 3.12). Deze betrokkenheid blijkt nader uit door het middel niet of vergeefs (zie hierna in 3.24 e.v.) bestreden oordelen in rov. 3.14 en 3.17. Dexia heeft nauw samengewerkt met Spaar Select bij de verkoop van producten van Dexia en Dexia was ermee bekend dat Spaar Select standaard, althans op grote schaal, beleggingsadvies gaf (rov. 3.14). Dexia heeft onvoldoende betwist dat zij op het moment dat Spaar Select de Afnemer als cliënt bij Dexia aanbracht, ervan op de hoogte was of behoorde te zijn dat Spaar Select aan de Afnemer een op zijn specifieke situatie toegesneden beleggingsadvies had gegeven (rov. 3.17).

In het licht van deze oordelen is niet onbegrijpelijk dat het hof in rov. 3.12 de algemene betwisting door Dexia van de concrete en specifieke stellingen van de Afnemer dat hij is geadviseerd, onvoldoende gemotiveerd heeft bevonden. Gezien de betrokkenheid van Dexia bij de gebruikelijke werkwijze van Spaar Select kan niet gezegd worden dat de vraag of in dit geval inderdaad beleggingsadvies aan de Afnemer is gegeven, een omstandigheid betreft die (exclusief) ligt in het domein van de Afnemer en niet (ook) raakt aan het domein van Dexia (zoals Dexia stelt in haar schriftelijke toelichting in voetnoot 25). Als Dexia ermee bekend was dat Spaar Select standaard, althans op grote schaal, en dus mogelijk ook in dit geval, beleggingsadvies gaf, dan kan Dexia − mede gezien de omstandigheid dat artikel 41 NR 1999 Dexia verbood om een effectenleaseovereenkomst met een afnemer aan te gaan indien zij wist of behoorde te weten dat de daarbij optredende tussenpersoon zonder vergunning tevens als financieel adviseur is opgetreden17.− niet volstaan met de tegenwerping dat de Afnemer wel en Dexia niet aanwezig was bij de gesprekken tussen de Afnemer en de medewerker van Spaar Select.

In recente rechtspraak wordt in dit verband nog het volgende overwogen. Bij het aangaan van de overeenkomst was Dexia een onder toezicht staande effecteninstelling die moest voldoen aan de eisen die het toezichtrecht stelde. Omdat Dexia er voor koos om voor de afzet van haar producten gebruik te maken van tussenpersonen, zoals Spaar Select, was het ook aan Dexia om te waarborgen dat zij aan de eisen van onder meer artikel 41 aanhef en sub d NR 1999 zou voldoen, bijvoorbeeld door na te gaan wat de aard van de betrokkenheid van de tussenpersoon was en of geen sprake was van vergunningplichtige advisering door de tussenpersoon, op grond waarvan Dexia de overeenkomst met de cliënt zou moeten weigeren. In die gevallen had het gelet op haar verplichtingen op grond van artikel 41 NR 1999 op de weg van Dexia gelegen om voor de totstandkoming van de effectenleaseovereenkomst met de afnemer bij Spaar Select na te gaan wat (de aard van) de betrokkenheid van Spaar Select was geweest, om zo te beoordelen of zij de effectenleaseovereenkomst met de afnemer mocht aangaan. Voor zover Dexia destijds niet heeft gecontroleerd of in een concreet geval sprake was van vergunningplichtige advisering door Spaar Select, komen de gevolgen van dit nalaten, waaronder het feit dat Dexia in een concrete zaak kennelijk niet in staat is om gemotiveerd te onderbouwen dat Spaar Select aan een afnemer geen beleggingsadvies in de zin van het arrest B/Dexia heeft verstrekt, voor rekening en risico van Dexia.18.

Gezien het voorgaande komt naar mijn mening onvoldoende gewicht toe aan tegenwerping van de kant van Dexia, dat het afnemers door het hof te gemakkelijk wordt gemaakt om te stellen dat in hun geval sprake is geweest van advisering door Spaar Select (subonderdeel 1.2 en schriftelijke toelichting nr. 17).

Afsluitend merk ik op dat hier mijns inziens geen sprake is van een verzwaarde motiveringsplicht van de betwisting voor Dexia of een daarmee vergelijkbare maatregel (zoals Dexia stelt in haar schriftelijke toelichting in voetnoot 28). Het gaat hier om een afweging van de kwaliteit van de stellingen van de Afnemer enerzijds en betwistingen daarvan door Dexia anderzijds. In dat kader heeft het hof de stellingen van de Afnemer zodanig concreet en voldoende onderbouwd geacht, dat Dexia niet kon volstaan met een algemene betwisting.

Subonderdeel 1.2 slaagt niet.

Onderdeel 2

Onderdeel 2 klaagt in de subonderdelen 2.1-2.3 over het oordeel in rov. 3.13-3.17, kort gezegd, dat Dexia ervan op de hoogte was of behoorde te zijn dat Spaar Select aan de Afnemer een op zijn specifieke situatie toegesneden beleggingsadvies had gegeven.

In rov. 3.13 onder a-g heeft het hof een aantal producties aangehaald, die de Afnemer heeft overgelegd ter onderbouwing van zijn stellingen dat sprake was van een nauwe samenwerking tussen Dexia en Spaar Select en dat Dexia daarom bij het sluiten van de overeenkomst op de hoogte was of had moeten zijn van de advisering door Spaar Select aan de Afnemer. Vervolgens overweegt het hof:

“3.14. Dexia heeft opgemerkt dat de tekst van de website van Spaar Select dateert van april 2001 en dus van na het sluiten van de overeenkomst. Dexia stelt verder dat de tekst van de website van Spaar Select slechts getuigt van de ambities van Spaar Select, niet van de realiteit. Dexia heeft echter niet althans onvoldoende gemotiveerd betwist dat de tekst van de website de algemene werkwijze van Spaar Select ten tijde van het aangaan van de overeenkomst correct weergeeft. Daaraan doet niet af dat de werkwijze niet in alle gevallen steeds gevolgd is zoals op de website beschreven.

Dexia heeft voorts de authenticiteit van de verklaringen [onder c-e; plv.] betwist. Deze betwisting heeft zij naar het oordeel van het hof niet althans onvoldoende gemotiveerd. Dexia legt niet uit waarom het voor haar bijvoorbeeld niet mogelijk is geweest om deze personen te vragen of het klopt dat zij deze verklaringen hebben afgelegd. Het hof neemt dan ook als vaststaand aan dat het hier daadwerkelijk gaat om authentieke verklaringen. Voor het overige heeft Dexia de inhoud van wat onder (a) tot en met (g) is weergegeven als zodanig verder niet betwist. Naar het oordeel van het hof volgt hieruit dat Dexia, in de periode dat [de Afnemer] de overeenkomst sloot, nauw samenwerkte met Spaar Select bij de verkoop van de producten van Dexia door Spaar Select en in dat kader ermee bekend was dat Spaar Select standaard, althans op grote schaal, beleggingsadvies gaf aan de cliënten die zij als remisier vervolgens bij Dexia aanbracht als afnemers van effectenleaseproducten.”

In rov. 3.15 en 3.16 bespreekt het hof een aantal getuigenverklaringen en verklaringen en brieven van afnemers waarnaar Dexia heeft verwezen. Over de getuigenverklaringen overweegt het hof onder meer dat een enkele verklaring van een medewerker van (een franchisenemer van) Spaar Select van onvoldoende gewicht is om af te doen aan hetgeen volgt uit de inhoud van wat in rov. 3.13 onder a-g is weergegeven over de gebruikelijke werkwijze van Spaar Select. De overige getuigenverklaringen waarnaar Dexia verwijst, leggen in dit verband eveneens te weinig gewicht in de schaal, en hebben bovendien niet specifiek betrekking op Spaar Select, aldus het hof (rov. 3.15). Uit de verklaring van de afnemer die betrekking heeft op Spaar Select volgt niet dat Spaar Select de klant niet heeft geadviseerd. Uit de overige verklaringen en brieven volgt niet dat deze betrekking hebben op Spaar Select. Bovendien doet de omstandigheid dat in bepaalde gevallen mogelijk niet door Spaar Select zou zijn geadviseerd er niet aan af dat uit de inhoud van wat in rov. 3.13 onder a-g is weergegeven volgt dat dit wel de gebruikelijke werkwijze was van Spaar Select, althans dat zij dit op grote schaal deed, en dat Dexia daarmee bekend was, aldus het hof (rov. 3.16). Het hof concludeert:

“3.17. Alles overziend, komt het hof tot het volgende oordeel. Dexia heeft in het licht van de concrete onderbouwing door [de Afnemer], onvoldoende betwist dat zij op het moment dat Spaar Select deze als cliënt bij Dexia aanbracht ervan op de hoogte was of behoorde te zijn dat Spaar Select aan [de Afnemer] een op zijn specifieke situatie toegesneden beleggingsadvies had gegeven. Voor bewijslevering op dit punt is dan ook geen plaats.”

Subonderdeel 2.1 bevat een op de subonderdelen 1.1 en 1.2 voortbouwende klacht en faalt in het verlengde daarvan.

Subonderdeel 2.2 bevat in wezen hetzelfde betoog als de klacht van subonderdeel 1.1 in nr. 11 en stuit af op hetgeen bij de behandeling van dat subonderdeel is opgemerkt

Subonderdeel 2.3 klaagt dat het oordeel van het hof onjuist, althans onbegrijpelijk en onvoldoende gemotiveerd is, omdat geen van de door het hof genoemde producties, waarop het hof zijn oordeel baseert dat Dexia wist of behoorde te weten dat Spaar Select aan de Afnemer een op zijn specifieke situatie toegesneden beleggingsadvies heeft gegeven, zien op enige wetenschap van Dexia ten aanzien van de relatie tussen Spaar Select en de Afnemer. Bij het ontbreken van een dergelijk (concreet) aanknopingspunt over wat is voorgevallen in de desbetreffende relatie bestaat er onvoldoende onderbouwing voor de conclusie van het hof in rov. 3.17 dat Dexia (geobjectiveerde) wetenschap had dat Spaar Select aan de Afnemer een beleggingsadvies in de zin van het arrest B/Dexia heeft gegeven. De enkele omstandigheid dat sprake zou zijn van een gebruikelijke werkwijze en nauwe samenwerking met Spaar Select volstaat niet voor dat oordeel. Bekendheid met het bestaan van een gebruikelijk werkwijze en een nauwe samenwerking zegt niets over wat is voorgevallen tussen Spaar Select en de Afnemer voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst. Bovendien heeft het hof in rov. 3.14 overwogen dat de door het hof aangenomen gebruikelijke werkwijze van Spaar Select niet in alle gevallen steeds is gevolgd en heeft Dexia erop gewezen dat de beweerde gebruikelijke werkwijze in het geval van de Afnemer niet is gevolgd. Dit volgt uit het feit dat in de in rov. 3.13 onder a genoemde productie wordt beschreven dat deze gebruikelijke werkwijze van Spaar Select een Persoonlijk Financieel Plan en planning van Spaar Select zou omvatten, maar de Afnemer heeft niet een dergelijk plan of planning in de procedure overgelegd. Dit alles onderstreept dat de werkwijze van Spaar Select niet als basis kan dienen om aan te nemen dat Dexia wist of behoorde te weten dat in het geval van Spaar Select en de Afnemer een specifiek op de situatie van de Afnemer toegesneden beleggingsadvies is gegeven, aldus het subonderdeel.

Evenals subonderdeel 1.2 (zie hiervoor in 3.14 e.v.) stelt ook subonderdeel 2.3 aan de orde of het verantwoord is om in deze zaak de stap van het algemene naar het bijzondere te maken. Het hof heeft overwogen dat Dexia ermee bekend was dat Spaar Select standaard, althans op grote schaal, beleggingsadvies gaf aan de cliënten die zij als remisier vervolgens bij Dexia aanbracht als afnemers van effectenleaseproducten. Vervolgens heeft het hof de stap gezet naar het concrete geval en geoordeeld dat Dexia in het licht van de concrete onderbouwing door de Afnemer, onvoldoende heeft betwist dat zij ervan op de hoogte was of behoorde te zijn dat Spaar Select aan de Afnemer een op zijn specifieke situatie toegesneden beleggingsadvies had gegeven.

Hoewel het subonderdeel zich keert tegen het oordeel dat Dexia haar bekendheid met de advisering van de Afnemer onvoldoende heeft betwist, zien de klachten in wezen op de stelplicht van de Afnemer in dit verband. Het subonderdeel gaat ervan uit dat slechts aangenomen kan worden dat Dexia bekend was of behoorde te zijn met het (door het hof vastgestelde) feit dat Spaar Select aan de Afnemer een advies als bedoeld in het arrest B/Dexia heeft verstrekt, als dit door de Afnemer is onderbouwd met (concrete) aanknopingspunten ten aanzien van de specifieke relatie tussen Spaar Select en de Afnemer. Ik denk dat hiermee te hoge eisen worden gesteld aan de stelplicht van de Afnemer.

De feiten ten aanzien van de bekendheid van Dexia met de advisering door Spaar Select betreffen de verhouding tussen Dexia en Spaar Select. In deze procedure zijn namens de Afnemer stukken overgelegd waaruit in het algemeen de bekendheid van Dexia met advisering door Spaar Select kan worden afgeleid. Het zal het voor een individuele afnemer vrijwel onmogelijk zijn om, met stukken onderbouwd, concrete stellingen in te nemen waaruit volgt dat Dexia bekend was met het feit dat Spaar Select in zijn specifieke geval een advies als bedoeld in het arrest B/Dexia heeft verstrekt. Voor Dexia kan het ook moeilijk zijn om meer onderbouwd te betwisten dat zij die bekendheid in een individueel had, maar de nood aan haar kant zal in het algemeen niet groter zijn dan die aan de kant van een afnemer.

Dexia betoogt (schriftelijke toelichting nr. 21) dat het aannemen van geobjectiveerde wetenschap op basis van een “gebruikelijke werkwijze”, zoals het hof heeft gedaan, het vereiste dat Dexia van de advisering door Spaar Select op de hoogte was of had moeten zijn, tot een lege huls maakt. Omgekeerd kan echter evengoed worden gesteld dat de billijkheidscorrectie ingeval van advisering zoals bedoeld in het arrest B/Dexia tot een lege huls zal worden als van de afnemer wordt geëist dat hij (meer) concreet aantoont dat Dexia bekend was met het feit dat Spaar Select in zijn specifieke geval een beleggingsadvies heeft verstrekt.

Op basis van het arrest B/Dexia is daadwerkelijke (subjectieve) bekendheid van Dexia met de advisering door Spaar Select niet vereist. Uit de bewoordingen “behoorde te weten” volgt immers dat in ieder geval tot op zekere hoogte kan worden geabstraheerd van de daadwerkelijke (subjectieve) bij Dexia aanwezige kennis en dat van geobjectiveerde kennis mag worden uitgegaan.19.

Het is daarom niet onjuist of onbegrijpelijk dat het hof het meer algemene gegeven dat Dexia ermee bekend was dat Spaar Select in de relevante periode in haar gebruikelijke werkwijze – standaard, althans op grote schaal − beleggingsadvies gaf, heeft beschouwd als een voldoende onderbouwing van de stelling van de Afnemer dat Dexia ook in zijn specifieke geval bekend was of behoorde te zijn met de advisering van hem door Spaar Select, althans kon het hof de betwisting door Dexia in het licht van die onderbouwing onvoldoende achten.

Dit geldt te meer indien ervan wordt uitgegaan dat het aan Dexia was om te controleren of in het geval van door Spaar Select bij haar aangebrachte cliënten al dan niet sprake was van vergunningplichtige advisering, althans dat de gevolgen van het nalaten van een dergelijke controle voor rekening en risico voor Dexia komen (zie hiervoor in 3.21.3)

Het oordeel van het hof is ook niet onbegrijpelijk in het licht van de in het subonderdeel aangehaalde stellingen dat de gebruikelijke werkwijze van Spaar Select niet in alle gevallen steeds is gevolgd en dat Dexia erop heeft gewezen dat de beweerde gebruikelijke werkwijze in het geval van de Afnemer niet is gevolgd. Ik verwijs faalt om de redenen genoemd bij de bespreking van hetzelfde betoog in verband met subonderdeel 1.2 (zie hiervoor in 3.17.2-3.17.3).

Subonderdeel 2.3 slaagt niet.

Onderdelen 3 en 4

Subonderdeel 3.1 en onderdeel 4 bevatten louter voortbouwende klachten. Zij delen het lot van de voorgaande onderdelen van het cassatiemiddel.

Slotsom

De slotsom is dat alle onderdelen falen zodat het cassatieberoep moet worden verworpen.