HR, 11-06-2021, nr. 21/00120

Het cassatiemiddel is gericht tegen rov. 1.5, hiervoor al weergegeven, en bevat de klacht dat de daar gegeven overwegingen onjuist zijn gelet op “de feiten” en art. 6:1, leden 1 en 2, Wvggz (verplichting om betrokkene te horen). Het middel legt een verbinding met art. 5 lid 1, aanhef en onder e, EVRM (vrijheidsbeneming op grond van geestesstoornis) en met art. 6 EVRM (toegang tot een rechter).

Het cassatiemiddel is onder 1 tot en met 6 toegelicht als volgt:

De toelichting onder 1 bevat de klacht dat de overwegingen innerlijk tegenstrijdig zijn. De rechtbank overweegt eerst dat betrokkene door diverse hulpverleners en haar advocaat is geïnformeerd over de zitting. Zij overweegt vervolgens dat de advocaat heeft geprobeerd om met betrokkene in contact te komen en dat het hulpverleningsinstanties ook niet is gelukt is om met haar in contact te komen. Nu het de advocaat en de hulpverleners niet is gelukt om met betrokkene contact te krijgen, is volgens de klacht niet duidelijk hoe zij haar hebben kunnen informeren over het tijdstip van de zitting en de wijze van behandeling van het verzoek. Ook maakt de rechtbank volgens de klacht niet duidelijk waarop zij haar oordeel dat betrokkene niet bereid was zich te doen horen, baseert. Volgens de toelichting onder 2 blijkt uit het proces-verbaal evenmin dat de advocaat of hulpverleners met betrokkene contact hebben gehad en haar op de hoogte hebben gesteld van de zitting.

Volgens de toelichting onder 3 vindt het oordeel dat betrokkene een schriftelijke oproep voor de behandeling heeft ontvangen, geen steun in de gedingstukken. Daarbij wordt opgemerkt dat de oproepingsbrief niet aangetekend is verzonden. Zelfs als betrokkene de oproep heeft ontvangen, dan is het volgens de toelichting nog maar de vraag of zij ook had moeten begrijpen wat er aan de hand is en wat er gaat gebeuren. De toelichting wijst er daarbij op dat de mondelinge behandeling in verband met het coronavirus niet bij betrokkene – op dat moment 67 jaar oud – thuis zou plaatsvinden maar via telehoren. Niet blijkt dat de rechtbank betrokkene heeft uitgenodigd om naar de rechtbank te komen, waar, zo wordt betoogd, de mogelijkheid bestaat een zitting te houden in een tegen corona beschermde situatie.

In de toelichting onder 4 wordt ingegaan op de hoorplicht. De toelichting herhaalt dat voor het oordeel dat betrokkene niet bereid was zich te doen horen, geen steun kan worden gevonden in de gedingstukken. Betoogd wordt dat de rechtbank de behandeling had moeten aanhouden teneinde betrokkene alsnog behoorlijk op te roepen en in staat te stellen te worden gehoord. Daarbij wordt opgemerkt dat er geen crisissituatie was. Als dat het geval was geweest, dan was ten aanzien van betrokkene wel een crisismaatregel genomen, aldus de toelichting.

In de toelichting onder 5 wordt een passage geciteerd uit de memorie van toelichting op de Tijdelijke wet Covid-19 Justitie en Veiligheid. Deze passage wordt hieronder in alinea 2.9 weergegeven.

In de toelichting onder 6 wordt een klacht gericht tegen de opmerking in rov. 1.2 dat namens betrokkene geen bezwaar is gemaakt tegen het behandelen van de zaak via telehoren. Geklaagd wordt dat deze overweging onjuist is, nu betrokkene niet is gehoord; zij kon derhalve zelf geen bezwaar maken. In de toelichting wordt de vraag gesteld of er redenen waren om betrokkene door middel van telehoren te horen. Gesuggereerd wordt dat de mondelinge behandeling ook op de rechtbank had kunnen plaatsvinden, “waar zittingszalen coronaproof zijn gemaakt”.

Er moet onderscheid worden gemaakt tussen enerzijds het oproepen van de betrokkene voor de mondelinge behandeling en, anderzijds, het horen van de betrokkene ter zitting.

Oproeping

Art. 6:1 lid 10 Wvggz bepaalt dat, in aanvulling op hetgeen uit deze wet voortvloeit, de regels inzake de verzoekschriftprocedure uit het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van overeenkomstige toepassing zijn, behoudens enkele voor deze zaak niet relevante uitzonderingen. Dit brengt mee dat de oproepingsvoorschriften van art. 271 – 276 en art. 279 Rv van overeenkomstige toepassing zijn, met dien verstande dat de rechter op grond van art. 272 Rv bij een onbekende woon- of verblijfplaats kan bepalen dat de oproeping tevens op andere wijze geschiedt dan door plaatsing in de Staatscourant. De oproeping van overige (nog) niet in de procedure verschenen belanghebbenden geschiedt door de griffier bij aangetekende brief, tenzij de rechter anders bepaalt. Als de betrokken belanghebbende moeilijk per post te bereiken is, kan er voor de rechter reden zijn om van deze bevoegdheid gebruik te maken en (ook) een andere wijze van uitreiking te bepalen.8.Dat een betrokkene geen bekende verblijfplaats heeft, moeilijk te achterhalen is, dat het aan hemzelf te wijten is dat hij niet kon worden bereikt, dat hem rechtsmiddelen ten dienste stonden om tegen de beslissing op te komen, zijn omstandigheden die in de jurisprudentie niet zijn geaccepteerd als reden om een oproeping achterwege te laten.9.In één geval is geoordeeld dat het sturen van een oproep achterwege kon blijven. In dat specifieke geval waren de bescherming tegen ernstig gevaar en de korte beslistermijn van drie dagen (in samenhang met het gegeven dat de verblijfplaats van de betrokkene onbekend was) doorslaggevend voor het in stand laten van het oordeel van de eerste rechter dat uitreiking van de oproeping achterwege kon blijven.10.

Voor het oordeel dat een belanghebbende rechtsgeldig is opgeroepen, behoeft de rechter niet te onderzoeken of de oproeping de betrokkene daadwerkelijk heeft bereikt. Voor een behoorlijke oproeping is slechts vereist dat deze heeft plaatsgevonden overeenkomstig de wettelijke eisen.11.

Horen ter zitting

Art. 6:1 lid 1 Wvggz bepaalt onder meer dat de rechter na ontvangst van het verzoekschrift voor een zorgmachtiging de betrokkene hoort, tenzij de rechter vaststelt dat de betrokkene niet in staat is of niet bereid is zich te doen horen. Deze bepaling is in het parlement toegelicht als volgt:

“Met het eerste lid wordt duidelijker gesteld dat de rechter betrokkene moet horen tenzij deze dat niet wil of daartoe niet in staat is. De rechter moet zich er persoonlijk van vergewissen of betrokkene al dan niet gehoord wil worden. Het moet de rechter zelf zijn die vaststelt dat betrokkene niet kan of wil gehoord worden, desnoods ter plekke, maar niet tevoren op basis van de mededeling van iemand anders of een schriftelijke verklaring van betrokkene waarvan de rechter niet weet hoe die tot stand is gekomen. (…)”12.

In HR 11 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:2016 is het volgende overwogen omtrent het horen in zaken waarin is verzocht om afgifte van een zorgmachtiging:

“3.2 Art. 6:1 lid 1 Wvggz bepaalt dat de rechter de betrokkene hoort na ontvangst van het verzoekschrift voor een zorgmachtiging, tenzij de rechter vaststelt dat de betrokkene niet in staat is of niet bereid is zich te doen horen. In het kader van de op dit punt vergelijkbare bepaling van art. 8 Bopz (oud) was het vaste rechtspraak13.dat het gaat om meer dan hetgeen reeds voortvloeit uit het fundamentele beginsel van een behoorlijke rechtspleging dat iedere partij de gelegenheid moet krijgen om haar standpunt naar voren te brengen voordat de rechter een beslissing neemt. Ook dient immers zoveel mogelijk gewaarborgd te zijn dat aan iemand niet zijn vrijheid kan worden ontnomen zonder dat hij, zo hij dit wenst, zelf door de rechter wordt gehoord. Het is tegen deze achtergrond dat de onderzoeksplicht van de rechter naar de bereidheid van de betrokkene om zich te doen horen en de motivering van zijn vaststelling dat die bereidheid niet aanwezig was, moeten worden beoordeeld. Deze vaste rechtspraak heeft voor de toepassing van art. 6:1 Wvggz zijn betekenis behouden.”

Art. 6:1 Wvggz onderscheidt, voor zover van belang, drie mogelijkheden:

- de rechter hoort de betrokkene in een door de rechtbank bepaalde locatie;

- indien de betrokkene in een accommodatie verblijft, wordt de rechter, vergezeld van de griffier, door de zorgaanbieder in de gelegenheid gesteld hem aldaar te horen;

- indien de betrokkene in Nederland verblijft en van hem redelijkerwijs niet kan worden gevergd dat hij in een door de rechtbank bepaalde locatie wordt gehoord, begeeft de rechter zich daartoe, vergezeld door de griffier, naar de woon- of verblijfplaats van betrokkene.

In de zaak die heeft geleid tot HR 25 september 2020, ECLI:NL:HR:2020:150914.had de rechtbank de betrokkene in verband met het coronavirus COVID-19 alleen de mogelijkheid geboden om telefonisch te worden gehoord. De rechtbank overwoog dat de betrokkene, die van deze mogelijkheid geen gebruik had gemaakt, niet bereid was zich te doen horen. In cassatie werd geklaagd dat de betrokkene slechts de mogelijkheid werd geboden om telefonisch te worden gehoord en niet in persoon of via beeld, en dat dit in strijd is met art. 5 EVRM. De Hoge Raad overwoog het volgende:

“3.2.2 Art. 2 lid 1 van de Tijdelijke wet COVID-19 Justitie en Veiligheid bepaalt:

“Indien in verband met de uitbraak van COVID-19 in burgerlijke en bestuursrechtelijke gerechtelijke procedures het houden van een fysieke zitting niet mogelijk is, kan de mondelinge behandeling plaatsvinden door middel van een tweezijdig elektronisch communicatiemiddel.”

De wet is in werking getreden op 24 april 2020. Aan art. 2 is terugwerkende kracht verleend tot en met 16 maart 2020. In de memorie van toelichting is over deze bepaling het volgende opgemerkt:15.

“Artikel 2 maakt dat er een basis is voor de toepassing van telefonie, videoverbindingen of andere audiovisuele transmissie voor alle betrokkenen bij de zitting, ook zonder de instemming van een of meer van hen. Daarbij is hiermee duidelijk dat de toepassing van deze technische middelen mogelijk is bij zowel de besloten als openbare behandeling van zaken. Het gaat erom dat deze alternatieve middelen voor het houden van een mondelinge behandeling zoveel mogelijk de fysieke zitting benaderen. (…)

(…)

Gelet op het uitgangspunt dat zittingen openbaar zijn, is in artikel 2 de mogelijkheid tot het doen plaatsvinden van een zitting door middel van een tweezijdig elektronisch communicatiemiddel beperkt tot situaties waarin het houden van een fysieke zitting niet mogelijk is als gevolg van de uitbraak van COVID-19. Omstandigheden die daarmee verband houden, kunnen liggen in de beperkte toegankelijkheid van gerechtsgebouwen en (andere) beperkende maatregelen die zijn getroffen in het kader van deze virus-uitbraak, zoals beperkingen ten aanzien van het bijeenkomen met meerdere personen en de noodzaak van het bewaren van voldoende afstand. Als gevolg van die maatregelen kan het aantal geschikte zittingszalen, voorzien van videoconferentieapparatuur, tekort schieten. Ook moet voldoende (gezond) personeel beschikbaar zijn om een fysieke zitting op veilige wijze te organiseren. De beslissing om een zitting te doen plaatsvinden door middel van een tweezijdig elektronisch communicatiemiddel is uiteindelijk aan de rechter. In zaken die zich daarvoor lenen, kan door de rechter aanhouding worden overwogen, teneinde de behandeling op een later moment alsnog in volle openbaarheid te laten plaatsvinden.”

Specifiek met betrekking tot de Wvggz en de Wzd is in de memorie van toelichting opgemerkt:16.

“De Wvggz kent ten opzichte van Rv een eigen regime voor het horen van betrokkene om de rechtspositie van betrokkene te versterken. Dit regime houdt in dat betrokkene fysiek/face to face moet worden gehoord, ofwel op de rechtbank ofwel op zijn woon- of verblijfplaats. Dit regime is zo vormgegeven vanwege de kwetsbare positie waarin betrokkene zich vanwege zijn aandoening al bevindt, en ten aanzien van wie daarbij verplichte zorg wordt overwogen.

Dit geldt ook in een crisistijd, zoals thans het geval is met COVID-19. Daarbij geldt dat het belang van betrokkene zwaar weegt: betrokkene wordt fysiek gehoord, tenzij de rechter gemotiveerd vaststelt dat fysiek horen in een individueel geval onverantwoord is. Falen alle verantwoorde pogingen tot fysiek horen, dan pas zou vastgesteld kunnen worden dat betrokkene in verband met zijn individuele omstandigheden niet in staat wordt geacht om gehoord te worden en kan worden overgegaan tot horen via telefonie, videoconferentie of andere audiovisuele transmissie.”

Uit deze passages blijkt dat naar de bedoeling van de wetgever met het oog op het belang van de betrokkene steeds moet worden nagegaan of een fysieke zitting mogelijk is en dat, indien dit niet het geval is, moet worden gekozen voor een alternatief voor persoonlijk contact dat in de gegeven omstandigheden wel mogelijk is en dat zo veel mogelijk recht doet aan de belangen van de betrokkene. Zoals hiervoor ten aanzien van het psychiatrisch onderzoek is overwogen, verdient een tweezijdige beeld- en geluidsverbinding daarbij de voorkeur boven een tweezijdige verbinding met alleen geluid, omdat een beeld- en geluidsverbinding een betere mogelijkheid biedt voor interactie tussen partijen en de rechter.17.

De mondelinge behandeling in deze zaak vond plaats op 30 maart 2020. De keuze van de rechtbank om de zitting telefonisch te houden heeft dus een wettelijke basis gekregen. In haar beschikking ligt voorts besloten dat het houden van een mondelinge behandeling in fysieke aanwezigheid van de daarbij betrokkenen niet verantwoord was en dat een telefonische behandeling op dat moment de enige beschikbare mogelijkheid was. Aan de voorwaarden van art. 2 lid 1 van de Tijdelijke wet COVID-19 Justitie en Veiligheid was dus voldaan. Voorts was het belang van betrokkene om verweer te kunnen voeren, gewaarborgd door de deelname van haar advocaat aan de telefonische behandeling

Voor zover het onderdeel betoogt dat telefonische behandeling van het verzoek in strijd is met art. 5 EVRM wordt nog het volgende overwogen.

De op dit punt relevante rechtspraak van het EHRM ziet op strafzaken waarin de verdachte aan de zitting deelneemt door middel van een tweezijdige beeld- en geluidsverbinding, waarbij de procesdeelnemers elkaar kunnen zien en horen. Uit deze rechtspraak blijkt dat fysieke aanwezigheid van een verdachte op de zitting wel uitgangspunt, maar geen absoluut vereiste is. Daarbij speelt de aard van de procedure een rol. Deelname van een verdachte aan het strafproces op een andere wijze dan door fysieke aanwezigheid moet een legitiem doel dienen, bijvoorbeeld het waarborgen van de veiligheid van anderen, en dient – blijkens de door de rechter te geven motivering – gerechtvaardigd te worden door de specifieke feiten en omstandigheden van het geval. Steeds dient te worden gewaarborgd dat wordt voldaan aan de eisen van art. 6 EVRM (eerlijk proces). Zo mogen technische problemen niet in de weg staan aan een effectieve deelname aan de zitting. Voorts is van belang of de rechtsbijstand van de betrokkene is gewaarborgd.18.

Voormelde rechtspraak heeft betrekking op strafrechtelijke procedures, en niet op andere procedures waarin sprake is van vrijheidsbeneming, zoals in het kader van gedwongen opneming in verband met een psychische stoornis. Niettemin moet worden aangenomen dat daarvoor soortgelijke maatstaven gelden. Dat betekent dat, indien fysieke aanwezigheid van de betrokkene ter zitting in de omstandigheden van het geval redelijkerwijs niet mogelijk of niet verantwoord is, kan worden gekozen voor een andere vorm van deelname aan de zitting, waarbij in beginsel moet worden gedacht aan deelname door middel van een tweezijdige beeld- en geluidsverbinding. Aan te nemen valt dat, indien zodanige verbinding niet mogelijk is, in urgente gevallen kan worden gekozen voor een telefonische behandeling van de zaak, mits wordt voldaan aan de eisen van een eerlijk proces (zie hiervoor in 3.2.4).”

Bespreking klachten

Hoewel het in Wvggz-zaken aan de rechter die over de feiten oordeelt is om uit te maken welke wijze van oproeping in het gegeven geval de voorkeur verdient, meen ik dat in zaken als de onderhavige, waarin de betrokkene niet in een accommodatie is opgenomen en op voorhand vaststaat dat de mondelinge behandeling niet in fysieke aanwezigheid zal plaatsvinden, niet kan worden volstaan met een oproeping per gewone post. In dat geval zal de oproeping naar mijn mening in elk geval per aangetekende brief moeten plaatsvinden, om zoveel als mogelijk is te waarborgen dat de betrokkene de oproeping ook ontvangt. Dat is in deze zaak niet gebeurd.

In de oproepingsbrief staat dat de mondelinge behandeling in verband met het coronavirus COVID-19 zal plaatsvinden “door middel van telehoren, telefonisch of via een internetverbinding”. Dit veronderstelt dat de geadresseerde de beschikking heeft over een telefoon en/of toegang heeft tot het internet. Blijkens het proces-verbaal heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden via de Cisco Meeting Server. In de oproepingsbrief was dit niet uitdrukkelijk vermeld. Evenmin stond in de brief op welke wijze toegang kon worden gekregen tot de (online) zitting, bijvoorbeeld via een e-mailadres en/of een inlogcode. De passage in de brief “Ik verzoek u dan ook op voornoemde datum en tijdstip aanwezig te zijn” had zonder plaatsaanduiding niet veel betekenis. Dat in de oproepingsbrief de telefoonnummers van de toegewezen advocaat en de rechtbank waren vermeld gaf een aanwijzing, maar is naar mijn mening niet voldoende. In het algemeen is al veel gevraagd dat een alleenwonende (oudere) psychiatrische patiënt zelf het initiatief zou moeten nemen om contact te leggen met een advocaat of met de rechtbank teneinde te vernemen hoe zij op de genoemde datum daadwerkelijk zou kunnen worden gehoord. In dit geval klemt dit bezwaar temeer, omdat de rechtbank uit de overgelegde stukken kon weten in welke hulpbehoevende toestand betrokkene zich bevond; over de bij betrokkene aanwezig veronderstelde digitale vaardigheden en internettoegang heb ik het dan nog niet eens.

Indien de betrokkene ter zitting verschijnt – in dit geval: is ingelogd via de Cisco Meeting Server – komt de rechtbank niet meer toe aan de vraag of de betrokkene rechtsgeldig is opgeroepen. Indien de betrokkene niet ter zitting verschijnt, kan de rechter wel constateren dat de oproeping rechtsgeldig is geschied, maar daarmee is nog niet voldaan aan het in art. 6:1 Wvggz neergelegde vereiste dat de betrokkene wordt gehoord tenzij deze niet bereid is zich te laten horen.

In deze zaak heeft allereerst te gelden dat de oproeping niet op de juiste wijze heeft plaatsgevonden; de oproepingsbrief had aangetekend moeten worden verstuurd, zodat via track & trace kan worden achterhaald wat daarmee is gedaan, en in die brief had, in verband met het voorgenomen telehoren, concretere informatie moeten staan. Het oordeel dat betrokkene de verzonden oproep voor de mondelinge behandeling heeft ontvangen, behoefde nadere motivering, omdat uit de overgelegde gedingstukken daaromtrent niets blijkt.

Betrokkene is niet (online) ter zitting verschenen. Met de steller van het middel ben ik van mening dat uit de gedingstukken niet blijkt waarop de vaststelling van de rechtbank is gebaseerd dat betrokkene door de advocaat en hulpverleners is geïnformeerd over (de wijze waarop zij kon deelnemen aan) de zitting en dat zij niet bereid was zich te doen horen. De identiteit van die hulpverleners is niet bekend en evenmin de tijd en de wijze waarop betrokkene zou zijn geïnformeerd. Bovendien klaagt het middel terecht dat hetgeen de rechtbank heeft overwogen in rov. 1.5 innerlijk tegenstrijdig is. Uit de woorden “is het ook niet gelukt” kan worden afgeleid dat daadwerkelijk contact met betrokkene is uitgebleven. Uit het proces-verbaal blijkt ook niet wat de (verondersteld) ondernomen pogingen precies inhielden. De vermelding in het proces-verbaal dat de rechtbank heeft geprobeerd om telefonisch contact te leggen met betrokkene maar dat dit niet is gelukt, acht ik onvoldoende om dit tekort op te heffen.

Het bovenstaande, in onderlinge samenhang bezien, leidt tot de slotsom dat de vaststelling in rov. 1.5 dat betrokkene niet bereid was zich te doen, onvoldoende is gemotiveerd. Ik meen dat de rechtbank in het licht van alle onzekerheden de behandeling had moeten aanhouden teneinde betrokkene alsnog behoorlijk (aangetekend en met de juiste informatievoorziening) te laten oproepen teneinde haar in staat te stellen te worden gehoord. Daarbij speelt mee, zoals het middel met juistheid opmerkt, dat van een (echte) crisissituatie op dat moment geen sprake was.

Gelet op het voorgaande kan de bestreden beschikking niet in stand blijven en behoeven de overige punten in de toelichting op het middel hier geen bespreking.