HR, 03-11-2020, nr. 19/02097

‘Ik keek vanochtend heel anders tegen deze zaak aan dan nu. De officier van justitie komt met een vordering tot wijziging van de tenlastelegging en maakt vervolgens het verwijt dat cliënt vandaag pas heeft verklaard. Wij zijn vandaag pas geconfronteerd met de rapporten dus dit verwijt vind ik niet juist. Cliënt heeft wel eerder verklaard, maar hij was niet bekend met politie, justitie en wapens.

De drugs zaten goed verstopt in de auto. Cliënt was niet de bestuurder van de auto en hoeveel moet je vragen of verlangen van een bijrijder? Moet hij onderzoek doen in een auto van een kennis van hem? Ze zijn opgegroeid met elkaar en kennen elkaar.

Hij werd meegevraagd, moet cliënt dan eerst vragen of hij de auto mag doorzoeken? Nee, dit kan niet van hem worden verlangd. Het wapen lag niet in het zicht, maar in een verborgen ruimte. Er moet worden getoetst aan de wetenschap en beschikkingsmacht en cliënt had beide niet.

In de rapporten die vandaag zijn overlegd, staat dat het wapen niet alléén door cliënt is aangeraakt. Dat het wapen door vele handen is gegaan, staat wel vast. Cliënt had niet eerder een verklaring kunnen afleggen want wij hadden de rapporten toen nog niet. De officier van justitie kijkt met een officierenblik. Had cliënt bij de rechter-commissaris moeten verklaren dat hij een week voor het incident waarover hij bevraagd werd een wapen heeft aangeraakt? Hij heeft zich beperkt tot de beschuldiging.

Cliënt had voor het eerst een wapen gezien en heeft het patroon erin gestopt. Cliënt had wapens alleen nog maar in films gezien en vond het spannend. Hij heeft het even aangeraakt en toen weer weggedaan. Ik heb laatst ook een schietcursus gedaan en kan me daar iets bij voorstellen.

Deze zaak doet mij een beetje denken aan de uitspraak ECLI:NL:HR:2010:BN7725. In die zaak zei een vriend tegen een vriendin pak het wapen uit het kastje. De vriendin doet dat en raakt het aan. Haar DNA komt dan op het wapen. Drie weken later wordt het wapen gebruikt bij een liquidatie. Dan is de vraag of er sprake is van medeplegen van het voorhanden hebben van het wapen. Had zij de wetenschap? Ja. Maar de Hoge Raad vindt dat er niet is voldaan aan een nauwe en bewuste samenwerking. Die zaak en deze zaak is feitelijk en juridisch hetzelfde. Ik verzoek u cliënt vrij te spreken.’

‘Ik ben blij dat de advocaat-generaal niet zover gaat als de officier van justitie, want ik hoor de advocaat-generaal zeggen dat hij hetgeen op 18 mei 2016 in Vlaardingen zou zijn gebeurd niet meeweegt. In zoverre is de verdediging het eens met de advocaat-generaal. Voor het overige zal de verdediging, anders dan de advocaat-generaal, vrijspraak bepleiten. In het dossier heb ik de omstandigheden gelezen die de advocaat-generaal zojuist opsomde, zoals de trillende handen en het voorover buigen in de auto. De rechter-commissaris heeft in 2016 op basis van die omstandigheden geoordeeld dat dit onvoldoende ernstige bezwaren opleverde. Daarna is er lange tijd niets gebeurd. In 2018 vindt de zitting in eerste aanleg plaats. Ik heb voorafgaand aan die zitting gebeld met de vraag of aanvullende stukken waren ingekomen en kreeg te horen dat dit niet zo was. Op de zitting kwam de officier van justitie plotseling toch met twee rapporten van het Nederlands Forensisch Instituut (NFI). Uit de NFI-rapporten volgt dat op het wapen dat in de Ford Focus lag een DNA mengprofiel van vijf personen is aangetroffen. Eén van deze personen is de verdachte, één van hen is de medeverdachte [betrokkene 1], één van hen is een andere medeverdachte en de andere twee personen zijn onbekend gebleven. Ik heb gevraagd om een leespauze en deze rapporten besproken met mijn cliënt. Mijn cliënt herinnerde zich toen dat hij een aantal dagen voor het ten laste gelegde een wapen heeft aangeraakt.

Het aantreffen van DNA-sporen en de kritische houding van rechters die daarbij hoort, kunnen we niet wegdenken uit het strafrecht. Mijn cliënt verklaart dat hij een wapen heeft gezien en dat hij het magazijn daarin heeft geklikt. Hij weet niet zeker of het wapen dat hij heeft gezien en aangeraakt hetzelfde wapen is als het wapen waarop zijn DNA is aangetroffen. Ik wijs u op de mogelijkheid van secundaire overdracht van DNA-sporen. Kan iemand valselijk DNA-materiaal van een ander op een plaats delict plaatsen? Het antwoord luidt bevestigend. Uit onderzoek blijkt dat dit kan. In dat onderzoek moesten 40 proefpersonen hun handen ontsmetten, latexhandschoenen aandoen en elkaar daarna twee minuten lang de hand schudden. Vervolgens moesten 20 proefpersonen messen vasthouden. Op 17 van de 20 messen werd een DNA- mengprofiel van de proefpersoon die het mes vasthield en de proefpersoon waarmee hij de handen had geschud aangetroffen. Die laatste heeft het mes niet aangeraakt en toch is DNA-materiaal van hem op het mes aangetroffen, DNA kan dus op plaatsen komen waar je niet mee te maken hebt gehad.

Mijn cliënt probeert uit te leggen dat hij niet weet hoe zijn DNA terecht is gekomen op het wapen dat in de Ford Focus is aangetroffen. De auto was van de vriendin van [betrokkene 1] die mijn cliënt niet goed kent en [betrokkene 1] was de bestuurder. Mijn cliënt zat op de bijrijdersstoel en wist niet dat het wapen en de verdovende middelen in de auto lagen. De eigenaar of de bestuurder van de auto zou hiervoor verantwoordelijk moeten zijn, maar de vriendin van [betrokkene 1] is niet vervolgd en [betrokkene 1] is vrijgesproken. De trillende handen van mijn cliënt zijn niet van belang, dat gebeurt soms. Misschien is mijn cliënt onder verdachte omstandigheden aangehouden, maar wettig en overtuigend bewijs voor de wetenschap en de beschikkingsmacht van mijn cliënt over het wapen ontbreekt. Net als in het arrest van de Hoge Raad van 23 november 2010 (ECLI:NL:HR:2010:BN7725), waarin de veroordeling door het hof van een meisje voor een liquidatie is gecasseerd. Het meisje had een wapen dat in een dashboardkastje lag aangeraakt waardoor haar DNA daarop terecht is gekomen, maar dat is niet voldoende bewijs voor daderschap van de liquidatie die later met dat wapen plaatsvond. In deze zaak speelt dit ook. Daarnaast merk ik op dat geen sprake is van een nauwe en bewuste samenwerking tussen mijn cliënt en [betrokkene 1].

(…)

De reden dat mijn cliënt zijn wetenschap van het wapen niet direct heeft betwist is dat hij na zijn aanhouding bijstand kreeg van een piketadvocaat. Hij kreeg het advies om gebruik te maken van zijn zwijgrecht. Mijn cliënt is onbekend in het strafrecht en heeft dit advies opgevolgd. Hij heeft in een vroeg genoeg stadium zijn wetenschap betwist. Zijn verklaring is ook voldoende controleerbaar, zelfs de officier van justitie heeft deze gebruikt en gelijk een wijziging tenlastelegging gevorderd.’

‘Uit de bewijsmiddelen volgt dat de medeverdachte [betrokkene 1] en de verdachte op 25 mei 2016 in een personenauto, merk Ford Focus, op de Rijksweg A5 in de gemeente Haarlemmermeer reden. [betrokkene 1] bestuurde de auto en de verdachte was zijn bijrijder. Verbalisanten zagen deze auto met daarin twee mannen rijden, onderzochten het kenteken waarna hen bleek dat het kenteken van de auto op naam van een vrouw stond. Verbalisanten wilden op grond hiervan — onder meer — onderzoeken of de inzittenden bevoegd waren in deze auto te rijden. Zij gaven de bestuurder een stopteken en zagen dat tijdens het volgen van de politiewagen, zowel de bestuurder als de bijrijder diverse keren voorover bogen. Bij de gevolgde controle bleek hen dat de chauffeur antecedenten had van handel in harddrugs en wapenbezit en de bijrijder een antecedent van bezit van softdrugs. Bij de met toestemming verrichte fouillering troffen zij meerdere mobiele telefoons aan, waarna zij overgingen tot doorzoeking van de auto. Tijdens deze doorzoeking troffen zij achter het dashboardkastje, een pakket met vermoedelijk verdovende middelen aan. Bij dit in folie gewikkeld pak met 1,01 kilo samengeperst vuilwit poeder ging het — naar later bleek — inderdaad om cocaïne (rapport van de forensisch expert d.d. 1 juni 2016, dossierpagina 128). Ook werd nog een geringe hoeveelheid heroïne aangetroffen. De auto is in beslag genomen en later op de dag nader onderzocht. Bij die doorzoeking is achter een ventilatierooster in het dashboard een, half geladen, pistool met bijbehorende munitie aangetroffen. Op de ruwe delen van het vuurwapen, de in- en voorzijde van de loop van het vuurwapen en de scherpe randen van het patroonmagazijn is DNA-materiaal aangetroffen dat — kort samengevat — overeenkomt met het DNA-profiel van de verdachte (NFI-deskundigenrapport d.d. 3 maart 2017).

De verdachte heeft zich bij de politie op zijn zwijgrecht beroepen. Bij de rechter-commissaris heeft hij verklaard dat hij niet wist van het vuurwapen in de auto. Ter terechtzitting in eerste aanleg is de verdachte geconfronteerd met het bovengenoemd NFI-deskundigenrapport, waarna hij heeft verklaard dat hij de week voor zijn aanhouding een wapen te zien heeft gekregen in een woning in Vlaardingen, dat hij ook heeft bekeken waarbij hij het magazijn dat eruit was gehaald er weer in deed. De verdachte verklaarde dat hij niet weet of hij in Vlaardingen het wapen heeft gezien dat op 25 mei 2016 in de auto is aangetroffen. In hoger beroep heeft de verdachte deze verklaring in min of meer gelijke bewoordingen herhaald. De verdachte heeft daaraan toegevoegd dat hij niet wil zeggen met wie hij in de woning was en waar de woning was. Wel verklaart hij dat degene die hem het wapen liet zien geen vriend van hem was. Evenmin wilde de verdachte de naam noemen van degene met wie hij naar de woning is gegaan.

Het hof is van oordeel dat de hierboven weergeven — enkele en op geen enkele wijze te verifiëren — verklaring van de verdachte onvoldoende is om te bewijzen dat de verdachte, in de ten laste gelegde periode, in Vlaardingen een vuurwapen voorhanden heeft gehad. Van dat onderdeel van de tenlastelegging zal de verdachte dan ook worden vrijgesproken.

Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat de verdachte op 25 mei 2016 in een auto zat waarin een vuurwapen is gevonden. Daarop is DNA-materiaal aangetroffen waaruit DNA-profielen zijn afgeleid die overeenkomen met het DNA-profiel van de verdachte. Die feiten en omstandigheden zijn naar het oordeel van het hof redengevend voor het bewijs van het ten laste gelegde, terwijl de verdachte geen aannemelijke, die redengevendheid ontzenuwende, verklaring heeft gegeven. Als zodanig geldt in elk geval niet de door de raadsvrouw, niet nader onderbouwde, geopperde mogelijkheid van ‘secundaire overdracht’, mede in aanmerking genomen dat op drie plekken op het vuurwapen DNA-materiaal is aangetroffen dat (blijkens de daaruit verkregen twee DNA-mengprofielen en het DNA-hoofdprofiel) overeenkomt met dat van de verdachte, terwijl dat wapen bovendien verstopt was achter een ventilatierooster. De verdachte heeft zelf slechts, zoals hiervoor overwogen, ontkend dat hij wist van het vuurwapen in de auto. Die enkele ontkenning is onder de gegeven omstandigheden onvoldoende om verdachte vrij te pleiten. Het hof acht dan ook bewezen dat de verdachte op 25 mei 2016 het vuurwapen en de zich in het patroonmagazijn bevindende kogelpatronen voorhanden heeft gehad.’

‘De in de rechtspraak van de Hoge Raad in dit verband gebruikte aanduiding van ‘een meerdere of mindere mate’ van bewustheid geeft aan dat de verdachte zich bewust was van de (waarschijnlijke) aanwezigheid van het wapen of de munitie, zonder dat die bewustheid zich hoeft uit te strekken tot de specifieke eigenschappen en kenmerken van het wapen of de munitie of tot de exacte locatie van dat wapen of die munitie. Voor het bewijs van dergelijke bewustheid geldt dat daarvan ook sprake kan zijn in een geval dat het niet anders kan dan dat de verdachte zulke bewustheid heeft gehad.’1.

‘Voorts vergt het aanwezig hebben van een wapen of munitie dat de verdachte feitelijke macht over het wapen of de munitie kan uitoefenen in de zin dat hij daarover kan beschikken. Daarvoor hoeft het wapen of de munitie zich niet noodzakelijkerwijs in de directe nabijheid van de verdachte te bevinden. In bijzondere gevallen volstaat de enkele mogelijkheid tot het uitoefenen van feitelijke macht over het wapen of de munitie niet voor het oordeel dat de verdachte dat wapen of die munitie voorhanden had in de zin van art. 26, eerste lid, WWM. Dat kan bijvoorbeeld het geval zijn wanneer iemand onverhoeds of ongewild kortstondig een wapen of munitie van een ander in handen krijgt of wanneer iemand onverwacht kennis krijgt van de aanwezigheid in zijn nabijheid van een wapen of munitie van een ander, terwijl hij redelijkerwijs daarvan niet direct afstand kan nemen.’3.