HR, 20-09-2011, nr. 09/01591

Het middel richt zich tegen enkele overwegingen die het Hof ten grondslag heeft gelegd aan de verwerping van het beroep op niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie, gebaseerd op — kort gezegd — het niet vernietigen van enkele geheimhoudergesprekken dan wel het daarbij niet in acht nemen van de voorgeschreven formaliteiten.

In de eerste plaats wordt geklaagd dat het Hof ten onrechte in het midden heeft gelaten ‘dat de omstandigheid dat de onzekerheid of geheimhoudersgesprekken, die volgens opgave van justitie zouden zijn vernietigd, in werkelijkheid wel degelijk zijn terug te halen, het vertrouwen van het publiek in de mogelijkheid vrijelijk via de telefoon informatie uit te wisselen met een geheimhouder, teniet zal doen, althans in ernstige mate zal aantasten.’

Met betrekking tot bedoelde onzekerheid heeft het Hof overwogen:

Over het vernietigen van op gegevensdragers opgeslagen processen-verbaal en het vernietigen van voorwerpen waarop gegevens zijn opgeslagen als bedoeld in art. 126aa lid 1 Sv houdt de Nota van toelichting op het op art. 126aa lid 2 Sv gebaseerde Besluit bewaren en vernietigen niet-gevoegde stukken (hierna: het Besluit)2. in:

Een korte oriëntatie op internet laat zien dat het in de nota van toelichting aanbevolen formatteren allesbehalve betekent dat de oorspronkelijk op de geformatteerde schijf opgeslagen informatie niet meer is terug te halen en dat de enige manier om echt alle op de schijf opgenomen data ontoegankelijk te maken het fysiek kapotmaken van de schijf betekent.4.

Art. 5 van genoemd Besluit verlangt dat een gegevensdrager zodanig wordt bewerkt dat de gegevens die daaraan voor de bewerking konden worden ontleend, niet meer kenbaar zijn. Aan die eis is in mijn ogen voldaan wanneer die gegevens, zoals kennelijk in het onderhavige geval, met daartoe geschikte software ontoegankelijk zijn gemaakt en daarmee niet meer kenbaar zijn, zij het dat niet valt uit te sluiten dat die gegevens met specialistische software nog wel weer kunnen worden gevonden en daarmee zichtbaar en/of hoorbaar kunnen worden gemaakt.

Tegen deze achtergrond heeft het Hof aan de door het Hof als theoretisch ingeschatte mogelijkheid om de gegevens nog weer terug te halen verder geen aandacht behoeven te besteden. Daarbij neem ik mede in aanmerking dat een politiefunctionaris, zo hij al over de noodzakelijke software zou kunnen beschikken, — mogelijk een enkele uitzondering daargelaten, bijvoorbeeld wanneer de verkeerde gegevens zijn vernietigd — onmiskenbaar handelt in strijd met de bedoeling van de wet door gegevens die ingevolge de wet moesten worden en zijn vernietigd met gebruik van specialistische software aan die vernietiging onttrekt of door een ander doet onttrekken.

In de tweede plaats wordt geklaagd over de overweging van het Hof luidende:

Volgens de toelichting op het middel heeft het Hof ten onrechte geoordeeld dat de zogenaamde verkeersgegevens niet vallen onder de in art. 126aa lid 2 Sv bedoelde mededelingen door of aan een persoon die zich op grond van art. 218 Sv zou kunnen verschonen als hij als getuige naar de inhoud van die mededelingen zou worden gevraagd.

De tekst van art. 126aa lid 2 Sv geeft geen steun aan de opvatting dat de in art. 126aa lid 2 Sv voorgeschreven vernietiging van zogenaamde geheimhoudersgesprekken ook de vernietiging van verkeersgegevens van die gesprekken omvat. Art. 126aa lid 2 Sv spreekt immers van processen-verbaal en voorwerpen die mededelingen aan geheimhouders als bedoeld in art. 218 Sv behelzen, niet over processen-verbaal en voorwerpen die verkeersgegevens bevatten.6. Dat geldt ook voor de tekst van art. 4 van het Besluit. Noch aan de parlementaire geschiedenis van art. 126aa Sv7. noch aan de tekst van de Nota van toelichting op het Besluit zijn andersluidende aanwijzingen te ontlenen.8.

In het kader van de ontwikkeling van een systeem, waarin gesprekken met geheimhouders worden herkend aan de hand van telefoonnummers van geheimhouders en die gesprekken vervolgens niet worden opgenomen schreef de Minister van Justitie bij brief van 16 augustus 2010 aan de Tweede Kamer:

Zoals deze brief laat zien gaat ook de Minister van Justitie er vanuit dat de wet niet verplicht tot het vernietigen van verkeersgegevens.

Uit een en ander volgt dat het Hof op goede gronden heeft geoordeeld dat de verkeersgegevens niet vallen onder de in art. 126aa lid 2 Sv bedoelde mededelingen.

De klacht dat het Hof zou hebben miskend dat de omstandigheid dat van de sturende invloed van gesprekken op het opsporingsonderzoek geen volledig beeld kan worden gekregen bij de beoordeling had moeten worden betrokken, mist feitelijke grondslag. Het Hof heeft immers overwogen10. dat uit het dossier en het verhandelde ter terechtzitting geen enkele aanwijzing voor die invloed is te putten zodat slechts de enkele suggestie van het bestaan van de mogelijkheid van die invloed over blijft.

Het middel faalt.

Het eerste middel is gericht tegen de motivering van de bewezenverklaring van het onder 3 tenlastegelegde witwassen.

Het middel en de daarop gegeven toelichting bevatten in de eerste plaats de klacht dat de vermogensvergelijking, die aan het bewijs van het witwassen ten grondslag ligt, mede berust op een volgens het Openbaar Ministerie valse administratie.

Noch uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep noch uit het daaraan gehechte schriftelijke requisitoir valt op te maken dat het Openbaar Ministerie de voor het bewijs gebezigde administratie — het middel doelt hier kennelijk op de door verdachte aan [D] BV verstrekte administratie — vals achtte. In zoverre mist het middel dus feitelijke grondslag.

In de toelichting op het middel wordt voorts geklaagd dat het Hof door te overwegen

de bewijslast op onjuiste wijze heeft verdeeld en als het ware heeft omgekeerd door te overwegen dat het op de weg van verdachte zou liggen om duidelijkheid te verschaffen.

De overweging van het Hof begrijp ik in het licht van de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen aldus dat, omdat de gegevens van de door [D] BV opgemaakte stukken door verdachte en [medeverdachte 1] werden verstrekt er — behoudens zich hier niet voordoende aanwijzingen voor het tegendeel — vanuit moet worden gegaan dat de inhoud van die stukken overeenstemt met de inhoud van de door de VOF in de persoon van verdachte en [medeverdachte 1] aangeleverde administratieve bescheiden, zoals de kasadministratie met bonnetjes en het primaire kasboek.

Aldus verstaan geeft het oordeel van het Hof geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, in het bijzonder niet van de opvatting dat de verdachte zijn eigen onschuld zou moeten bewijzen.

Het middel faalt.

Het tweede middel klaagt dat het Hof met betrekking tot het onder 3 tenlastegelegde ten onrechte heeft overwogen dat het er niet toe doet dat bepaalde uitgaven uit legale inkomsten zijn voldaan.

Het middel heeft het oog op de volgende overweging:

In aanmerking genomen dat het Hof aan de hand van een vermogensvergelijking heeft vastgesteld dat verdachte tezamen en in vereniging met een ander de herkomst van een bedrag van in totaal € 228.083,86 heeft verborgen of verhuld is het oordeel van het Hof niet onbegrijpelijk.

Het middel faalt.

In het middel en de daarop gegeven toelichting wordt er niet over geklaagd dat de overweging van het Hof niet verenigbaar is met de bewezenverklaring voor zover inhoudende dat de herkomst van een tweetal geldbedragen van € 3.932,- en € 2.128,- betreffende de betaling van twee vakanties in Oostenrijk in december 2004/januari 2005 en december 2005 is verborgen of verhuld.

Zou dit anders zijn geweest dan zou het middel niet tot cassatie hebben behoeven te leiden omdat het dan gesignaleerde gebrek de aard en de ernst van het bewezenverklaarde in zijn geheel beschouwd niet aantast.13.

Het derde middel houdt in dat het Hof het aan de verdachte onder 3 tenlastegelegde opzet ten onrechte bewezen heeft verklaard, althans de bewezenverklaring op het punt van het opzet op onjuiste en/of onbegrijpelijke wijze heeft gemotiveerd.

Te dien aanzien heeft het Hof het volgende overwogen:

Het oordeel van het Hof moet als volgt worden begrepen:

In de toelichting op het middel wordt in de eerste plaats geklaagd over het hiervoor als a. aangeduide onderdeel van het Hof. Volgens de toelichting op het middel blijkt uit geen van de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen — of anderszins — dat verdachte heeft geweten dat de politie op 24 maart 2004 en 14 juli 2005 grote hoeveelheden hennepproducten heeft aangetroffen in een mede door haar partner geëxploiteerde growshop.

Deze klacht acht ik gegrond. Uit geen enkel bewijsmiddel blijkt dat de verdachte op de hoogte was van de reden van het horen van haar levenspartner door de politie op 24 maart 2004 en van zijn inverzekeringstelling op 14 juli 2005 en evenmin dat zij op de hoogte was van het aantreffen van grote hoeveelheden hennep in de growshop. Hier wreekt zich dat in de bewijsmiddelen niets is opgenomen over de hennephandel van verdachtes levenspartner, de plaats waar en de omstandigheden waaronder dit plaatsvond. Het oordeel van het Hof dat verdachte er mee bekend was dat haar levenspartner zich gedurende langere tijd bezighield met de handel in hennep en dan wel in een omvang die als lucratief kan worden aangemerkt is derhalve onvoldoende met redenen omkleed.

Ik voeg hier nog aan toe dat het Hof er kennelijk aan is voorbijgegaan dat een aanzienlijk deel van de aan de verbouwing van de woning van verdachte en haar levenspartner bestede geldbedragen — zie de onder de bewijsmiddelen opgenomen, in de kantoorruimte van bedoelde woning aangetroffen en op de verbouwing van die woning betrekking hebbende facturen — betrekking hebben op betalingen tot een totaal bedrag van € 63.549,2016. die plaats vonden voordat verdachtes levenspartner op 24 maart 2004 door de politie was gehoord, en geheel zijn gedaan voordat de verdachte op 14 juli 2005 in verzekering werd gesteld.

Het kan ook nog zijn dat de aangevallen overweging van het Hof aldus moet worden verstaan dat als er grote hoeveelheden hennep zijn aangetroffen in een door verdachtes levenspartner en anderen geëxploiteerde growshop en wel zo groot dat verdachtes levenspartner in verband daarmee eens door de politie is gehoord en daarvoor ruim een jaar later nog eens in verzekering is gesteld, er daarvoor reeds gedurende langere tijd door onder meer verdachtes levenspartner in hennep is gehandeld in een omvang die de verdachte niet kan zijn ontgaan. Voor die redenering bieden de bewijsmiddelen geen aanknopingspunt. Daaruit valt immers niet op te maken waar en hoe deze hennephandel werd gedreven en hoe de verdachte daarvan op de hoogte kon zijn.

In de tweede plaats wordt er over geklaagd dat het Hof er aan is voorbijgegaan dat de uitgaven als bewezenverklaard tevens kunnen zijn gedaan uit de legale inkomsten van de growshop van verdachtes levenspartner. Een dergelijk verweer kan echter niet voor het eerst in cassatie worden gevoerd omdat het een onderzoek vergt van feitelijke aard alleen al omdat door het Hof niet is vastgesteld dat verdachtes partner een growshop dreef.

Ik heb mij nog de vraag gesteld of niet louter uit het doen van contante betalingen die niet kunnen worden gedaan uit de opbrengst van de VOF kan worden afgeleid dat de verdachte de bewezenverklaarde wetenschap in de in art. 420 bis Sr bedoelde zin had. Een bevestigend antwoord op deze vraag acht ik niet zo vanzelfsprekend dat ik deze ondanks het ontbreken van een daarop toegespitste motivering van het Hof zonder meer bevestigend zou durven beantwoorden. In dit verband viel mij op dat het Openbaar Ministerie de verdachte niet mede schuldwitwassen heeft tenlastegelegd.

Het middel slaagt.

Het vierde middel is gericht tegen het ongemotiveerd passeren van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt behelzende dat het medeplegen van het verbergen en/of verhullen van geldbedragen betreffende betalingen van de verbouwing van de woning van verdachte en haar levenspartner en van uitgaven aan [C] NV voor auto's niet bewezen kan worden.

Het middel heeft het oog op het volgende, bij pleitnota in hoger beroep voorgedragen verweer:

Wil sprake zijn van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt in de zin van art. 359 lid 2 Sv, dan dient het ingenomen standpunt, wil het de —uiteindelijk in cassatie te toetsen — verplichting tot beantwoording scheppen, duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van de feitenrechter naar voren te zijn gebracht.17. In aanmerking genomen dat het standpunt dat het bewijs voor het (medeplegen van) verhullen en/of verbergen en van verdachtes opzet louter bestaat in ontkenning van het tenlastegelegde geeft het kennelijke oordeel van het Hof dat het aangevoerde geen uitdrukkelijk onderbouwd standpunt in de zin van art. 359 lid 2 Sv oplevert geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is het niet onbegrijpelijk.

Het middel faalt.

Het vijfde middel klaagt over het onder 4 bewezenverklaarde medeplegen van het voorhanden hebben van de in de woning van de verdachte en haar levenspartner aangetroffen vuurwapens en munitie.

Naar aanleiding van een ter zake gevoerd verweer heeft het Hof overwogen:

Het Hof heeft het medeplegen van het voorhanden hebben van de wapens en munitie kennelijk bewezenverklaard in die zin dat zowel verdachtes levenspartner als de verdachte zich hebben schuldig gemaakt aan het voorhanden hebben van de wapens en de munitie.

In de tenlastelegging is het begrip ‘voorhanden hebben’ gebezigd in dezelfde betekenis waarin dit voorkomt in art. 26 lid 1 Wet wapens en munitie. Voor een veroordeling ter zake van het voorhanden hebben van een wapen of munitie in de zin van art. 26 WWM is naast de aanwezigheid van het wapen of de munitie (al dan niet in de onmiddellijke nabijheid van de verdachte) en een meer of mindere mate van bewustheid bij de verdachte omtrent de aanwezigheid van dat wapen of die munitie, een zekere macht van de verdachte over het wapen of de munitie vereist.19.

De door het Hof gebezigde bewijsmiddelen houden het volgende in:

Het oordeel van het Hof begrijp ik aldus dat uit de omstandigheid dat de wapens en de munitie werden aangetroffen in de ouderslaapkamer, in de zonnebankkamer en in de woonkamer volgt dat de verdachte zich in meerdere of mindere mate bewust moet zijn geweest van de aanwezigheid van die wapens en die munitie en dat verdachte daarover ook een zekere macht had. Voor wat betreft de vereiste bewustheid acht ik het oordeel van het Hof niet onbegrijpelijk. Het lijkt immers niet wel denkbaar dat de verdachte niet heeft gemerkt dat er vuurwapens en munitie in genoemde vertrekken van de woning aanwezig waren, hoewel een iets gedetailleerder beschrijving van het aantreffen van de wapens op de slaapkamer en de zonnebankkamer het bewijs had kunnen versterken, met name wanneer deze wapens c.a. voor de hand zouden zijn aangetroffen.

Dat brengt mij op de vraag of uit bedoelde bewustheid het voorhanden hebben van de vuurwapens c.a. kan worden afgeleid. Ik meen dat dat niet het geval is. Dit zou immers betekenen dat iedere bewoner van de woning die zich in meerdere of mindere mate bewust is van de aanwezigheid van bedoelde vuurwapens zich schuldig zou maken aan het voorhanden hebben van die vuurwapens c.a., ook al heeft hij die wapens niet in de woning gebracht, zijn het zijn wapens niet, heeft hij over de aanwezigheid van die wapens niets te vertellen en mist hij dus enige macht over die wapens. Het oordeel van het Hof is dus ontoereikend gemotiveerd.

Het Hof heeft kennelijk meegewogen dat verdachte omtrent het aantreffen van de wapens en de munitie in de woning geen verklaring wilde afleggen. Het Hof heeft echter niet geduid welke betekenis hij voor het bewijs aan de weigering van de verdachte over het aantreffen van de wapens c.a. te verklaren heeft gehecht en evenmin vermeld waaraan het heeft ontleend dat de verdachte over het aantreffen van de wapens c.a. geen verklaring wilde afleggen. In het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep is daarvoor geen grondslag te vinden. Gelet op een en ander heb ik verdachtes weigering een verklaring over het aantreffen van de wapens c.a. af te leggen, hiervoor buiten beschouwing gelaten.

Uit de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen kan niet worden afgeleid dat de verdachte zo bewust en nauw met [medeverdachte 1] heeft samengewerkt met het oog op het voorhanden hebben door hem van de vuurwapens c.a. dat van medeplegen door verdachte van het voorhanden hebben van die vuurwapens c.a. kan worden gesproken. Enige motivering van het Hof ter zake ontbreekt ook.

Het middel slaagt.

Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen waarop het bestreden arrest zou dienen te worden vernietigd.

De middelen 1, 2 en 4 van mr. Zilver kunnen worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en terugwijzing naar het Hof dan wel verwijzing naar een aangrenzend Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG