HR, 31-01-2012, nr. S 10/03424 E

31 januari 2012

Strafkamer

nr. S 10/03424 E

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Arnhem, Economische Kamer, van 1 december 2009, nummer 21/004345-07, in de strafzaak tegen:

[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1959, wonende te [woonplaats].

1. Geding in cassatie

1.1. Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. M.J.J.E. Stassen, advocaat te Tilburg, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Vellinga heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

1.2. De raadsman heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.

2. Waar het in deze zaak om gaat

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. De verdachte wordt ervan verdacht in 2004 en 2005 op zijn landbouwbedrijf meer meststoffen afkomstig van kippen te hebben geproduceerd dan het voor dat bedrijf geldende pluimveerecht van 7.680 kilogram fosfaat. De verdachte heeft in 1985 het landbouwbedrijf van zijn vader overgenomen. Bij de landbouwtelling in 1984 werd voor dat bedrijf geen opgave gedaan van het aantal leghennen. Op 29 mei 1985 werd een hinderwetvergunning aangevraagd en op 1 oktober 1985 afgegeven voor 43.000 leghennen. Met een beroep daarop stelt de verdachte aanspraak te kunnen maken op een zogenoemde referentiehoeveelheid corresponderend met 43.000 leghennen zodat van een hoger pluimveerecht moet worden uitgegaan. Hij stelt dat aantal leghennen per 31 december 1986 ook aanwezig te hebben gehad. Op 13 april 1987 werd bij een controle door de Algemene Inspectiedienst (verder: AID) evenwel vastgesteld dat de verdachte op dat moment slechts 15.360 leghennen op zijn bedrijf aanwezig had, hetgeen overeenkomt met een referentiehoeveelheid van 7.680 kg fosfaat per jaar. Op grond daarvan werd bij besluit van 17 februari 1988 door de minister van LNV de referentiehoeveelheid "vastgesteld" op 7.680 kilogram per jaar. Tegen deze vaststelling is door verdachte beroep aangetekend maar daarin is hij door het College van Beroep voor het bedrijfsleven (verder: CBb) op 27 maart 1992 niet-ontvankelijk verklaard omdat de wet een dergelijke vaststelling niet kende, ervan uitgaande dat uit de wet zelf voortvloeit welke referentiehoeveelheid heeft te gelden.

3. Bewezenverklaring en wettelijk kader

3.1. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

"1. verdachte in de gemeente Barneveld, opzettelijk, op verdachtes bedrijf (aan of nabij de [a-straat]), in het kalenderjaar 2004, een grotere hoeveelheid dierlijke meststoffen afkomstig van kippen heeft geproduceerd (te weten 19.167 kilogram fosfaat, dan het voor dat jaar voor dat bedrijf geldende pluimveerecht (te weten 7680 kilogram fosfaat).

2. verdachte in de gemeente Barneveld, opzettelijk, op verdachtes bedrijf (aan of nabij de [a-straat]), in het kalenderjaar 2005, een grotere hoeveelheid dierlijke meststoffen afkomstig van kippen heeft geproduceerd (te weten 9461 kilogram fosfaat) dan het voor dat jaar voor dat bedrijf geldende pluimveerecht (te weten 7680 kilogram fosfaat)."

3.2. Voor het wettelijk kader wordt verwezen naar de weergave daarvan in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 6 tot en met 21. Daaruit volgt, voor zover in deze zaak van belang, het volgende. Voor de toegestane hoeveelheid te produceren dierlijke meststoffen van kippen als bedoeld in art. 55 (oud) Meststoffenwet - zijnde het in een hoeveelheid geproduceerd fosfaat (de referentiehoeveelheid) uitgedrukt mestproductierecht (art. 1 onder aa (oud) Meststoffenwet) en het daarvan afgeleide pluimveerecht - is bepalend het aantal henne-eenheden (het referentieaantal) als bedoeld in art. 1, eerste lid, Interimwet beperking varkens- en pluimveehouderijen (verder: Interimwet). Dat betekent dat het aantal kippen waarover het bedrijf op de peildatum in 1984 beschikte of gebruikelijk beschikte als uitgangspunt voor de te hanteren norm heeft te gelden. Uitbreiding van dat aantal en de daarmee gepaard gaande vergroting van de mestproductie is ingevolge art. 2 Interimwet verboden. Daarop worden in de art. 3 en 4 van de Interimwet enkele uitzonderingen geboden, te weten een reeds in 1984 verleende of aangevraagde hinderwetvergunning met reeds aangegane investeringsverplichtingen, dan wel een uitbreiding ten behoeve van in de wet specifiek aangeduide doelstellingen.

4. Beoordeling van het eerste middel

4.1. Het middel komt op tegen 's Hofs oordeel dat er geen sprake is van een manco in de rechtsbescherming van de verdachte.

4.2. Het Hof heeft zich ambtshalve de vraag gesteld of er sprake is van een manco in de rechtsbescherming van de verdachte. Het Hof heeft die vraag in het bestreden arrest als volgt toegelicht en beantwoord:

"Ambtshalve

Het hof verwijst allereerst naar het tussenarrest van 9 september 2008. In dat arrest is ambtshalve de vraag aan de orde gesteld of sprake is geweest van een manco in de rechtsbescherming voor verdachte waar het - kort gezegd - gaat om de gevolgen die de Interimwet, en vervolgens de Meststoffenwet, voor hem en zijn bedrijf hebben gehad doordat als gevolg van die regelgeving het aantal dieren dat hij mag houden werd gefixeerd op een naar zijn, verdachtes, inzicht te laag getal. Het hof wilde op de hoogte komen van de wijze waarop door bestuur of administratie in voorkomend geval invulling werd gegeven aan het "tenzij-criterium" in artikel 1, eerste lid, van de Interimwet. Van dat laatste was het belang gegeven omdat de Meststoffenwet die volgde voor het maximale aantal dieren dat gehouden mag worden aansluiting zocht bij de fixering die eerstgenoemde wet bracht. Het ging het hof in het bijzonder om de vraag hoe de correctie waarbij het door verdachte bij de landbouwtelling van 1984 opgegeven aantal leghennen van 43.000 werd gebracht op 15.860, moest worden geduid of begrepen en of tegen een dergelijke ingreep destijds enig effectief rechtsmiddel openstond en, zo neen, of in de Meststoffenwet op de onder vigeur van die wet ontwikkelde uitvoeringspraktijk voor een geval als dit nadien of wellicht alsnog in dat eventuele tekort is voorzien. Het was het hof - kortom - te doen om een beeld van de rechtsbescherming die pluimveehouders (zoals verdachte) bij problemen over het maximale aantal te houden dieren na de invoering van de Interimwet genoten of konden genieten.

In het voorgaande is geciteerd uit of gerefereerd aan de rechtsoverweging een 10, 11 en 12 van het tussenarrest. Dat tussenarrest behoeft in zoverre correctie dat het aantal van 43.000 leghennen terug te voeren is op een ander gegeven, te weten het Registratieformulier dierlijke meststoffen gedateerd 7 januari 1987 dat verdachte heeft ingediend onder vigeur van de Meststoffenwet. In plaats van dat aantal werd - dat is de tweede correctie op het tussenarrest - niet 15.860 aangehouden maar 15.360. Voor de kern van de kwestie, de vraag die het hof aan de orde stelde, maken beide onjuistheden niet uit.

(...)

De vraag naar de omvang en kwaliteit van die rechtsbescherming drong zich op door de omvang van de belangen die op het spel staan en doordat het College van Beroep voor het bedrijfsleven (op 21 september 1999) oordeelde dat bezwaren tegen het aangehouden referentieaantal bij dat college niet aan de orde konden komen.

Opzet, inrichting en uitvoeringspraktijk leveren samen met het standpunt van het CBb het beeld op dat individuele veehouders maar over beperkte mogelijkheden beschikken en destijds beschikten om de consequenties van deze regelgeving voor hun bedrijf in rechte aan de orde te stellen. Dat leidt tot de vraag of hen in het licht van artikel 6 EVRM en het 1ste protocol bij dat verdrag daarmee tekort is gedaan.

Van belang is hier het arrest van de civiele kamer van de Hoge Raad d.d. 16 november 2001, LJN AD 5493 (NJ 2002,469). Daarbij ging het om varkenshouders die ingevolge de Wet verplaatsing mestproductierechten (Stb. 1993, 686) en de Wet herstructurering varkenshouderij (Stbl. 1998, 236)) met vergelijkbare omvangrijke ingrepen in de bedrijfsvoering werden geconfronteerd. Het hof stelt vast dat het er op grond van dat arrest en het vervolg daarop voor moet worden gehouden dat er géén sprake is van een manco in de in gevallen als dit bestaande rechtsbescherming. In concreto en mede gelet op hetgeen volgt is dat evenmin het geval. De regelingen waarom het hier gaat leveren in hun consequenties voor verdachte géén 'individual and excessive burden' op die disproportioneel is en waarvan de regelgever de gevolgen niet zonder compensatie bij de veehouders in kwestie zoals verdachte (die de gang naar de burgerlijke rechter nimmer gemaakt heeft maar het wel al eerder tot strafvervolging heeft laten komen) had mogen laten. Mutatis mutandis levert dat voor deze strafzaak op dat de overheid die regelgeving zonodig met hantering van het strafrecht mag handhaven."

4.3. Art. 1, eerste lid, Interimwet luidt als volgt:

"In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:

(...)

uitbreiden: vergroting van het aantal varkenseenheden, henne-eenheden, dan wel van het aantal slachtkuikens in het bestaande bedrijf ten opzichte van het referentieaantal;

referentieaantal: aantal varkenseenheden, henne-eenheden, dan wel het aantal slachtkuikens in het bedrijf gerekend op basis van de in 1984 op grond van artikel 24 van de Landbouwwet (Stb. 1957, 342) gehouden landbouwtelling, tenzij genoegzaam wordt aangetoond dat in plaats van dit aantal een ander aantal in beschouwing dient te worden genomen of wel als gevolg van het feit dat het aantal bij de landbouwtelling niet overeenkomt met het aantal dat gebruikelijk gehouden wordt bij de ten tijde van de landbouwtelling in het bedrijf aanwezige capaciteit of wel als gevolg van vestiging of uitbreiding na de landbouwtelling maar uiterlijk op de datum van indiening van het onderhavige voorstel van wet bij de Tweede Kamer der Staten-Generaal."

4.4. Het Hof heeft zich de vraag naar het al dan niet ontbreken van voldoende rechtsbescherming gesteld naar aanleiding van de bijstelling door de minister van het door de verdachte in het kader van de Meststoffenwet opgegeven aantal van 43.000 leghennen waarover deze per 31 december 1986 stelde te beschikken, op een aantal van 15.360 leghennen met de daarmee overeenkomende referentiehoeveelheid van 7.680 kg fosfaat per jaar. Het Hof heeft die vraag met verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 16 november 2001, LJN AD5493, NJ 2002/469 beantwoord in de zin dat van een manco in de rechtsbescherming geen sprake is. Tegen dat oordeel richt zich het middel met een motiveringsklacht.

4.5. Uit de vastgestelde feiten volgt dat bij de landbouwtelling van 1984 niet de bij de Interimwet voorgeschreven opgave is gedaan van het aantal leghennen. De opgave van het aantal van 43.000 leghennen dat hij per 31 december 1986 zou houden, is door de verdachte gedaan op grond van het desbetreffende voorschrift van de Meststoffenwet. In die laatste opgave heeft de minister wijziging gebracht en het aantal bijgesteld. Voor het antwoord op de vraag of de verdachte het in art. 2 Interimwet neergelegde verbod heeft overtreden is, naar volgt uit hetgeen hiervoor in 3.2 is overwogen, niet bepalend welke de referentiehoeveelheid is als bedoeld in de Meststoffenwet, doch komt het aan op het referentieaantal in de zin van art. 1, eerste lid, Interimwet. Aldus doet niet terzake of, zoals het Hof heeft onderzocht, de verdachte een rechtsmiddel zou moeten hebben kunnen instellen tegen de bijstelling door de minister van de bij de Meststoffenwet voorgeschreven opgave van het aantal leghennen. De tegen het aangevallen oordeel van het Hof opgeworpen motiveringsklachten missen dan ook belang. Het middel kan dus niet tot cassatie leiden.

5. Beoordeling van het tweede middel

5.1. Het middel keert zich tegen 's Hofs oordeel dat het niet zelf kan voorzien in de vaststelling van de referentiehoeveelheid.

5.2. Het Hof heeft in het bestreden arrest dienaangaande overwogen:

"Het verweer gaat uit van de stelling dat voor de jaren waar het om gaat voor verdachte het door hem onder vigeur van de Meststoffenwet op 7 januari 1987 opgegeven aantal leghennen van 43.000 en daarmee corresponderende referentiehoeveelheid moet worden aangehouden. Op grond van HR 1 oktober 1999, NJ 1999,769 dient te worden aangehouden dat het hof niet zelf kan voorzien in de vaststelling daarvan door een (als dan ook voor de verdere toekomst geldende) referentiehoeveelheid vast te stellen. De strafrechter kan op die wijze niet (ook) als zogeheten restrechter optreden. Dat zou ook onwenselijk zijn, omdat de strafrechter die daarbij te verdisconteren belangen niet in de (straf)procedure kan betrekken en omdat diens keuze voor die rol ertoe zou leiden dat belanghebbenden een vervolging zouden moeten riskeren om in rechte vastgesteld te krijgen welk referentieaantal hen dan wel toekomt. Dat laatste zou een grote rechtsongelijkheid betekenen ten opzichte van die veehouders die zich wél aan de gewraakte regelgeving hebben gehouden of houden uit respect voor de wetgever en geen strafrechtelijke vervolging wensen. In het licht van het eerder genoemde arrest van de HR van 16 november 2001 is er ook geen reden voor de strafrechter om in dit concrete geval de rol van "restrechter" alsnog te nemen. Dat betekent dat het hof de vraag welk cijfer moet worden aangehouden als het 'voor dat bedrijf (lees: voor het bedrijf van verdachte) geldende pluimveerecht' uit de tenlastelegging in zoverre anders zal bezien dan de rechtbank (kennelijk) heeft gedaan, slechts controlerend en constaterend of al dan niet het juiste cijfer is aangehouden. Dat laatste komt bij de bewijsbeslissing aan de orde."

5.3. Het middel berust, met een beroep op de uitspraak van het CBb in de zaak van de verdachte van 27 maart 1992 (nummer 89/1783/60/178), op de opvatting dat de strafrechter "als enige rechter een rol heeft bij het vaststellen van de referentiehoeveelheid". Met juistheid heeft het Hof met verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 1 oktober 1999, LJN ZC2975, NJ 1999/769 geoordeeld dat de strafrechter niet tot taak heeft de referentiehoeveelheid vast te stellen. In dat arrest is overwogen:

"Het systeem van de Meststoffenwet gaat ervan uit dat niet de Minister de referentiehoeveelheid vaststelt, maar dat de producent zelf zijn referentiehoeveelheid opgeeft, waarna - in geval van strafvervolging terzake - de strafrechter, voor zover hier van belang, slechts onderzoekt of bewezen is dat de productie van dierlijke meststoffen in strijd met art. 14 Meststoffenwet is uitgebreid."

6. Beoordeling van het derde middel

6.1. Het middel klaagt over de verwerping van het door de verdediging met betrekking tot de referentiehoeveelheid gevoerde verweer.

6.2. Het Hof heeft het verweer als volgt samengevat en verworpen:

"Het verweer komt er op neer dat de voor verdachte geldende referentiehoeveelheid correspondeert met 43.000 of anders met 18.000 leghennen en dat de in de tenlastelegging als "het voor dat jaar voor dat bedrijf geldende pluimveerecht (te weten 7680 kilogram fosfaat)" genoemde hoeveelheid als gevolg daarvan niet bewezen kan worden. Dat verweer wordt door het hof verworpen. Er is of was géén ontheffing zoals voorzien in artikel 4 van de Interimwet en verdachte heeft evenmin kunnen profiteren van de - categorale - uitzonderingen van artikel 3 van die wet. De bouwvergunning werd immers pas op 28 april 1985 aangevraagd en de hinderwetvergunning op 29 mei 1985. Beide aanvragen (het gaat om een uitbreiding van een bestaand bedrijf) zijn dus van na 3 november 1984. Ook de Circulaire van 26 april 1985 aan de provincie- en gemeentebesturen, die enige versoepeling gaf van de uitzonderingen op het uitbreidingsverbod, geeft geen aanleiding tot een ander oordeel.

Het hof gaat daarom uit van een referentiehoeveelheid van 7.680 kilogram fosfaat overeenkomend met 15.360 leghennen. Feitelijk bewijs dat er voor 2 november 1984 daadwerkelijk meer hennen werden gehouden is er niet. Het cijfer van 18.000 uit de 'oude', destijds aan verdachtes vader verleende hinderwetvergunning bewijst niet dat dat aantal dieren toen ook daadwerkelijk werd gehouden en het aantal van 15.360 dat bijna drie jaar later op het bedrijf aanwezig was wijst op het tegendeel. De aanvoercijfers van hennen waaraan de cijfers voor 1982, 1983 en 1985 respectievelijk bedroegen 15.350, 15.405 en 15.480, cijfers die door of namens verdachte niet zijn weerlegd, laten dat ook zien.

Het bij pleidooi gedane bewijsaanbod dat er voor 3 november 1984 vooroverleg heeft plaatsgevonden tussen verdachte en de gemeente over - naar het hof begrijpt - de uitbreidingsmogelijkheden van het door verdachte van zijn vader over te nemen landbouwbedrijf wordt gepasseerd omdat een dergelijk overleg niet heeft geleid tot een desbetreffende verklaring van Burgemeester en Wethouders, als bedoeld in de Circulaire van de provincie- en gemeentebesturen van 26 april 1985 ad a. Dit laatste ligt in de rede waar de op 28 april 1985 aangevraagde bouwvergunning niet is verleend.

Geconstateerd is dat verdachte in 2004 in totaal 19.167 kilogram fosfaat heeft geproduceerd en in 2005 9.461 kilogram fosfaat. Op grond van art. 55 lid 5 in verbinding met art. 58c Meststoffenwet, dat uitbreiding van de productie tot boven het maximum van het ingevolge de Interimwet geldend maximum verbiedt, moet worden vastgesteld dat op het bedrijf van verdachte sprake is geweest van een verboden uitbreiding.

Het hof acht op grond van een en ander wettig en overtuigend bewezen dat verdachte in de kalenderjaren 2004 en 2005 een grotere hoeveelheid mest heeft geproduceerd dan het voor die jaren en voor dat bedrijf geldende pluimveerecht van 7.680 kilogram fosfaat."

6.3. Het middel klaagt dat het Hof bij het geven van zijn oordeel is voorbijgegaan aan een drietal aan het verweer ten grondslag gelegde gronden. Die klacht faalt echter. Het Hof heeft die gronden buiten beschouwing mogen laten aangezien die niet betrekking hadden op een van de in de art. 3 en 4 van de Interimwet voorziene uitzonderingen op het uitbreidingsverbod van art. 1, eerste lid, Interimwet.

6.4. Voor zover het middel nog de klacht bevat dat het Hof is voorbijgegaan aan de in de Interimwet geboden mogelijkheid dat het referentieaantal wordt bepaald op het aantal dat "gebruikelijk" wordt gehouden in het bedrijf, is ook die klacht tevergeefs voorgesteld. Zoals volgt uit art. 1, eerste lid, Interimwet is het aan de verdachte om het volgens hem gebruikelijke aantal henne-eenheden "genoegzaam" aan te tonen. Dat het Hof hem daarin niet geslaagd acht is niet onbegrijpelijk, gelet op de constatering door het Hof dat er geen "feitelijk bewijs" is dat er vóór 3 november 1984 daadwerkelijk meer dan 15.360 hennen werden gehouden, welk aantal bovendien overeenkomt met het aantal waarover de verdachte drie jaar later beschikte.

7. Ambtshalve beoordeling van de bestreden uitspraak

De Hoge Raad doet uitspraak nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Dit moet leiden tot vermindering van de aan de verdachte opgelegde geldboete van € 39.000,-, subsidiair 230 dagen hechtenis, waarvan € 20.000,-, subsidiair 135 dagen hechtenis voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren.

8. Slotsom

Nu geen van de middelen tot cassatie kan leiden, terwijl de Hoge Raad geen andere dan de hiervoor onder 7 genoemde grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.

9. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de hoogte van de opgelegde geldboete en de duur van de vervangende hechtenis;

vermindert de geldboete in die zin dat deze € 38.050,- bedraagt en de vervangende hechtenis 225 dagen beloopt, waarvan € 20.000,-, subsidiair 135 dagen hechtenis voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren;

verwerpt het beroep voor het overige.

Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman en C.H.W.M. Sterk, in bijzijn van de waarnemend griffier A.C. ten Klooster, en uitgesproken op 31 januari 2012.