Hof Den Haag, 23-03-2022, nr. BK-21/00368

Aan belanghebbende is over het jaar 2015 een navorderingsaanslag in de vennootschapsbelasting (Vpb) opgelegd naar een belastbaar bedrag van € 3.322.117 (de navorderingsaanslag). Bij gelijktijdig gegeven beschikking is een bedrag van € 163.040 aan belastingrente in rekening gebracht (de rentebeschikking).

Bij uitspraak op bezwaar heeft de Inspecteur de navorderingsaanslag verminderd tot een belastbaar bedrag van € 1.799.788 en de in rekening gebrachte belastingrente verminderd tot een bedrag van € 87.399.

Belanghebbende heeft tegen de uitspraak op bezwaar beroep bij de Rechtbank ingesteld. Ter zake daarvan is een griffierecht geheven van € 345. De Rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard.

Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het Hof. Ter zake daarvan is een griffierecht geheven van € 541. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. Van de zijde van belanghebbende is op 11 januari 2022 een nader stuk ontvangen.

De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van 26 januari 2022. Partijen zijn verschenen. Partijen hebben ter zitting een pleitnota overgelegd. De Inspecteur heeft ter zitting nog een gedingstuk (te weten: de door belanghebbende ingediende aangifte Vpb 2017) overgelegd. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt.

3. De Rechtbank heeft geoordeeld, waarbij belanghebbende is aangeduid als eiseres en de Inspecteur als verweerder:

“Bevoegdheid tot navorderen

17. Op grond van artikel 16 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) kan, indien enig feit grond oplevert voor het vermoeden dat een aanslag tot een te laag bedrag is vastgesteld, de inspecteur de te weinig geheven belasting navorderen. Een feit, dat de inspecteur bekend was of redelijkerwijs bekend had kunnen zijn, kan geen grond voor navordering opleveren, behoudens in de gevallen waarin de belanghebbende ter zake van dit feit te kwader trouw is. De bewijslast dat sprake is van een nieuw feit of kwade trouw rust op verweerder. Voor het antwoord op de vraag of sprake is van een nieuw feit, moet beoordeeld worden of sprake is van feiten die bij het opleggen van de ambtshalve aanslag reeds bij verweerder bekend waren of redelijkerwijs bekend hadden kunnen zijn.

18. De rechtbank is van oordeel dat verweerder met de aangifte 2015 beschikt over een nieuw feit dat navordering rechtvaardigt. Pas bij die aangifte heeft verweerder inzicht gekregen in de vermogenspositie van eiseres en heeft hij het afwaarderingsverlies in beeld gekregen. Die informatie volgde, anders dan eiseres meent, ook niet uit de aangiften omzetbelasting. Van een feit dat verweerder bekend was of redelijkerwijs bekend had kunnen zijn is dus geen sprake. Het betoog van eiseres dat verweerder niet bevoegd is tot navordering omdat hij niet reeds voor het opleggen van de navorderingsaanslag heeft onderbouwd waarom hij bevoegd was tot navordering, treft geen doel nu de wet een dergelijke verplichting niet kent.

Afwaardering vorderingen

19. Eiseres heeft de aangifte 2015 niet tijdig ingediend. Hiermee heeft eiseres niet de vereiste aangifte als bedoeld in artikel 27e van de AWR gedaan waardoor de bewijslast wordt omgekeerd en verzwaard. Deze sanctie geldt ook in een geval als het onderhavige, waarbij eiseres opkomt tegen een navorderingsaanslag betreffende een jaar waarover niet de vereiste aangifte is gedaan en nadat, volgend op een ambtshalve aanslag, bij bezwaar alsnog een aangiftebiljet is ingezonden.1.Voor zover eiseres zich beroept op het arrest van de Hoge Raad van 13 januari 20062.slaagt dit niet omdat de rechter in die procedure ambtshalve omkering en verzwaring van de bewijslast heeft toegepast, wat in onderhavige zaak niet het geval is. Dit betekent dat de rechtbank het beroep ongegrond verklaart tenzij eiseres overtuigend aantoont dat en in hoeverre de uitspraak op het bezwaar onjuist is.

20. Eiseres heeft niet aan de op haar rustende bewijslast voldaan met betrekking tot het afwaarderingsverlies. Zij heeft de stelling van verweerder, inhoudende dat de afgewaardeerde vorderingen op het moment van overname al waardeloos danwel onvolwaardig waren, onvoldoende weerlegd. Eiseres heeft geen documenten overgelegd waaruit blijkt dat zij onderzoek heeft gedaan naar de volwaardigheid van de vorderingen van [de AG] ten tijde van de overname. Dit had des te meer op de weg van eiseres gelegen nu zij de aandelen in [de AG] in 2014 heeft verkregen voor een bedrag van € 38.000.000 terwijl het eigen vermogen van [de AG], dat vrijwel geheel uit vorderingen bestond, ten tijde van de overname ruim € 52.000.000 bedroeg, eiseres bij de liquidatie van [de AG], die een week na de overname plaatsvond, een (onbelast deelnemings)resultaat van ruim € 14.000.000 heeft gerealiseerd en zij in 2015 een afwaarderingsverlies van € 3.630.858 ten laste van haar belastbare winst wil brengen.

21. De rechtbank laat wat eiseres heeft opgemerkt over andere jaren onbesproken nu deze procedure alleen betrekking heeft op het jaar 2015.

Overige beroepsgronden

22. Van schending van enig beginsel van behoorlijk bestuur door verweerder acht de rechtbank geen sprake.

23. De rechtbank wijst het verzoek om schadevergoeding op grond van 8:88 van de Awb af, reeds omdat eiseres dit verzoek niet heeft gemotiveerd .

24. Eiseres heeft geen afzonderlijke beroepsgronden aangevoerd tegen de berekende belastingrente. Dat deze rente in strijd met enige regel van geschreven of ongeschreven recht is berekend, is gesteld noch gebleken.

25. Gelet op het voorgaande is de navorderingsaanslag, zoals deze luidt na de uitspraak op bezwaar, niet te hoog vastgesteld en dient het beroep ongegrond te worden verklaard.

Proceskosten

26. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.”

In geschil zijn de antwoorden op de volgende vragen:

Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, tot vernietiging van de uitspraak op bezwaar, tot vernietiging van de navorderingsaanslag en tot vergoeding van de werkelijke proceskosten.

De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.

a. Op de zaak betrekking hebbende stukken

Belanghebbende heeft zich op het standpunt gesteld dat de Inspecteur niet alle op de zaak betrekking hebbende stukken heeft overgelegd. Meer in het bijzonder is zij van mening dat de Inspecteur de ‘werkinstructie hoe te handelen bij het opleggen van een ambtshalve aanslag vennootschapsbelasting’ en de aangiften omzetbelasting 2015 van belanghebbende in het geding dient te brengen.

Naar het oordeel van het Hof zijn de hiervoor bedoelde stukken geen op de zaak betrekking hebbende stukken in de zin van artikel 8:42 Awb, omdat die stukken niet van belang kunnen zijn voor de beslechting van de (nog) bestaande geschilpunten (vgl. HR 4 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:672, BNB 2018/164). Deze stukken behoren derhalve niet tot de door de Inspecteur over te leggen stukken.

b. Bewijslast – omkering en verzwaring van de bewijslast?

Op grond van artikel 8, lid 1, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) is ieder die is uitgenodigd tot het doen van aangifte, gehouden aangifte te doen. Wanneer deze aangifteverplichting door een belastingplichtige niet wordt nagekomen, ook niet na hieraan te zijn herinnerd en daartoe te zijn aangemaand, is de vereiste aangifte niet gedaan en wordt op grond van artikel 27e, lid 1, AWR in samenhang met artikel 27h AWR de bewijslast omgekeerd en verzwaard. Op de belastingplichtige rust dan de last om te doen blijken, dat wil zeggen overtuigend aan te tonen, dat de uitspraak op bezwaar onjuist is.

Niet in geschil is dat belanghebbende, na te zijn uitgenodigd, herinnerd en aangemaand, niet binnen de daarvoor gestelde termijn haar aangifte Vpb 2015 heeft ingediend. Feiten en omstandigheden op grond waarvan dit belanghebbende niet kan worden aangerekend, zijn gesteld noch gebleken. Het alsnog indienen van de aangifte kan het eerdere verzuim niet opheffen. Dit heeft tot gevolg dat belanghebbende voor het jaar 2015 de vereiste aangifte niet heeft gedaan en de bewijslast moet worden omgekeerd en verzwaard.

Als de vereiste aangifte niet is gedaan, geldt de omkering van de bewijslast ook ten aanzien van een navorderingsaanslag. Niet van belang is dat de inspecteur bij het opleggen van de navorderingsaanslag rekening kon houden met de na het opleggen van de primitieve aanslag ingediende aangifte (zie HR 2 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ9676, BNB 2007/191). Aangezien de bewijslast ter zake van het afwaarderingsverlies reeds op belanghebbende rust, heeft toepassing van artikel 25, lid 3, AWR en artikel 27e, lid 1, AWR in dit geval tot gevolg dat de bewijslast wordt verzwaard (vgl. HR 28 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:417, BNB 2014/98).

c. Nieuw feit

Het Hof stelt voorop dat uit jurisprudentie van de Hoge Raad volgt dat de sanctie van omkering en verzwaring van de bewijslast geen betrekking kan hebben op de vraag of de inspecteur bevoegd is na te vorderen op de voet van artikel 16 AWR (zie HR 16 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:359, BNB 2018/88, en HR 20 november 2020, ECLI:NL:HR:2020:1810, BNB 2021/33). In een geval als het onderhavige ligt het op de weg van de Inspecteur om het bewijs te leveren dat hij beschikt over een feit dat grond oplevert voor het vermoeden dat de (ambtshalve) aanslag ten onrechte tot een te laag bedrag is vastgesteld en dat hij niet redelijkerwijs bekend had kunnen zijn met dit feit. Eerst nadat is vastgesteld dat de Inspecteur slaagt in de levering van dat bewijs, kan de sanctie van omkering en verzwaring van de bewijslast van artikel 27e, lid 1, AWR een rol spelen bij de beoordeling van de hoogte van de door de Inspecteur opgelegde navorderingsaanslag.

De Inspecteur heeft zich op het standpunt gesteld dat de door de toenmalige gemachtigde van belanghebbende op 23 maart 2018 alsnog ingediende aangifte Vpb 2015 tot de navorderingsaanslag heeft geleid. In die aangifte is het onderwerpelijke in geschil zijnde afwaarderingsverlies in aftrek gebracht. De Inspecteur heeft op 13 juli 2018 per e-mail een verzoek om informatie gestuurd. Hierbij is onder meer verzocht om een toelichting en een specificatie van de waardevermindering van de vorderingen. Belanghebbende heeft, na te zijn gerappelleerd, niet gereageerd op het verzoek om informatie. Vervolgens is met dagtekening 24 november 2018 de onderhavige navorderingsaanslag opgelegd. Aangezien belanghebbende geen informatie heeft verschaft over de waardeverandering van de vorderingen, heeft de Inspecteur, voor zover hij dat toen kon beoordelen, als reden voor de navordering gegeven dat de vorderingen een onzakelijk karakter hebben, waardoor de afwaardering fiscaal niet aanvaardbaar is. In de door belanghebbende in de bezwaarfase verstrekte informatie heeft de Inspecteur geen aanleiding gezien zijn standpunt wat betreft de afwaardering van de vorderingen te herzien, omdat hij op grond van de alsnog verstrekte informatie van mening is dat de afgewaardeerde vorderingen reeds in 2014 onvolwaardig waren.

Uit het voorgaande volgt dat de Inspecteur bij het opleggen van de aanslag niet beschikte over de aangifte als hulpmiddel voor de vaststelling van de aanslag. Pas bij de alsnog ingediende aangifte heeft hij het afwaarderingsverlies in beeld gekregen. Belanghebbende heeft in haar nader stuk gesteld dat de Inspecteur (redelijkerwijs) van de afwaardering op de hoogte kon zijn bij het opleggen van de aanslag, maar die stelling treft geen doel. De vorderingen waren weliswaar al in 2014 opgenomen op belanghebbendes balans, maar ze zijn pas in de aangifte Vpb 2015 afgewaardeerd. Voor de Rechtbank heeft belanghebbende het standpunt ingenomen dat de afwaardering van de vordering op [C d.o.o.] eind 2014 ten onrechte niet ten laste van het resultaat is gebracht in de aangifte Vpb 2014. Voor zover dus al ervan zou moeten worden uitgegaan dat belanghebbende ter zake van die vordering in die aangifte een afwaarderingsverlies had opgenomen, geldt dat dit onder de deelnemingsvrijstelling is gebracht. Gelet hierop werd het de Inspecteur pas door de alsnog ingediende aangifte Vpb 2015 duidelijk dat sprake was van het ten laste van de winst afwaarderen van de in 2014 verkregen vorderingen. Naar het oordeel van het Hof vormt de aangifte Vpb 2015 met daarin opgenomen het afwaarderingsverlies het navordering rechtvaardigende nieuwe feit.

Anders dan belanghebbende lijkt te betogen, was de Inspecteur niet ertoe gehouden definitief aan te geven op welke precieze grond hij van mening is dat geen last ter zake van de vorderingen in aanmerking kan worden genomen, in het bijzonder nu belanghebbende na het indienen van de aangifte Vpb 2015, ondanks het verzoek van de Inspecteur daartoe, geen informatie heeft verstrekt over deze vorderingen. Verder kon en mocht de Inspecteur wat betreft het door hem in de navorderingsaanslag niet in aftrek toegestane afwaarderingsverlies aansluiten bij het door belanghebbende in de aangifte aangegeven bedrag.

De onderhavige navorderingsaanslag is opgelegd binnen de vijfjaarstermijn van artikel 16, lid 3, AWR. Voor zover belanghebbendes klachten zien op (elementen van) artikel 16, lid 4, AWR, gaat het Hof hieraan voorbij, omdat van de verlengde navorderingstermijn geen gebruik is gemaakt. Zoals de Rechtbank verder met juistheid heeft geoordeeld, vindt het betoog dat de Inspecteur bij het opleggen van de navorderingsaanslag dient te onderbouwen waarom hij bevoegd is tot navordering, geen steun in het recht.

Het Hof komt tot de conclusie dat de Inspecteur bevoegd is na te vorderen.

d. Het afwaarderingsverlies

Gelet op het voorgaande rust op belanghebbende de last om te doen blijken, dat wil zeggen overtuigend aan te tonen, dat de uitspraak op bezwaar onjuist is. Belanghebbende dient daartoe overtuigend aan te tonen dat de afgewaardeerde vorderingen aan het begin van 2015 nog volwaardig waren en dat de redenen voor afwaardering zich in de loop van 2015 hebben voorgedaan.

Voor de bepaling van de waarde van een schuldvordering op de fiscale balans is beslissend het subjectieve oordeel dat de belastingplichtige zich daaromtrent heeft gevormd en redelijkerwijs heeft kunnen vormen na een nauwgezet onderzoek van de omstandigheden waardoor de waarde van de vordering op balansdatum kan worden beïnvloed, voor zover die omstandigheden hem bekend zijn tot het moment waarop de aanslag onherroepelijk vaststaat (zie HR 21 oktober 1953, ECLI:NL:HR:1953:AY3354, BNB 1953/295, en HR 15 februari 1989, ECLI:NL:HR:1989:BH7422, BNB 1989/144).

De Inspecteur heeft zich op het standpunt gesteld dat de onderhavige vorderingen op het moment van overname daarvan van de AG op 28 februari 2014 al waardeloos dan wel onvolwaardig waren, zodat deze in 2014 voor een te hoog bedrag zijn opgenomen op de balans van belanghebbende. Aanwijzing hiervoor vindt de Inspecteur in het feit dat belanghebbende het belang in de AG op 21 februari 2014 voor een bedrag van € 38 miljoen heeft verworven, terwijl het eigen vermogen van de AG op dat moment ruim € 52 bedroeg en de activa en passiva vrijwel geheel uit vorderingen en schulden bestonden. Volgens de Inspecteur heeft belanghebbende geen toereikende onderbouwing voor de lage overdrachtsprijs gegeven. De overdrachtsprijs zou volgens belanghebbende gebaseerd zijn op de Discounted Cash Flow methode, maar de achterliggende berekening is niet verstrekt. Verder heeft de Inspecteur per individuele vordering beoordeeld of deze op het moment van verkrijging al had moet worden afgewaardeerd. Hij is tot de conclusie gekomen dat de redenen voor afwaardering (onder andere een slechte financiële situatie en slechte economische vooruitzichten) reeds in 2014 en voorafgaande jaren aanwezig waren.

In hoger beroep heeft belanghebbende in het nader stuk aangevoerd dat de vorderingen op 28 februari 2014 aan belanghebbende zijn uitgekeerd als dividend in natura, dat op grond van het bepaalde in artikel 3, lid 2, van de Wet op de Dividendbelasting 1965 moet worden gewaardeerd op de waarde in het economische verkeer. Volgens belanghebbende is die waarde gelijk aan de waarde van de vorderingen in de jaarrekening 2014 van de AG. Belanghebbende heeft in dit verband gewezen op de zogenoemde uitkeringstoets van artikel 2:105, lid 2, van het Burgerlijk Wetboek (BW), alsmede op Richtlijn nr. 77/91/EEG van 13 december 1976 en het Personen- und Gesellschafsrecht van Liechtenstein.

Naar het oordeel van het Hof heeft belanghebbende niet aannemelijk gemaakt dat de afgewaardeerde vorderingen bij de verkrijging daarvan volwaardig waren en dat de redenen voor afwaardering zich in de loop van 2015 hebben voorgedaan, laat staan dat zij dit overtuigend heeft aangetoond. Dit volgt uit (i) het verschil tussen de aankoopprijs van de aandelen in de AG en de intrinsieke waarde van de deelneming, waarvoor belanghebbende geen toereikende verklaring heeft gegeven, in samenhang met (ii) de korte tijd tussen het overnemen van de vorderingen en de afwaardering daarvan, terwijl (iii) de redenen voor afwaardering al vóór de overname van de vorderingen aanwezig moeten zijn geweest, zoals volgt uit de besluiten ten aanzien van [C d.o.o.] (zie 2.5.1) en de memo’s over [D] en [E] (zie 2.5.7). Uit niets blijkt dat belanghebbende bij de verkrijging van de vorderingen daadwerkelijk onderzoek naar de waarde daarvan heeft gedaan en aldus tot het oordeel is gekomen dat die vorderingen volwaardig waren. Het lijkt er gezien de aankoopprijs van de aandelen in de AG eerder op dat belanghebbende toen dat onderzoek al heeft gedaan en heeft geconstateerd dat de vorderingen niet volwaardig waren.

De in belanghebbendes standpunt besloten liggende stelling dat ten tijde van de dividenduitkering een waardering tegen de waarde in het economische verkeer heeft plaatsgevonden, is niet onderbouwd, laat staan overtuigend aangetoond. De jaarrekening 2014 van de AG is opgemaakt en ondertekend op 24 november 2015, terwijl bovendien de vorderingen niet meer op de eindbalans zijn opgenomen. Een tussentijdse, gecontroleerde jaarrekening op het moment van overname is niet verstrekt. Evenmin heeft belanghebbende documenten overgelegd waaruit blijkt dat zij onderzoek heeft gedaan naar de volwaardigheid van de vorderingen ten tijde van de verkrijging. Kennelijk meent belanghebbende dat de uitkeringstoets (artikel 2:105, lid 2, BW) meebrengt dat voor de waardering van een dividenduitkering in natura de in de jaarrekening of tussentijdse vermogensopstelling opgenomen boekwaarden beslissend zijn. Naar het oordeel van het Hof kunnen de door belanghebbende aangehaalde Nederlandse en Liechtensteinse civielrechtelijke bepalingen echter geen onderbouwing opleveren van de waarde in het economische verkeer van de vorderingen bij de verkrijging daarvan door belanghebbende. Uit die bepalingen volgt ook niet dat de ten behoeve van de uitkeringstoets opgestelde tussentijdse vermogensopstelling juist is.

Uit de stellingen van belanghebbende blijkt bovendien niet dat in 2015 sprake is geweest van een verdere waardedaling van de vorderingen. Het Hof leidt daarentegen juist uit hetgeen in het nader stuk is aangevoerd over de vorderingen op [D] en [E] af dat belanghebbende verwacht deze vorderingen uiteindelijk voor 100% te ontvangen, zodat ook in zoverre geen aanleiding is voor een afwaardering in het onderhavige jaar.

Gelet op het voorgaande is het Hof van oordeel dat de Inspecteur het aangegeven afwaarderingsverlies terecht niet in aftrek heeft toegelaten.

e. Schending van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur

Belanghebbende betoogt dat sprake is van schending van het rechtszekerheids- en het motiveringsbeginsel. In wezen komen haar klachten erop neer dat de Inspecteur niet beschikt over een navordering rechtvaardigend nieuw feit en dat de Inspecteur niet bevoegd is om na te vorderen. Deze klachten falen op grond van hetgeen hiervoor is overwogen in 5.6 tot en met 5.11.

f. Werkelijke proceskosten

Belanghebbende heeft verzocht om vergoeding van de werkelijke proceskosten, omdat het besluit tot navorderen onrechtmatig is. Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen ten aanzien van de overige geschilpunten, ziet het Hof daarvoor geen aanleiding.

Belastingrente

Belanghebbende heeft in hoger beroep geen afzonderlijke gronden aangevoerd tegen de in rekening gebrachte belastingrente. Dat in strijd met de wet belastingrente in rekening is gebracht, is gesteld noch gebleken.

Slotsom

Het hoger beroep is ongegrond.

Het Hof ziet geen aanleiding voor een veroordeling in de proceskosten.

Het Hof bevestigt de uitspraak van de Rechtbank.

Deze uitspraak is vastgesteld door Chr.Th.P.M. Zandhuis, F.G.F. Peters en R.A. Bosman, in tegenwoordigheid van de griffier A.S.H.M. Strik. De beslissing is op 23 maart 2022 in het openbaar uitgesproken.

aangetekend aan

partijen verzonden:

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden via het webportaal van de Hoge Raad www.hogeraad.nl.

Bepaalde personen die niet worden vertegenwoordigd door een gemachtigde die beroepsmatig rechtsbijstand verleent, mogen per post beroep in cassatie instellen. Dit zijn natuurlijke personen en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Als zij geen gebruik willen maken van digitaal procederen kunnen deze personen het beroepschrift in cassatie sturen aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag.

Alle andere personen en gemachtigden die beroepsmatig rechtsbijstand verlenen, zijn in beginsel verplicht digitaal te procederen (zie www.hogeraad.nl).

Bij het instellen van beroep in cassatie moet het volgende in acht worden genomen:

1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak gevoegd;

2 - (alleen bij procederen op papier) het beroepschrift moet ondertekend zijn;

3 - het beroepschrift moet ten minste het volgende vermelden:

a. - de naam en het adres van de indiener;

b. - de dagtekening;

c. - de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. - de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.