Zie rov. 3.1 van het bestreden arrest in samenhang met rov. 2.1 tot en met 2.15 van het tussenvonnis van de Rechtbank Arnhem van 24 september 2010. In rov. 4.1 geeft het Hof een samenvatting.
Inhoudsopgave
HR, 27-11-2015, nr. 14/05345
HR, 27-11-2015, nr. 14/05345
Documentgegevens:
ECLI:NL:HR:2015:3424, Conclusie: Contrair, Conclusie: Contrair
- Instantie
Hoge Raad
- Datum
27-11-2015
- Zaaknummer
14/05345
- Vakgebied(en)
Civiel recht algemeen (V)
Verbintenissenrecht (V)
Huurrecht (V)
- Brondocumenten en formele relaties
ECLI:NL:HR:2015:3424, Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer), 27‑11‑2015; (Cassatie)
Conclusie: ECLI:NL:PHR:2015:1668, Contrair
Nationale procedure voortgezet met: ECLI:NL:GHSHE:2016:5317
ECLI:NL:PHR:2015:1668, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 14‑08‑2015
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2015:3424, Contrair
Beroepschrift, Hoge Raad, 03‑04‑2015
Beroepschrift, Hoge Raad, 14‑10‑2014
- Wetingang
art. 228 Burgerlijk Wetboek Boek 6
- Vindplaatsen
AR 2015/2355
WR 2016/75 met annotatie van J.A. van Strijen
NJ 2017/35 met annotatie van J. Hijma
JOR 2016/53 met annotatie van mr. J.J. Dammingh
UDH:TvHB/12743 met annotatie van P.A. Fruytier
JOR 2016/53 met annotatie van mr. J.J. Dammingh
Uitspraak 27‑11‑2015
Inhoudsindicatie
Verbintenissenrecht. Dwaling huurder bedrijfspand; bestemmingsplan staat in de weg aan gebruik als horecabedrijfsruimte. Mededelingsplicht verhuurder? Art. 6:228 lid 1 sub b BW. Verzuim in nakoming van restitutieverplichting?
Partij(en)
27 november 2015
Eerste Kamer
14/05345
EE
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
INBEV NEDERLAND N.V.,gevestigd te Breda,
EISERES tot cassatie, verweerster in het incidenteel cassatieberoep,
advocaat: mr. S.M. Kingma,
t e g e n
[verweerder] ,wonende te [woonplaats] ,
VERWEERDER in cassatie, eiser in het incidenteel cassatieberoep,
advocaat: mr. M.A.J.G. Janssen.
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Inbev en [verweerder] .
1. Het geding in feitelijke instanties
Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:
a. de vonnissen in de zaak 592650\CV EXPL 09-666 van de kantonrechter te Nijmegen van 24 september 2010 en29 april 2011;
b. het arrest in de zaak 200.093.923 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 15 juli 2014.
Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het hof heeft Inbev beroep in cassatie ingesteld. [verweerder] heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.
[verweerder] heeft in het principale cassatieberoep geconcludeerd tot verwerping. Inbev heeft in het incidentele cassatieberoep deels tot verwerping, deels tot referte geconcludeerd.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.
De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt:
- -
in het principale beroep tot verwerping met veroordeling van Inbev in de kosten;
- -
in het incidentele beroep tot vernietiging met reservering van de kosten tot het na verwijzing te wijzen eindarrest;
- -
en tot terugverwijzing naar het hof Arnhem-Leeuwarden ter verdere behandeling en vooral ook afdoening.
De advocaat van Inbev heeft bij brief van 28 augustus 2015 op die conclusie gereageerd.
3. Uitgangspunten in cassatie
3.1
In cassatie kan worden uitgegaan van de in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1.2–1.17 vermelde feiten. Samengevat komen deze op het volgende neer.
- -
i) Inbev is hoofdhuurder van de bedrijfsruimte gelegen aan de [a-straat] / [b-straat] te Nijmegen (hierna: het gehuurde). In de huurovereenkomst tussen de eigenaar/verhuurder en (de rechtsvoorganger van) Inbev is opgenomen dat het gehuurde uitsluitend mag worden gebruikt als horecabedrijfsruimte. Inbev heeft het gehuurde onderverhuurd aan derden. Vanaf maart 2005 werd in het gehuurde door de onderhuurder [betrokkene 1] een discotheek (Exxotic) geëxploiteerd.
- -
ii) [A] B.V. (hierna: [A] ), vertegenwoordigd door haar directeur [verweerder] , heeft bij overeenkomst van 1 mei 2006 de inventaris en voorraad van Exxotic gekocht en overgenomen per 1 maart 2006. Bij akte indeplaatsstelling van 3 mei 2006 is tussen Inbev, [betrokkene 1] , [A] en [verweerder] overeengekomen dat [A] en [verweerder] per 1 maart 2006 als huurder van het gehuurde in de plaats treden van [betrokkene 1] . Daarnaast is een aantal overeenkomsten gesloten op grond waarvan Inbev roerende zaken aan [A] en [verweerder] in bruikleen gaf en hun een geldbedrag ter leen verstrekte. [verweerder] is al kort na de overname in gebreke gebleven met het betalen van de aan Inbev verschuldigde huur.
- -
iii) [A] en [verweerder] wilden in het gehuurde een Italiaans restaurant beginnen, dat geëxploiteerd zou worden door [C] B.V. (hierna: [B] ), welke vennootschap op 13 juli 2006 is opgericht.
- -
iv) [B] is het gehuurde pand in het najaar van 2006 gaan verbouwen om er een Italiaans restaurant in te kunnen uitoefenen. Nadat de gemeente Nijmegen (hierna: de gemeente) constateerde dat er voor de verbouwing een vergunning vereist was, heeft de gemeente in november 2006 een bouwstop opgelegd. Op 28 november 2006 heeft [verweerder] namens [B] een bouwvergunning aangevraagd bij de gemeente. Op 12 januari 2007 heeft de gemeente een drank- en horecavergunning verleend ten behoeve van het gehuurde.
- -
v) De gemeente vermeldt in een op 27 januari 2007 aan [B] / [verweerder] verzonden gedoogbeschikking onder meer:
“(...) Het perceel [a-straat] ligt in een gebied waarvoor het bestemmingsplan “Benedenstad XXIV” van toepassing is en heeft daarin de bestemming bijzondere doeleinden I (BD-I). Deze gronden zijn bestemd voor de oprichting van bijzondere gebouwen en/of voor de oprichting van een speelcasino met de daarbij behorende ruimten ten behoeve van horeca-, kantoor- en opleidingsactiviteiten, parkeergelegenheid en andere binnen de normale exploitatie van een speelcasino behorende bijgebouwen, bouwwerken en werken. Horeca in het pand [a-straat] is slechts toegestaan indien deze horeca behoort bij het casino. De horeca in [a-straat] staat echter op zichzelf, is geen onderdeel van het casino en is dus strijdig met het bestemmingsplan.
Voorgeschiedenis
In 2003 heeft ons College vrijstelling verleend van de gebruiksvoorschriften van genoemd bestemmingsplan ten behoeve van horecadoeleinden (i.c. gebruik als lounge-café). Tevens is toen bouwvergunning verleend ten behoeve van dat gewijzigde gebruik.
Uit latere jurisprudentie van de hoogste bestuursrechter bleek dat dit niet correct was. Vrijstelling van gebruiksvoorschriften kan slechts worden verleend, als er ten behoeve van dat gewijzigde gebruik geen verbouwing hoeft plaats te vinden. Als er wel verbouwd moet worden, is artikel 19, lid 2 WRO de aangewezen weg, aldus de bestuursrechter. Dit is inmiddels vaste jurisprudentie. Dat betekent dat er pas bouwvergunning voor uw bouwplan kan worden verleend, nadat vrijstelling is verleend ingevolge artikel 19, lid 2 WRO. Wij beschouwen uw bouwaanvraag als een verzoek die vrijstelling te verlenen.
Planologische vrijstelling nodig
Zoals gezegd heeft de gemeente in 2003 geaccepteerd dat een gebruik in afwijking van het geldende bestemmingsplan aanvaardbaar is. Ook is toen een bouwvergunning verleend ten behoeve van horeca-doeleinden (i.c. een lounge-café). Zowel de gebruiksvrijstelling als de verleende bouwvergunning ten behoeve van gebruik als lounge-café zijn onherroepelijk.
Gebruik als restaurant is in ruimtelijke zin vergelijkbaar met een gebruik als lounge-café. Een dergelijk gebruik is daarom ook aanvaardbaar. Wij zijn bereid ten behoeve van het beoogde gebruik een artikel 19, lid 2 WRO procedure te starten. (...) Naar verwachting kan niet eerder dan medio 2007 een beslissing op de bouwaanvraag worden genomen. Als u pas daarna start met uitvoering van het bouwplan, komt u in de financiële problemen. U wilt daarom in januari 2007 starten met de uitvoering van het bouwplan.
Gedogen
Als er zonder bouwvergunning wordt gebouwd, dienen Burgemeester en Wethouders daartegen handhavend op te treden. Uit jurisprudentie blijkt dat van handhaven kan en mag worden afgezien, als er sprake is van overmacht of als er concreet zicht is op legalisatie. Voorts dient er een belangenafweging plaats te vinden.
Zoals gezegd is ons College bereid ten behoeve van dit bouwplan vrijstelling te verlenen als bedoeld in artikel 19, tweede lid van de Wet op de Ruimtelijke Ordening. Voorts voldoet het bouwplan aan alle andere wettelijke toetsingsgronden. Er is dus concreet zicht op legalisatie. Het gedogen is tijdelijk en wel tot het moment dat er een beslissing op het vrijstellingsverzoek en op de bouwaanvraag is genomen. U wordt financieel gedupeerd als er niet gedoogd wordt. Voor omwonenden verandert er niets aan de sinds 1990 bestaande situatie en sinds 2003 is, met het verlenen van een gebruiksvrijstelling en bouwvergunning, de band met het casino al verbroken. Gelet op het vorenstaande is gedogen mogelijk en aanvaardbaar.
Gedoogvoorwaarden
Als u start met uitvoering van het bouwplan, zonder over de vereiste bouwvergunning te beschikken, zullen wij de bouw niet stilleggen, indien u zich houdt aan onderstaande gedoogvoorwaarden:
U dient te bouwen met inachtneming van het gestelde in bijgevoegd advies van de Brandweer (...) Dat advies maakt integraal en onverkort onderdeel uit van deze beschikking.
U dient te bouwen conform de bij deze gedoogbeschikking behorende en als zodanig gewaarmerkte bouwtekeningen en andere bescheiden.
Het bouwen geschiedt voor eigen rekening en risico. (...)”
- -
vi) [A] en [B] hebben Inbev aansprakelijk gesteld voor geleden en nog te lijden schade en de huurbetalingen aan Inbev opgeschort. Zij hebben het traject om vrijstelling van het bestemmingsplan te verkrijgen in de loop van 2007 vervolgd.
- -
vii) Bij brief van 29 februari 2008 aan Inbev is namens (onder meer) [verweerder] de buitengerechtelijke vernietiging wegens dwaling ingeroepen van de hiervoor onder (ii) genoemde overeenkomsten met Inbev.
- -
viii) Op 28 april 2008 is de vrijstelling op grond van art. 19 lid 2 Wet Ruimtelijke Ordening (oud) verleend.
- -
ix) Bij overeenkomst van 27 november 2008 tussen Inbev enerzijds en [verweerder] en [A] anderzijds is de onderhuurovereenkomst met betrekking tot het gehuurde tussentijds beëindigd per 15 oktober 2008.
3.2
Inbev vordert in deze procedure (in conventie) onder meer betaling door [verweerder] van achterstallige huur, van bedragen uit hoofde van geldlening en van schadevergoeding. [verweerder] verweert zich onder meer met een beroep op dwaling, op de grond dat het door hem gehuurde bedrijfspand niet overeenkomstig de bestemming als horecabedrijfsruimte gebruikt kon worden. In reconventie vordert [verweerder] een verklaring voor recht dat de huurovereenkomst en de andere met Inbev gesloten overeenkomsten op grond van dwaling buitengerechtelijk zijn vernietigd, terugbetaling van hetgeen hij onverschuldigd heeft betaald, en schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad, op te maken bij staat.
3.3
De kantonrechter heeft het beroep op dwaling verworpen, de vordering in conventie grotendeels toegewezen en die in reconventie afgewezen.
3.4
Het hof heeft in zijn tussenarrest geoordeeld dat het rechtens aanvaardbaar is dat [verweerder] op 29 februari 2008 “met het beroep op dwaling de handdoek in de ring gooide” (rov. 4.4). Het overwoog daartoe onder meer:
“4.5 Wat er ook zij van het met het bestemmingsplan strijdige gebruik van het gehuurde door exploitanten-onderhuurders vóór [verweerder] , te weten een Gauchosrestaurant, een discotheek en een lounge-café, naar ’s hofs oordeel had Inbev, als grote professionele speler op de Nederlandse horecamarkt en hoofdhuurder van het bedrijfspand, behoren te weten van de precieze bestemming van het litigieuze bedrijfspand en de mogelijke problemen die [verweerder] van de zijde van de gemeente zou kunnen ondervinden indien met het oog op de inrichting van het gehuurde als Italiaans restaurant een verbouwing in het gehuurde nodig zou zijn. Inbev had [verweerder] daaromtrent moeten informeren, alvorens mee te werken aan (onder)verhuur aan [verweerder] en met hem de daaraan gelieerde andere overeenkomsten aan te gaan. Dat [verweerder] deze overeenkomsten niet zou hebben gesloten, indien hij op de hoogte was geweest van de mogelijk bestemmingsplanproblemen, is naar ’ s hofs oordeel buiten twijfel. Inbev had dit ook behoren te begrijpen. [verweerder] wilde immers in het gehuurde een Italiaans restaurant exploiteren, in verband waarmee in het najaar van 2006 de verbouwing gerealiseerd zou worden. Weliswaar had [verweerder] ook zelf onderzoek moeten doen bij de gemeente naar de geldende bestemming van het door hem gewenste bedrijfspand, mede gedachtig artikel 6.8.2 van de algemene huurvoorwaarden, maar het hof rekent Inbev de schending van haar spreekplicht bepaald zwaarder aan dan de schending van de eigen onderzoeksplicht zijdens [verweerder] .”
Op grond van het voorgaande concludeerde het hof dat de vorderingen van Inbev in conventie zullen worden afgewezen en dat de vorderingen van [verweerder] in reconventie toewijsbaar zijn voor zover zij betrekking hebben op de overeenkomsten ten aanzien van het gehuurde bedrijfspand. Het overwoog dat [verweerder] wel het van Inbev uit hoofde van geldlening ontvangen bedrag, met wettelijke rente vanaf de datum van de vernietiging, zal moeten restitueren, hetgeen aan de orde zal worden gesteld in een door het hof te gelasten comparitie. (rov. 4.6)
Met betrekking tot de vordering van [verweerder] op grond van onrechtmatige daad heeft het hof [verweerder] toegelaten te bewijzen dat Inbev ten tijde van het sluiten van de huurovereenkomst met [verweerder] (niet alleen behoorde te weten maar ook) wist van de precieze bestemming van het bedrijfspand en de mogelijke problemen die [verweerder] van de zijde van de gemeente zou kunnen ondervinden indien met het oog op de inrichting van het gehuurde als Italiaans restaurant een verbouwing in het gehuurde nodig zou zijn (rov. 4.7–4.12 en dictum).
Het hof heeft bij afzonderlijke beslissing verlof verleend voor het instellen van tussentijds cassatieberoep tegen het tussenarrest.
4. Beoordeling van het middel in het principale beroep
4.1
Met onderdeel 1 komt Inbev op tegen het oordeel dat Inbev als professionele partij had behoren te weten van de afwijkende bestemming en de mogelijke problemen die dat voor [verweerder] zou opleveren. Volgens onderdeel 1.1 brengt het enkele feit dat de onderverhuurder van een bedrijfspand een grote professionele marktspeler is, nog niet mee dat deze partij ook behoort te weten van de precieze bestemming van het bedrijfspand, althans van de mogelijke problemen die deze bestemming kan opleveren als een verbouwing nodig zou zijn in het bedrijfspand dat verhuurd is voor een van de gemeentelijke bestemming afwijkende contractuele bestemming. Volgens onderdeel 1.2 had Inbev bovendien geen reden de mogelijke problemen te voorzien, maar mocht zij er juist op vertrouwen dat het bedrijfspand net als in het verleden voor horecadoeleinden kon worden gebruikt.
Onderdeel 2 is gericht tegen het oordeel dat Inbev een spreekplicht heeft geschonden en dat die spreekplicht zwaarder weegt dan de onderzoeksplicht van [verweerder] . Volgens onderdeel 2.1 maakt het enkele feit dat Inbev een professionele partij is, nog niet dat zij zich met het oog op de belangen van de onderhuurder ervan op de hoogte behoort te stellen wat de bestemming is van het te onderverhuren bedrijfspand, en evenmin dat zij de onderhuurder vervolgens ervan op de hoogte moet brengen als die bestemming niet strookt met de bestemming die de onderhuurder volgens de huurovereenkomst aan het bedrijfspand moet geven en zulks tot mogelijke problemen bij een eventuele verbouwing zou kunnen leiden. Daartoe beroept onderdeel 2.2 zich op de omstandigheid dat met de onderhuurder is overeengekomen dat deze zelf dient te onderzoeken of het gehuurde geschikt is voor de contractuele bestemming van het bedrijfspand. Voorts wijzen de onderdelen 2.2 en 2.4 erop dat (Inbev gesteld heeft dat) ook [verweerder] een deskundige en professionele partij is.
De hier weergegeven klachten van de onderdelen 1 en 2 lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.
4.2.1
[verweerder] heeft zich in verband met zijn beroep op dwaling in het bijzonder beroepen op de in art. 6:228 lid 1, onder b, BW besloten liggende mededelingsplicht. Inbev heeft in feitelijke instanties gesteld dat zij niet wist van de precieze bestemming van het pand en van de mogelijke problemen die deze bestemming zou kunnen opleveren als een verbouwing nodig zou zijn. Het hof heeft bij de beoordeling van het beroep op dwaling de juistheid van deze stelling van Inbev in het midden gelaten, zodat in cassatie veronderstellenderwijs daarvan moet worden uitgegaan.
4.2.2
Het antwoord op de vraag of Inbev [verweerder] had behoren in te lichten in verband met hetgeen zij omtrent de dwaling van [verweerder] wist of behoorde te weten, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Als uitgangspunt geldt dat voor de wederpartij van de dwalende bezwaarlijk een gehoudenheid tot het verschaffen van inlichtingen aangenomen kan worden met betrekking tot omstandigheden waarvan zij niet op de hoogte is. Zoals in Parl. Gesch. Boek 6, p. 909, is vermeld, mag een verplichting tot ‘preventief’ inlichten niet te snel worden aangenomen, en zal van een ‘behoren in te lichten’ in het algemeen slechts sprake zijn als de wederpartij van de dwalende zelf van de juiste stand van zaken op de hoogte was. Een dergelijke verplichting mag ook aangenomen worden indien die wederpartij, bijvoorbeeld vanwege haar deskundigheid ten aanzien van de omstandigheid waaromtrent gedwaald wordt, geacht moet worden van de juiste stand van zaken op de hoogte te zijn.
4.2.3
In het licht van het voorgaande geeft het oordeel van het hof hetzij blijk van een onjuiste rechtsopvatting, hetzij is dat oordeel onvoldoende gemotiveerd. Dat Inbev een “grote professionele speler op de Nederlandse horecamarkt en hoofdhuurder van het bedrijfspand” is, brengt op zichzelf niet mee dat zij geacht wordt op de hoogte te zijn van de precieze bestemming van het pand en de mogelijke problemen die deze bestemming kan opleveren als een verbouwing nodig zou zijn in het bedrijfspand, en dat zij daarom [verweerder] daarover behoorde te informeren. Inbev verwijst in cassatie naar haar stellingen in de feitelijke instanties, samengevat hierop neerkomende dat met betrekking tot het bedrijfspand in 2003 vrijstelling is verleend van de gebruiksvoorschriften van het bestemmingsplan ten behoeve van horecadoeleinden, dat toen ook een bouwvergunning ten behoeve van dat gewijzigde gebruik is verleend, en dat het pand nadien door opvolgende exploitanten/onderhuurders steeds is gebruikt voor horecadoeleinden (namelijk een restaurant, een discotheek en een lounge-café). In dat licht verdiende nadere motivering waarom Inbev de nadien voor [verweerder] gerezen problemen in verband met de verbouwing van het bedrijfspand had moeten voorzien en hem daarvoor had behoren te waarschuwen. Mocht het hof hebben geoordeeld dat van Inbev verwacht mocht worden nader onderzoek bij de gemeente te doen, dan geeft dat oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting. In zijn algemeenheid mag een huurder van bedrijfsruimte niet ervan uitgaan dat met het oog op zijn belang door de professionele verhuurder bij de gemeente is nagegaan of eventuele verbouwingsplannen mogelijk problemen in verband met het bestemmingsplan opleveren (vgl. bij een koopovereenkomst HR 18 april 1986, ECLI:NL:HR:1986:AC9306, NJ 1986/747).
Het oordeel dat Inbev [verweerder] had moeten informeren over de mogelijke problemen in verband met het bestemmingsplan, is bovendien onvoldoende gemotiveerd in het licht van het beroep dat Inbev gedaan heeft op art. 6.8.2 van de tussen partijen toepasselijke algemene huurvoorwaarden, inhoudende dat de huurder zelf moet onderzoeken of het gehuurde geschikt is voor de bestemming die de huurder aan het gehuurde moet geven, en op haar stelling dat (ook) [verweerder] een professionele en deskundige partij is die zich bezighoudt met de exploitatie van horeca.
4.2.4
Op grond van het voorgaande slagen de hiervoor in 4.1 weergegeven klachten. De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling.
5. Beoordeling van het middel in het incidentele beroep
5.1
Het middel is gericht tegen de overweging dat [verweerder] als gevolg van de vernietiging van de overeenkomst van geldlening het door hem ontvangen bedrag aan Inbev zal moeten restitueren en dat daarbij de wettelijke rente is verschuldigd vanaf de vernietiging van de overeenkomst (rov. 4.6).
5.2
Voor zover het middel klaagt dat het hof heeft miskend dat [verweerder] aanspraak maakt op schadevergoeding waaromtrent het hof nog moet beslissen, zodat [verweerder] zich ter zake van de verplichting tot restitutie mogelijk op verrekening of opschorting kan beroepen, kan het bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. Het hof is aan een veroordeling van [verweerder] terzake immers nog niet toegekomen, zodat van een beletsel voor verrekening geen sprake is.
5.3
Het middel komt echter terecht op tegen het oordeel dat [verweerder] wettelijke rente verschuldigd is vanaf de vernietiging van de overeenkomst. Het hof heeft immers niet vastgesteld dat en op grond waarvan [verweerder] in verzuim is geraakt met betrekking tot het voldoen aan de restitutieverplichting.
Nu Inbev deze beslissing van het hof niet heeft uitgelokt of verdedigd, zullen de kosten van het incidentele beroep worden gereserveerd.
6. Beslissing
De Hoge Raad:
in het principale en het incidentele beroep:
vernietigt het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 15 juli 2014;
verwijst het geding naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing;
in het principale beroep:
veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Inbev begroot op € 928,70 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris;
in het incidentele beroep:
reserveert de beslissing omtrent de kosten van het geding in cassatie tot de einduitspraak;
begroot deze kosten tot op de uitspraak in cassatie aan de zijde van [verweerder] op € 68,07 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris, en aan de zijde van Inbev op € 68,07 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp, M.V. Polak en V. van den Brink, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 27 november 2015.
Conclusie 14‑08‑2015
Inhoudsindicatie
Verbintenissenrecht. Dwaling huurder bedrijfspand; bestemmingsplan staat in de weg aan gebruik als horecabedrijfsruimte. Mededelingsplicht verhuurder? Art. 6:228 lid 1 sub b BW. Verzuim in nakoming van restitutieverplichting?
Partij(en)
14/05345
mr. J. Spier
Zitting 14 augustus 2015 (bij vervroeging)
Conclusie inzake
Inbev Nederland B.V.
(hierna: Inbev)
tegen
[verweerder]
(hierna: [verweerder] )
1. Feiten
1.1
In cassatie kan worden uitgegaan van de navolgende feiten.1.
1.2
Inbev NV is (hoofd)huurder van de bedrijfsruimte gelegen aan de [a-straat] / [b-straat] te Nijmegen (hierna te noemen: het gehuurde). In de huurovereenkomst tussen de verhuurder, [betrokkene 2] en (de rechtsvoorganger van) lnbev NV is opgenomen dat het gehuurde uitsluitend mag worden gebruikt als horecabedrijfsruimte.
1.3
lnbev NV heeft de bedrijfsruimte (onder)verhuurd aan Café The Matrixx B.V. (hierna: de Matrixx) voor de periode van 1 januari 2003 tot en met 31 december 2007, met een voortzetting van (telkens) vijf jaar. The Matrixx heeft het in het gehuurde pand gevestigde bedrijf overgedragen aan [betrokkene 1] en zijn vrouw (hierna gezamenlijk: [betrokkene 1] ). Bij akte van indeplaatsstelling van 13 juli 2005 is [betrokkene 1] met ingang van 14 maart 2005 als huurder van het gehuurde in de plaats gesteld van The Matrixx, welke indeplaatsstelling door (de rechtsvoorganger van) lnbev NV is aanvaard. [betrokkene 1] is een discotheek (Exxotic) gestart in het gehuurde.
1.4
Per 1 maart 2006 heeft [A] BV (hierna: [A] BV), vertegenwoordigd door haar directeur [verweerder] , de inventaris en voorraad gekocht en overgenomen van Exxotic BV voor € 330.000. Dit is vastgelegd in een overeenkomst tussen Exxotic BV en [A] BV van 1 mei 2006. In art. 7 van die overeenkomst staat onder meer dat partijen gezamenlijk bij de verhuurder een verzoek hebben ingediend om de koper in de plaats te doen stellen ten aanzien van de bedrijfsruimte en dat dit verzoek inmiddels is ingewilligd.
1.5
In een akte indeplaatsstelling van 3 mei 2006 staat onder meer vermeld:
“Ondergetekenden:
(...) [betrokkene 1] (...) hierna te noemen ‘huurder’(...)
hierna te noemen: ondergetekende 1
en
(...) [A] B.V. (...) hierbij rechtsgeldig vertegenwoordigd door haar directeur [verweerder] (...) , hierbij tevens handelend voor zichzelf in privé
hierna te noemen: ‘huurder’
hierna te noemen ondergetekende 2
en
(...) lnbev (...)
hierna te noemen: ‘de verhuurder’
In aanmerking nemende:
(...) Ondergetekende 1 wenst het in het gehuurde gevestigde bedrijf over te dragen aan ondergetekende 2 en heeft daarom verhuurder verzocht er mee akkoord te gaan, dat de ondergetekende 2 in zijn plaats als huurder wordt gesteld en wel zodanig, dat door deze indeplaatsstelling de verhuurder en de ondergetekende 2 jegens elkaar, behoudens de hierna te noemen aanvullingen en/of wijzigingen, dezelfde rechten en verplichtingen, uit de huurovereenkomst voortvloeiende, zullen hebben, als die welke tussen de verhuurder en de ondergetekende 1 gelden. Verhuurder heeft zich kunnen verenigen met de overdracht van het in gehuurde gevestigde bedrijf, in verband waarmee partijen het volgende overeenkomen:
A. de ondergetekende 1 stelt de ondergetekende 2 per 01 maart 2006 als huurder van het gehuurde [a-straat] (...) [b-straat] (...) Nijmegen in zijn plaats, hetgeen de ondergetekende 2 en de verhuurder aanvaarden.
B. de ondergetekende 2 verklaart de huurovereenkomst wel te kennen, voor gezien te paraferen en alle rechten en verplichtingen daaruit te aanvaarden en na te zullen komen.
C. (...).
(...)”
Deze overeenkomst is ondertekend door Inbev NV, [betrokkene 1] , [A] BV en [verweerder] .
1.6.1
Op 3 mei 2006 zijn Inbev NV enerzijds en [A] BV en [verweerder] anderzijds de volgende overeenkomsten aangegaan:
- een bruikleenovereenkomst (deze betreft, kort gezegd, het gebruik om niet van roerende zaken die aan Inbev NV toebehoren ten behoeve van de uitoefening van het bedrijf in het gehuurde door [A] BV en [verweerder] );
- een bruikleenovereenkomst kelderbierinstallatie;
- een pandovereenkomst met betrekking tot de roerende zaken van de inventaris van de in het gehuurde gedreven onderneming, verdere roerende zaken en de handelsnaam van de in het gehuurde gedreven onderneming;
- een overeenkomst van geldlening, waarbij [A] BV en [verweerder] van Inbev NV € 37.500 ter leen verstrekken ten behoeve van het bedrijf in het gehuurde.2.
1.6.2
Voorts zijn Inbev NV enerzijds en [A] BV en [verweerder] anderzijds op 5 april 2006 een overeenkomst van geldlening aangegaan voor € 37.500 ten behoeve van een horecabedrijf (“ [B] ”) aan de [c-straat] te Malden.
1.7
[verweerder] is al kort na de overname in gebreke gebleven met het betalen van (met name) de aan Inbev NV verschuldigde huurpenningen.
1.8
[A] BV/ [verweerder] wilden in het gehuurde een Italiaans restaurant beginnen, dat geëxploiteerd zou worden door [C] BV. [C] BV is op 13 juli 2006 opgericht.
1.9
[C] BV is het gehuurde pand in het najaar van 2006 gaan verbouwen om er een Italiaans restaurant in te kunnen uitoefenen. Nadat de gemeente Nijmegen (hierna: de gemeente) constateerde dat er voor de verbouwing een vergunning vereist was, heeft de gemeente in november 2006 een bouwstop opgelegd. Op 28 november 2006 heeft [verweerder] namens [C] BV een bouwvergunning aangevraagd bij de gemeente Nijmegen met betrekking tot een verbouwing van het gehuurde. Op 12 januari 2007 heeft de gemeente Nijmegen een drank- en horecavergunning verleend ten behoeve van het gehuurde. De gemeente vermeldt in een op 27 januari 2007 aan [C] BV/ [verweerder] verzonden gedoogbeschikking onder meer:
“(...) Het perceel [a-straat] ligt in een gebied waarvoor het bestemmingsplan “Benedenstad XXIV” van toepassing is en heeft daarin de bestemming bijzondere doeleinden I (BD-I). Deze gronden zijn bestemd voor de oprichting van bijzondere gebouwen en/of voor de oprichting van een speelcasino met de daarbij behorende ruimten ten behoeve van horeca-, kantoor- en opleidingsactiviteiten, parkeergelegenheid en andere binnen de normale exploitatie van een speelcasino behorende bijgebouwen, bouwwerken en werken. Horeca in het pand [a-straat] is slechts toegestaan indien deze horeca behoort bij het casino. De horeca in [a-straat] staat echter op zichzelf, is geen onderdeel van het casino en is dus strijdig met het bestemmingsplan.
voorgeschiedenis
In 2003 heeft ons College vrijstelling verleend van de gebruiksvoorschriften van genoemd bestemmingsplan ten behoeve van horecadoeleinden (i.c. gebruik als lounge-café). Tevens is toen bouwvergunning verleend ten behoeve van dat gewijzigde gebruik.
Uit latere jurisprudentie van de hoogste bestuursrechter bleek dat dit niet correct was. Vrijstelling van gebruiksvoorschriften kan slechts worden verleend, als er ten behoeve van dat gewijzigde gebruik geen verbouwing hoeft plaats te vinden. Als er wel verbouwd moet worden, is artikel 19, lid 2 WRO de aangewezen weg, aldus de bestuursrechter. Dit is inmiddels vaste jurisprudentie. Dat betekent dat er pas bouwvergunning voor uw bouwplan kan worden verleend, nadat vrijstelling is verleend ingevolge artikel 19, lid 2 WRO. Wij beschouwen uw bouwaanvraag als een verzoek die vrijstelling te verlenen.
Planologische vrijstelling nodig
Zoals gezegd heeft de gemeente in 2003 geaccepteerd dat een gebruik in afwijking van het geldende bestemmingsplan aanvaardbaar is. Ook is toen een bouwvergunning verleend ten behoeve van horeca-doeleinden (i.c. een lounge-café). Zowel de gebruiksvrijstelling als de verleende bouwvergunning ten behoeve van gebruik als lounge-café zijn onherroepelijk.
Gebruik als restaurant is in ruimtelijke zin vergelijkbaar met een gebruik als lounge-café. Een dergelijk gebruik is daarom ook aanvaardbaar. Wij zijn bereid ten behoeve van het beoogde gebruik een artikel 19, lid 2 WRO procedure te starten. (...) Naar verwachting kan niet eerder dan medio 2007 een beslissing op de bouwaanvraag worden genomen. Als u pas daarna start met uitvoering van het bouwplan, komt u in de financiële problemen. U wilt daarom in januari 2007 starten met de uitvoering van het bouwplan.
gedogen
Als er zonder bouwvergunning wordt gebouwd, dienen Burgemeester en Wethouders daartegen handhavend op te treden. Uit jurisprudentie blijkt dat van handhaven kan en mag worden afgezien, als er sprake is van overmacht of als er concreet zicht is op legalisatie. Voorts dient er een belangenafweging plaats te vinden.
Zoals gezegd is ons College bereid ten behoeve van dit bouwplan vrijstelling te verlenen als bedoeld in artikel 19, tweede lid van de Wet op de Ruimtelijke Ordening. Voorts voldoet het bouwplan aan alle andere wettelijke toetsingsgronden. Er is dus concreet zicht op legalisatie. Het gedogen is tijdelijk en wel tot het moment dat er een beslissing op het vrijstellingsverzoek en op de bouwaanvraag is genomen. U wordt financieel gedupeerd als er niet gedoogd wordt. Voor omwonenden verandert er niets aan de sinds 1990 bestaande situatie en sinds 2003 is, met het verlenen van een gebruiksvrijstelling en bouwvergunning, de band met het casino al verbroken. Gelet op het vorenstaande is gedogen mogelijk en aanvaardbaar.
Gedoogvoorwaarden
Als u start met uitvoering van het bouwplan, zonder over de vereiste bouwvergunning te beschikken, zullen wij de bouw niet stilleggen, indien u zich houdt aan onderstaande gedoogvoorwaarden:
- U dient te bouwen met inachtneming van het gestelde in bijgevoegd advies van de Brandweer (...) Dat advies maakt integraal en onverkort onderdeel uit van deze beschikking.
- U dient te bouwen conform de bij deze gedoogbeschikking behorende en als zodanig gewaarmerkte bouwtekeningen en andere bescheiden.
Het bouwen geschiedt voor eigen rekening en risico. (...)”
1.10
[A] BV en/of [C] BV hebben lnbev NV aansprakelijk gesteld voor geleden en nog te lijden schade; zij hebben de huurbetalingen aan lnbev NV op 18 januari 2007 opgeschort. Bij brief van 15 mei 2007 heeft de toenmalige raadsman van [A] BV en [C] BV lnbev NV onder meer het volgende geschreven:
“Doordat cliënte reeds vanaf het begin haar restaurant niet heeft kunnen exploiteren vanwege de onjuiste bestemming, heeft zij omvangrijke schade geleden. Door middel van dit schrijven houdt zij U dan ook aansprakelijk voor alle schade die zij heeft geleden en nog zal lijden doordat de exploitatie van het restaurant niet mogelijk is, voor zover dit verband houdt met de onjuiste bestemming.
Deze problematiek is tussen cliënte en [betrokkene 3] , van uw onderneming, reeds eerder ter sprake gekomen. Destijds is mondeling afgesproken dat cliënte vrijgesteld zal zijn van het betalen van huurpenningen voor het pand aan de [a-straat] te Nijmegen, totdat partijen een aanvaardbare oplossing hebben gevonden voor het onderhavige probleem.
Door middel van dit schrijven wenst cliënte deze afspraak dan ook gaarne schriftelijk te bevestigen.”
1.11
[C] BV heeft vervolgens getracht een speelautomatenhal in het gehuurde te exploiteren. Bij besluit van het college van burgemeester en wethouders (hierna b en w) van Nijmegen van 21 juni 2007 is de vergunning voor de exploitatie van een speelautomatenhal geweigerd. Het door [C] BV tegen die weigering gemaakte bezwaar is bij besluit van de burgemeester, verzonden op 25 oktober 2007, ongegrond verklaard.
1.12
[C] BV heeft vervolgens het vrijstellingstraject om een vrijstelling te verkrijgen van het bestemmingsplan ter plaatse (weer) opgepakt. Bij brief, verzonden op 5 oktober 2007, heeft de gemeente Nijmegen de gemachtigde van [A] en [C] BV onder meer het volgende geschreven:
“Op 5 september 2007 hebben wij uw fax ontvangen. In deze fax schrijft u dat uw cliënt de vrijstellingsprocedure wil doorlopen. Wij zullen de vrijstellingsprocedure artikel 19, lid 2 Wet op de Ruimtelijke Ordening voor het perceel [a-straat] dan ook opstarten. Wij verwachten deze procedure binnen een termijn van zes maanden te kunnen afronden.”
1.13
In een brief, verzonden op 6 december 2007, van b en w van de gemeente aan de gemachtigde van [A] BV en [C] BV is onder meer vermeld:
“(...) De wethouder (...) is voornemens om een vrijstellingsprocedure (...) op te starten voor uw bouwplan onder de voorwaarde dat u bereid bent om een verhaalsovereenkomst planschade met de gemeente aan te gaan en zich daarmee bereid verklaart de uit de planologische maatregel voortvloeiende voor vergoeding in aanmerking komende planschadekosten volledig aan de gemeente compenseren. (...)
1.14
[verweerder] heeft op 6 februari 2008 namens [C] BV een verhaalsovereenkomst met betrekking tot planschade met de gemeente Nijmegen ondertekend. Tegelijkertijd zijn Inbev NV en [C] BV overeengekomen dat Inbev NV [C] BV op haar beurt weer zou vrijwaren ter zake de verplichtingen uit de (planschade)verhaalsoverenkomst met de gemeente Nijmegen.
1.15
Bij brief van 29 februari 2008 heeft de toenmalige gemachtigde van [A] BV en [C] BV aan Inbev NV onder meer het volgende geschreven:
“(...) Het is in dat verband dat [A] B.V., [C] B.V. en/of [verweerder] hierbij op grond van artikel 3:49/50 j. 6:228 BW alle eerder met u aangegane overeenkomsten (waaronder doch niet beperkt tot de akte van indeplaatsstelling c.q. huurovereenkomst, een bruikleen-overeenkomst, een bruikleenovereenkomst kelderbierinstallatie alsmede twee akten van verpanding en twee overeenkomsten van geldlening) terzake [a-straat] te Nijmegen (al dan niet voorwaardelijk) buitengerechtelijk vernietigen. Deze (voorwaardelijke) vernietiging werkt ingevolge artikel 3:53 lid 1 BW terug tot het tijdstip waarop de rechtshandeling is verricht, te weten het moment van aangaan van alle met u aangegane (voormelde) overeenkomsten. Al hetgeen wat op basis van de (voormelde) later vernietigde overeenkomsten is voldaan, dient te worden gekwalificeerd als onverschuldigde betaling in de zin van artikel 6:203 BW en wordt door cliënten als onverschuldigd betaald teruggevorderd.(...)”
1.16
Op 28 april 2008 is de vrijstelling ex art. 19 lid 2 Wet Ruimtelijke Ordening verleend.
1.17
Bij overeenkomst van 27 november 2008 tussen Inbev NV enerzijds en [verweerder] en [A] BV anderzijds is de (onder)huurovereenkomst met betrekking tot het gehuurde tussentijds beëindigd per 15 oktober 2008.
2. Procesverloop
2.1
Op 21 januari 2009 heeft Inbev [verweerder] in rechte betrokken. Zij heeft onder meer betaling gevorderd van de door [verweerder] van achterstallige huur, bedragen uit hoofde van met Inbev gesloten geldleningen en schadevergoeding.3.
2.2
[verweerder] heeft als verweer in conventie onder meer een beroep gedaan op dwaling, omdat het gehuurde bedrijfspand niet conform de bestemming gebruikt kon worden. In reconventie heeft hij een verklaring voor recht gevorderd dat de huurovereenkomst en de andere met Inbev gesloten overeenkomsten op grond van dwaling (buitengerechtelijk) zijn vernietigd, met terugbetaling door Inbev aan [verweerder] van al hetgeen hij in het kader van die vernietigde overeenkomsten onverschuldigd heeft betaald. Tevens heeft [verweerder] veroordeling van Inbev gevorderd op grond van onrechtmatige daad tot vergoeding van de door [verweerder] geleden schade, op te maken bij staat.4.
2.3
Inbev heeft voeging gevorderd met een zaak die aanhangig was tussen [A] B.V. en [C] B.V. enerzijds en Inbev anderzijds. Bij vonnis in het incident tot voeging van 3 april 2009 heeft de Kantonrechter Arnhem de vordering tot voeging afgewezen.
2.4
In een tussenvonnis van 24 september 2010 heeft de Kantonrechter onder meer de relevante feiten vastgesteld en een comparitie van partijen gelast.
2.5
Bij eindvonnis van 29 april 20115.heeft de Kantonrechter het beroep op dwaling verworpen en de onder 2.1 genoemde vorderingen toegewezen. De vorderingen in reconventie zijn afgewezen. [verweerder] is zowel in conventie, als in reconventie in de proceskosten veroordeeld. Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
2.6
[verweerder] is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het Hof Arnhem-Leeuwarden. Het Hof heeft in zijn (tussen)arrest van 15 juli 2014 het volgende geoordeeld over het beroep op dwaling:
“4.3 Vaststaat dat [verweerder] het bedrijfspand heeft gehuurd teneinde daarin een Italiaans restaurant te exploiteren. Inbev wist dat. Inbev was ten eerste betrokken bij het voortraject van de koop op 1 maart 2006 van de onderneming van [betrokkene 1] door [A] , doordat Inbev een recht van eerste koop had aangaande het door huurder in het bedrijfspand uitgeoefende bedrijf (zie artikel 8 van de akte van indeplaatsstelling waarbij [betrokkene 1] met instemming van Inbev de huurovereenkomst overnam van Café The Matrixx BV; productie 3 bij inleidende dagvaarding). Ten tweede is in artikel 7 van de koopakte bepaald dat Inbev reeds heeft ingestemd met indeplaatsstelling van [A] als huurder (productie 4 bij inleidende dagvaarding). Dit laatste is geformaliseerd bij akte indeplaatststelling van 3 mei 2006 (productie 5 bij inleidende dagvaarding). Ten derde heeft Inbev met [A] en [verweerder] op 5 april 2006 een overeenkomst van geldlening gesloten ten behoeve van het horecabedrijf [B] (een Italiaans restaurant) te Malden en op 3 mei 2006 twee bruikleen-overeenkomsten, een pandovereenkomst en een overeenkomst van geldlening ten behoeve van het horecabedrijf in het gehuurde. Inbev was hiermee van aanvang af betrokken bij het voornemen van [verweerder] (en [A] ) om in het gehuurde een Italiaans restaurant te exploiteren. Inbev heeft dit ook niet bestreden.
4.4
Vervolgens is [verweerder] bij de uitvoering van zijn plan om in het gehuurde een Italiaans restaurant te beginnen, gestuit op bestemmingsplan-problemen. Zie de vaststellingen in het tussenvonnis van 24 september 2010 onder 2.8 tot en met 2.14. De problematiek wordt kernachtig verwoord in een door de gemeente Nijmegen op 27 januari 2007 aan [verweerder] (en [C] BV) verzonden gedoogbeschikking (zie citaat tussenvonnis onder 2.8): “(…) Horeca in het pand [a-straat] is slechts toegestaan indien deze horeca behoort bij het casino. De horeca in [a-straat] staat echter op zichzelf, is geen onderdeel van het casino en is dus strijdig met het bestemmingsplan.(…)”. Dat [verweerder] uiteindelijk na de problemen met de gemeente en zijn bank, die geen aanvullende financiering wilde verstrekken (welke stelling van [verweerder] onder 64 van zijn memorie van grieven door Inbev onder 4.54 van haar memorie van antwoord onvoldoende is bestreden), en zijn mislukte poging in het gehuurde een casino te vestigen, op 29 februari 2008, met het beroep op dwaling, de handdoek in de ring gooide, is rechtens aanvaardbaar.
4.5
Wat er ook zij van het met het bestemmingsplan strijdige gebruik van het gehuurde door exploitanten-onderhuurders vóór [verweerder] , te weten een Gauchosrestaurant, een discotheek en een lounge-café, naar ’s hofs oordeel had Inbev, als grote professionele speler op de Nederlandse horecamarkt en hoofdhuurder van het bedrijfspand, behoren te weten van de precieze bestemming van het litigieuze bedrijfspand en de mogelijke problemen die [verweerder] van de zijde van de gemeente zou kunnen ondervinden indien met het oog op de inrichting van het gehuurde als Italiaans restaurant een verbouwing in het gehuurde nodig zou zijn. Inbev had [verweerder] daaromtrent moeten informeren, alvorens mee te werken aan (onder)verhuur aan [verweerder] en met hem de daaraan gelieerde andere overeenkomsten aan te gaan. Dat [verweerder] deze overeenkomsten niet zou hebben gesloten, indien hij op de hoogte was geweest van de mogelijk bestemmingsplanproblemen, is naar ’ s hofs oordeel buiten twijfel. Inbev had dit ook behoren te begrijpen. [verweerder] wilde immers in het gehuurde een Italiaans restaurant exploiteren, in verband waarmee in het najaar van 2006 de verbouwing gerealiseerd zou worden. Weliswaar had [verweerder] ook zelf onderzoek moeten doen bij de gemeente naar de geldende bestemming van het door hem gewenste bedrijfspand, mede gedachtig6.artikel 6.8.2 van de algemene huurvoorwaarden, maar het hof rekent Inbev de schending van haar spreekplicht bepaald zwaarder aan dan de schending van de eigen onderzoeksplicht zijdens [verweerder] .
4.6
Het beroep op dwaling door [verweerder] wordt mitsdien gehonoreerd. De grieven 2 tot en met 7 slagen. De vorderingen van Inbev in conventie, eindvonnis van 29 april onder dictum onder I en II, zullen alsnog worden afgewezen. De vorderingen van [verweerder] in reconventie onder I en II, voor zover betrekking hebbende op de ten aanzien van het litigieuze bedrijfspand te Nijmegen gesloten overeenkomsten, zijn voor toewijzing vatbaar. Wel zal [verweerder] als gevolg van de vernietiging van de overeenkomst van geldlening van 3 mei 2006 het destijds door hem van Inbev ontvangen bedrag, met wettelijke rente vanaf de datum van de vernietiging, aan Inbev moeten restitueren. Dit punt zal aan de orde worden gesteld ter comparitie (zie hierna rov. 4.14). Grief 8 behoeft als gevolg hiervan geen bespreking.”
2.7
[verweerder] is ook opgekomen tegen het oordeel van de Kantonrechter dat geen sprake is van onrechtmatig handelen van Inbev jegens hem en dat daarom zijn daarop gebaseerde schadevergoedingsvordering in reconventie dient te worden afgewezen. Het Hof heeft daaromtrent in het tussenarrest het volgende overwogen:
“4.10 Inbev bestrijdt (a) dat zij wist van de bestemmingsplanproblematiek. Voorts bestrijdt zij (b) het causaal verband tussen de gestelde onrechtmatige daad en de gestelde schade, betwist zij (c) de schade(omvang) en doet (d) een beroep op eigen schuld aan de zijde van [verweerder] , dit laatste onder meer in verband met het verzaken van de onderzoeksplicht door [verweerder] betreffende de vraag of het gehuurde geschikt is voor de beoogde bestemming. Ten slotte (e) heeft Inbev een beroep gedaan op bepalingen in (de algemene voorwaarden bij) de huurovereenkomst (zie de citaten in de memorie van grieven onder 35, 37 en 39), die kennelijk beogen de aansprakelijkheid van Inbev te beperken.
4.11
Nu [verweerder] schadevergoeding op te maken bij staat heeft gevorderd, kan het hof de kwesties als vermeld in rov. 4.10 hierboven onder (b), (c) en (d) ter beoordeling overlaten aan de rechter in de schadestaatprocedure.
4.12
[verweerder] heeft belang bij een beoordeling van de kwesties als vermeld in rov. 4.10 hierboven onder (a) en (e) in deze procedure. Het hof heeft het beroep op dwaling gehonoreerd op grond van een ‘behoren te weten’ aan de zijde van Inbev (zie rov. 4.5). Indien zou komen vast te staan dat Inbev niet alleen ‘had behoren te weten’, maar ook wist van de bestemmingsplanproblematiek, en dan jegens [verweerder] daaromtrent heeft gezwegen, heeft die vaststelling rechtstreeks invloed op de verdere beoordeling van de eigen schuld (in de schadestaatprocedure) en de exoneratie in deze procedure. Het hof zal mitsdien, nu de bewijslast te dezen op [verweerder] rust en hij uitdrukkelijk bewijs door getuigen heeft aangeboden, [verweerder] toelaten tot bewijslevering als na te melden.”
2.8
Het Hof heeft vervolgens een comparitie van partijen gelast en [verweerder] toegelaten om daarna bewijs te leveren van feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat Inbev ten tijde van het sluiten van de huurovereenkomst met [verweerder] (en [A] ) wist van de precieze bestemming van het litigieuze bedrijfspand en de mogelijke problemen die [verweerder] van de zijde van de gemeente zou kunnen ondervinden indien met het oog op de inrichting van het gehuurde als Italiaans restaurant een verbouwing van het gehuurde nodig zou zijn. Iedere verdere beslissing – waaronder een beslissing op een grief met betrekking tot het beroep van Inbev op een in de huurovereenkomst opgenomen exoneratie – is aangehouden tot na de uitkomst van de bewijsopdracht.
2.9
Namens Inbev is verzocht om tussentijds cassatieberoep open te stellen. [verweerder] heeft verklaard bezwaar te hebben tegen inwilliging van het verzoek. Bij beslissing op het verzoek ex art. 401a lid 2 Rv d.d. 30 september 2014 heeft het Hof geoordeeld dat er gronden zijn om het verzoek in te willigen en alsnog te bepalen dat tegen het tussenarrest beroep in cassatie kan worden ingesteld voordat het eindarrest wordt gewezen.
2.10
Inbev heeft tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het tussenarrest. [verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het principale cassatieberoep; hij heeft op zijn beurt incidenteel cassatieberoep ingesteld. Inbev heeft deels tot verwerping en deels tot referte geconcludeerd. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten. Vervolgens is gere- en gedupliceerd.
3. Inleiding
3.1
Al vaker heb ik erop gewezen dat de Hoge Raad met regelmaat wordt getrakteerd op allerlei stellingen die worden opgedist als zouden deze in de procedure zijn betrokken, terwijl dat niet het geval is. Dat gebeurt vooral – maar zeker niet alleen – door bepaalde kantoren en bepaalde advocaten. Ik beschouw dat, zoals bekend, als een misstand. Het rechterlijk apparaat loopt vast wanneer het zijn tijd moet gaan verdoen met het napluizen van allerlei onware beweringen. In een tijd van schaarse overheidsmiddelen is het in mijn ogen ook onjuist dat van de rechter verwacht zou moeten worden dat hij tijd gaat vermorsen met zinledige exercities.
3.2
Ik acht mij ontslagen van de verplichting om stellingen na te lopen wanneer mij is gebleken dat wordt gezondigd tegen één van de basis-eisen die m.i. aan advocaten mogen worden gesteld: dat ze de waarheid spreken. Dat spreekt m.i. voor zich, maar het is geen vondst van mijzelf. De waarheidsplicht is verankerd in art. 21 Rv.
3.3
De cassatiedagvaarding begint met een inleiding. Wordt daarin gezondigd tegen hetgeen zojuist werd opgemerkt? M.i. wel. De eerste stelling (onder i) zou onder meer te vinden zijn in de cvr onder 59. Daar staat evenwel een veel genuanceerdere stelling. Pas wanneer we de laatste vindplaats van de mva (9.4 vierde “bullet point”) naslaan wordt gerept van de omstandigheid dat [verweerder] zou zijn bijgestaan “door (zéér) deskundige familie”; we zijn dan inmiddels aangeland op p. 79(!). Dat wordt herhaald in de pleitnota in appel van mr. Molenaar onder 3.14.
3.4
Het valt te betreuren dat Inbev het nodig heeft gevonden om beroep te doen op een reeks eerdere stellingen waar dit “bijstaan” niet of veel genuanceerder werd vermeld. Maar in zekere zin is het goed dat zij dat wél heeft gedaan. Ik werk dat kort uit.
3.5
Hetgeen in de inleiding op het middel onder (i) staat is een kernstelling. Het roept sowieso al vragen op dat daaromtrent in eerste aanleg nauwelijks iets zinnigs is gezegd. Mede tegen die achtergrond is het opmerkelijk dat de kernstelling in een héél lange mva (meer dan 80 pagina’s) in brokstukjes die slecht op elkaar passen wordt uitgekruimeld. Ik spreek met opzet van uitkruimelen omdat de stellingen over beweerde deskundigheid en bijstaan handen noch voeten hebben. Het gaat om niet meer dan losse beweringen. Het vergt veel en tijdrovend sprokkelwerk om bijeen te vegen wat Inbev in vele tienpallen pagina’s heeft verstopt.
3.6
Het vorenstaande leidt tot de volgende slotsom:
a) er valt wat voor te zeggen om de in de cassatiedagvaarding onder i) verwoorde stelling(en) te negeren om de onder 3.1 en 3.2 genoemde reden;
b) het is zéér de vraag of het Hof deze stelling(en) heeft moeten opdiepen uit de brij van stellingen;
c) als dat laatste al zo was, dan heeft het de stelling kunnen aanmerken als een losse, ongeloofwaardige of in elk geval in genen dele onderbouwde bewering.7.Het Hof had er ongetwijfeld beter aan gedaan om dat met zo veel woorden te zeggen. Was dat echt nodig? Ik zou zelf menen dat dit niet het geval was. Wanneer advocaten, die uit hoofde van hun ambtsbediening moeten worden geacht deskundig te zijn, procederen op een wijze als vermeld onder 3.3 en 3.5 dan is m.i. overvraagd dat de rechter allerlei losse brokstukjes aaneen moet gaan smeden. Dat geldt eens te meer bij een omvangrijk dossier.
3.7
Volledigheidshalve stip ik nog aan dat [verweerder] bij pleidooi in appel is blijven steken in de stelling dat hij een jonge ondernemer was.8.Over de betrokkenheid van zijn familie geen woord. Men kan dat stilzwijgen opvatten als een (impliciete) erkenning. Maar het is ook mogelijk dat mr. Bannenberg is verdwaald in het donkere bomenbos van de mva. Blijkens het proces-verbaal van “het pleidooi” zou mr. Bannenberg nog hebben gezegd dat [verweerder] handelt als kleine ondernemer.9.Hoe dat zij: Inbev doet geen beroep op dit stilzwijgen.
4. Bespreking van de klachten in het principale beroep
4.1.1
Onderdeel 1 van het principale middel is gericht tegen het oordeel dat Inbev als professionele partij had behoren te weten van de afwijkende bestemming en de mogelijke problemen die deze zou opleveren.
4.1.2
Ik begrijp het onderdeel, in het licht van onderdeel 1.2, zo dat het zich richt tegen rov. 4.5. Wanneer Uw Raad dat anders leest, voldoet het niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. omdat dan niet duidelijk is tegen welk oordeel het opkomt.
4.2
Onderdeel 1.1 klaagt dat het Hof heeft miskend dat het enkele feit dat de onderverhuurder van een bedrijfspand een grote professionele speler op de horecamarkt is, nog niet meebrengt dat deze partij ook behoort te weten van de precieze bestemming van het bedrijfspand, althans van de mogelijke problemen die de (gemeentelijke) bestemming kan opleveren als een verbouwing in het (voor een van de gemeentelijke bestemming afwijkende contractuele bestemming verhuurde) bedrijfspand nodig zou zijn.10.
4.3.1
Het onderdeel mist feitelijke grondslag. Het Hof acht mede van belang dat Inbev hoofdhuurder is. Dat laatste ziet de klacht over het hoofd.
4.3.2
In mijn ogen is hetgeen Inbev zelf in de inleiding onder iii) heeft aangevoerd niet gemakkelijk te rijmen met haar betoog dat zij van niets wist, maar dat ten overvloede.
4.4.1
Onderdeel 1.2 klaagt dat het oordeel dat Inbev behoorde te weten van de mogelijke problemen die [verweerder] van de zijde van de gemeente zou kunnen ondervinden indien met het oog op de inrichting van het gehuurde als Italiaans restaurant een verbouwing in het gehuurde nodig zou zijn, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting of in ieder geval onvoldoende is gemotiveerd. Inbev wijst op een aantal door haar in feitelijke aanleg gestelde omstandigheden waaraan het Hof kennelijk en in haar visie ten onrechte is voorbijgegaan met de eerste volzin van rov. 4.5 (‘wat er ook zij van…’). Het gaat achtereenvolgens om de omstandigheid dat b en w in 2003 vrijstelling hebben verleend van de gebruiksvoorschriften van het bestemmingsplan ten behoeve van horecadoeleinden; dat toen tevens een bouwvergunning is verleend ten behoeve van dat gewijzigde gebruik; dat het bedrijfspand (overeenkomstig deze gemeentelijke (gedoog)toestemming) door de exploitanten-onderhuurders vóór [verweerder] (onder wie de onderhuurder voor wie [verweerder] zich in de plaats heeft laten stellen) evenzeer afwijkend van het bestemmingsplan is gebruikt voor horecadoeleinden, namelijk voor een Gauchosrestaurant, een discotheek en een lounge-café.11.Inbev stelt dat zij onder deze omstandigheden de mogelijke problemen niet behoefde te voorzien, maar erop mocht vertrouwen dat het bedrijfspand ook in de toekomst voor horecadoeleinden kon worden gebruikt.12.Het Hof heeft volgens Inbev miskend dat de beoogde omstandigheden hier relevant zijn. Zo het Hof dit niet miskend heeft, is zijn oordeel, zonder nadere motivering, die evenwel ontbreekt, onbegrijpelijk, nu deze omstandigheden er veeleer op wijzen dat [verweerder] geen mogelijke problemen zou ondervinden.
4.4.2
Deze klacht faalt eveneens. Niet bestreden is dat Inbev wist dat [verweerder] in het bedrijfspand een Italiaans restaurant wilde exploiteren (rov. 4.3). Voorts heeft Inbev in cassatie vruchteloos bestreden dat zij als professionele speler op de Nederlandse horecamarkt en hoofdhuurder van het bedrijfspand had behoren te weten van de precieze bestemming van het litigieuze bedrijfspand. Het door [verweerder] beoogde gebruik van het bedrijfspand stemde daarmee niet overeen; zie hiervoor onder 1.9. Onder die omstandigheden is het niet onbegrijpelijk dat het Hof heeft geoordeeld dat Inbev had behoren te weten dat [verweerder] in dit verband mogelijk problemen van de zijde van de gemeente zou kunnen ondervinden. De door Inbev genoemde omstandigheden doen daaraan niet af. Het Hof heeft daaraan in dit verband dan ook voorbij kunnen gaan.
4.4.3
Toegegeven moet worden dat het in het licht van de door Inbev gestelde omstandigheden op voorhand wellicht niet erg waarschijnlijk was dat de mogelijke problemen zich zouden voordoen, maar over de waarschijnlijkheid dat het tot problemen zou komen, heeft het Hof zich niet uitgelaten. Ook de klachten haken daarbij niet voldoende duidelijk of expliciet aan.13.
4.5
Onderdeel 2 klaagt dat het Hof ten onrechte, althans zonder toereikende motivering, heeft geoordeeld dat Inbev een spreekplicht heeft geschonden en dat die spreekplicht zwaarder weegt dan de onderzoeksplicht van [verweerder] . Volgens de weergave in de inleiding op het cassatiemiddel betoogt het onderdeel dat het enkele feit dat Inbev een professionele partij is, nog niet meebrengt dat Inbev zich zelf en vervolgens [verweerder] over de bestemming had behoren te informeren (onderdeel 2.1). Het Hof zou eraan voorbij zijn gegaan dat (i) [verweerder] een professionele, deskundige partij is en dat (ii) met [verweerder] uitdrukkelijk is overeengekomen dat, kort gezegd, de geschiktheid van de gemeentelijke bestemming van het pand in zijn risicosfeer ligt (onderdelen 2.2 - 2.4).
4.6.1
Al deze klachten berusten m.i. op een verkeerde lezing van het bestreden arrest. Ze gaan er allemaal vanuit dat ’s Hofs oordeel is gebaseerd op hetgeen Inbev als verhuurder had moeten doen. Rov. 4.5 leert evenwel anders. Het Hof baseeert de verplichting van Inbev op de omstandigheid dat ze een aantal samenhangende overeenkomsten met [verweerder] is aangegaan. Dat is met zoveel woorden te lezen in rov. 4.5:
“Inbev had [verweerder] daaromtrent moeten informeren, alvorens mee te werken aan (onder)verhuur aan [verweerder] en met hem de daaraan gelieerde andere overeenkomsten aan te gaan.”
4.6.2
Hoewel dat niet als een paal boven water staat, acht ik aannemelijk dat het Hof mede het oog had op de hiervoor onder 1.4 genoemde overeenkomst die door Inbev is goedgekeurd. Daaraan doet niet af dat deze is aangegaan door [A] , zij het door tussenkomst van haar directeur [verweerder] .
4.7
Dat het Hof acht heeft geslagen op het samenstel van overeenkomsten is onjuist noch onbegrijpelijk. De op partijen of één hunner rustende verplichtingen worden uiteraard mede gekleurd en bepaald door de zwaarte en ingrijpendheid van de verschillende overeenkomsten. Een klacht tegen hetgeen het Hof wél heeft overwogen, trof ik niet aan.
4.8
Voor het geval Uw Raad zou oordelen dat het onderdeel niet stukloopt op een verkeerde lezing van het bestreden arrest nog het volgende. Daarbij ga ik niet opnieuw in op de beweerde bijstand van de familie van [verweerder] en de pretense deskundigheid van [verweerder] . Evenmin op de gedoogsituatie. Daaromtrent moge ik verwijzen naar het voorafgaande. Wél zal ik stilstaan bij het beroep op de contractuele bepaling die [verweerder] , volgens Inbev, tot onderzoek noopte en op grond waarvan Inbev zegt te hebben aangenomen dat hij dat ook zou doen (omstandigheid ii van de inleiding).
4.9
Het Hof heeft aan het slot van rov. 4.5 aandacht aan deze omstandigheid geschonken, al is zijn oordeel niet bepaald abundant gemotiveerd. Is het daarmee ontoereikend? Die vraag kan niet worden bezien zonder acht te slaan op de feitelijke basis van het beroep van Inbev. Blijkens voetnoot 3 doet Inbev mede beroep op een aantal producties. Zij miskent aldus dat de rechter, zeker in (onnodig) omvangrijke dossiers, niet gehouden is om zonder dat de gedingstukken daartoe aansporen, te gaan grasduinen in allerlei overgelegde stukken.
4.10.1
Daarmee resteert het beroep op de mva onder 4.15 en 4.21. Wanneer we alleen op deze – op zich al rijkelijk late – stellingen acht slaan, is duister wat het Hof meer of anders had kunnen overwegen dan het heeft gedaan.
4.10.2
Ook wanneer we de omliggende stellingen in de beschouwingen betrekken – aldus de hand lichtend met art. 407 lid 2 Rv. – wordt het er niet beter op voor Inbev. Het in de mva ontwikkelde betoog is bijkans (zoal niet geheel) onbegrijpelijk. Als ik het goed zie dan zou het gaan om algemene voorwaarden die ergens ter griffie zijn gedeponeerd (mva onder 4.15). Hoe en waarom deze de rechtsverhouding met de, zo is kennelijk bedoeld, rechtsvoorganger van [verweerder] zijn gaan beheersen, komt niet goed uit de verf. Daarmee is tevens onduidelijk waarom [verweerder] daaraan zou zijn gebonden. Daar komt bij dat de formulering van de bepaling waarop Inbev zich beroept (art. 6.8.2, geciteerd in de mva onder 4.21) vooral vragen oproept. Ik noem er enkele:
a) wat wordt bedoeld met “Bij de aanvang van de huurovereenkomst”? Waarom gold dat opnieuw voor een huurder die in de plaats trad voor de oude?
b) wat is de goede zin van de bepaling? Bij de aanvang doet uitkomen dat de overeenkomst toen al bestond. Dan is niet bijster zinvol meer en m.i. ook onredelijk bezwarend om van de huurder onderzoek te vergen waarmee hij in situaties als de onderhavige niets meer kan doen, wat de wenselijkheid van een informatieplicht van Inbev (eens te meer) onderstreept.
4.10.3
In het licht van dit alles kon het Hof volstaan met de summiere overweging aan het slot van rov. 4.5. Het had simpelweg geen (voldoende) feitelijke basis voor een uitvoeriger oordeel (ten gunste van Inbev).
4.11.1
Daarmee resteert de algemene klacht die er, kort samengevat, op neerkomt dat de onderzoeksverplichting van de huurder prevaleert wanneer de verhuurder een bepaalde omstandigheid slechts behoorde te weten.
4.11.2
Ik stel daarbij voorop dat ik ’s Hofs aanpak in deze zaak buitengewoon onpraktisch vind. Het had m.i. voor de hand gelegen om eerst de feiten uit te zoeken. Wanneer [verweerder] in het hem opgedragen bewijs zou slagen, is deze kwestie niet meer van belang.
4.12.1
De onder 4.11.1 gememoreerde vraag zal dus goeddeels in het luchtledige moeten worden beantwoord. Relevante omstandigheden resteren na het voorafgaande immers niet. Een spreekplicht op grond van behoren te weten, wordt niet snel aangenomen, maar het is niet onmogelijk dat zij in een concreet geval bestaat.14.
4.12.2
M.i. kan ’s Hofs oordeel de toets der kritiek kan doorstaan nu, zoals hiervoor uiteengezet, geen relevante feiten en omstandigheden in de strijd worden geworpen die in andere richting wijzen.15.Daarbij weegt zwaar dat een schending van een mededelingsplicht in beginsel zwaarder weegt dan een schending van een onderzoeksplicht. De exacte omvang van en de onderlinge verhouding tussen de mededelings- en onderzoeksplicht is echter steeds afhankelijk van de specifieke omstandigheden van het geval.16.Anders dan Inbev veronderstelt, is het dan ook niet op voorhand uitgesloten dat de omstandigheid dat zij een professionele partij is, meebrengt dat zij zich met het oog op de belangen van [verweerder] omtrent de bestemming van het bedrijfspand op de hoogte had moeten laten stellen en [verweerder] daaromtrent en omtrent de mogelijke problemen die daaruit kunnen voortvloeien had moeten informeren.
4.13
Onderdeel 3 komt met een schier eindeloze litanie op tegen het oordeel in rov. 4.4 en 4.5. In rov. 4.4 acht het Hof “aanvaardbaar” dat [verweerder] op 29 februari 2008 “de handdoek in de ring gooide”. In rov. 4.5 oordeelt het Hof dat “buiten twijfel” is dat [verweerder] “deze overeenkomsten” (te weten de huurovereenkomst en de daarmee gelieerde overeenkomsten) niet zou hebben gesloten, indien hij op de hoogte was geweest van de mogelijke bestemmingsplanproblemen. Het onderdeel ventileert hiertegen rechts- en motiveringsklachten. Wat de rechtsklachten inhouden, is mij niet goed duidelijk zodat ik me verder beperk tot de motiveringsklachten.
4.14
Als ik het goed zie dan spelen hier twee enigszins samenhangende kwesties. In de eerste en veruit belangrijkste plaats de vraag wat [verweerder] zou hebben gedaan wanneer hij juist was voorgelicht en vervolgens, als ik het goed begrijp, of hij, gegeven de eenmaal ontstane situatie, redelijk heeft gehandeld of eigen schuld heeft door – in ’s Hofs bewoordingen – op 29 februari 2008 “de handdoek in de ring te gooien”. In dat laatste kader kan inderdaad een causaal verband vraag rijzen, maar die houdt m.i. niet rechtstreeks verband met de dwaling. In zoverre rijst aanstonds de vraag of de klachten die, in de bewoordingen van het kopje bij onderdeel 3, scharnieren om het causale verband met de dwaling wel in de juiste richting schieten. Dat wordt zeker niet anders door de precisering in de eerste volzin van het onderdeel waar wordt gerept van “een causale relatie met de bestemmingsplanproblematiek”.
4.15
Bij deze stand van zaken kunnen klachten die worden voorgedragen in het kader van “ontbreken van het voor dwaling vereiste causaal verband” en die zijn gericht tegen rov. 4.4 m.i. verder onbesproken blijven nu rov. 4.4 daarop geen betrekking heeft.
4.16.1
Als ik het goed begrijp dan komt de aan het slot van p. 8 en het begin van p. 9 verwoorde klacht erop neer dat de reden waarom [verweerder] beroep op dwaling heeft gedaan, is gelegen in omstandigheden die niets van doen hebben met de bestemmingsplanproblematiek. Daarom zou, zo vat ik samen, het causaal verband ontbreken.
4.16.2
Ik ga aan dat betoog voorbij omdat het geen steun vindt in de gedingstukken waarop beroep wordt gedaan. In de cvr onder 56 staat er niets over. Hetgeen in de cvr staat onder 76 e.v. is geplaatst in de sleutel van de onrechtmatige daad. Het Hof heeft blijkens rov. 4.11 een oordeel over het causaal verband in dat kader evenwel doorgeschoven naar de schadestaatprocedure. Nu Inbev zich geroepen heeft gevoeld om beroep te doen op onjuiste vindplaatsen ga ik niet in op de nader in voetnoot 19 genoemde (art. 21 Rv.).
4.17
Onderdeel 3.1 is, kort samengevat, gebaseerd op de omstandigheid dat [verweerder] rov. 3.2 van het eindvonnis in prima niet adequaat heeft bestreden (hij zou hebben volstaan met een kale grief 5). In deze niet heel erg duidelijke rov. 3.2 wordt als onvoldoende onderbouwd de stelling verworpen dat [verweerder] “door het ontbreken van een onjuiste voorstelling van zaken met betrekking tot de bestemming van het gehuurde in het van kracht zijnde bestemmingsplan (...) een overeenkomst heeft gesloten die hij anders niet, of niet op dezelfde voorwaarden, zou zijn aangegaan.”
4.18
Inbev kan worden toegegeven dat de toelichting op deze grief, kennelijk te vinden in de mvg onder 116 – 118, nauwelijks concreet ingaat op het bestreden oordeel. Maar Inbev gaat voorbij aan de uitvoerige inleiding op de grieven. Daarin wordt wél aandacht geschonken aan de kwestie waarop de Kantonrechter doelt, met name onder 40 e.v. en meer in het bijzonder nog onder 53 e.v. Is dat een toereikende bestrijding indien die beschouwingen worden gelezen als een onderbouwing van grief 5? Daarover kan men m.i. verschillend denken.
4.19.1
Het komt mij, al met al, voor dat de klacht mislukt. [verweerder] heeft voldoende uitgelegd dat en waarom hij de overeenkomst bij een juiste voorstelling van zaken niet zou hebben gesloten. Het Hof heeft dat betoog overtuigend geacht. Dat is een feitelijk oordeel dat niet met vrucht in cassatie kan worden bestreden.
4.19.2
[verweerder] is m.i. met name ook voldoende uitvoerig op – kort gezegd – de verbouwingskwestie ingegaan. Mogelijk valt op dat betoog wat af te dingen, maar dat is niet de inzet van de klacht. Ik moge voor de stellingen van [verweerder] verwijzen naar de s.t. van mr. Janssen onder 7.44 e.v.
4.20
Onderdeel 3.2 behelst geen relevante stellingen waarop in het voorafgaande niet reeds is ingegaan.
4.21
Onderdeel 3.3 memoreert dat Inbev heeft betwist dat [verweerder] de overeenkomsten niet (onder dezelfde voorwaarden) zou hebben gesloten, zou hij op de juiste wijze zijn geïnformeerd. Het onderdeel doet beroep op de gedoogsituatie en de omstandigheid dat ten tijde van het sluiten “van de overeenkomsten reeds was overgegaan tot de koop van de onderneming van [betrokkene 1] ”. Het Hof wordt verweten niet op deze stellingen te zijn ingegaan.
4.22.1
Het is juist dat Inbev deze stellingen heeft betrokken (cvr onder 9 – 11; met name onder 9). De motivering van de eerste (algemene) stelling van Inbev is gelegen in de omstandigheid dat het gehuurde immers conform de bestemming kon worden gebruikt (cvr onder 9 vierde volzin). Die stelling ziet over het hoofd wat het Hof heeft geoordeeld: de dwaling is gelegen in “de mogelijke problemen die [verweerder] van de zijde van de gemeente zou kunnen ondervinden” (rov. 4.5 eerste volzin in fine; cursivering toegevoegd). Dat oordeel wordt in cassatie niet bestreden.
4.22.2
Bovendien verliest Inbev de volgende door het Hof als vaststaand aangemerkte feiten uit het oog:
a) [verweerder] wilde in het gehuurde een Italiaans restaurant beginnen;
b) de verbouwing vond plaats om de onder a bedoelde bedoeling te verwezenlijken;
c) voor de verbouwing was een vergunning vereist; verlening daarvan stuitte evenwel – kort gezegd – op bezwaren;
d) de gemeente was bereid de situatie te gedogen met onder meer de kanttekening dat bouwen zonder bouwvergunning geschiedt op eigen risico.17.
Tegen deze achtergrond bezien, kan niet (voetstoots) als juist worden aangenomen dat gebruik conform de bestemming mogelijk was.
4.23
Mij is niet duidelijk waarop de stelling is gebaseerd dat [verweerder] ten tijde van het sluiten van “de overeenkomsten” reeds “de onderneming van [betrokkene 1]” had gekocht. Het blijkt in elk geval niet uit de vaststaande feiten.
4.24.1
Voor zover het onderdeel al niet afketst op hetgeen hiervoor onder 4.22 en 4.23 werd vermeld, is het onderdeel m.i. eveneens ten dode opgeschreven. De stelling waarop het bouwt, is in geen enkel opzicht onderbouwd. Nu zij niet erg plausibel is, wat wel nodig was geweest. Zeker nu partijen zich geroepen hebben gevoeld de rechter te trakteren op een dikke stapel stukken kan redelijkerwijs niet van hem worden gevergd dat hij concreet ingaat op allerlei losse en niet aannemelijke stellingen.
4.24.2
Ik haast mij daaraan toe te voegen dat het Hof er wel, zij het enigszins terloops, op is ingegaan. Het oordeelt “buiten twijfel” dat [verweerder] , indien hij op de hoogte was geweest, de overeenkomsten niet zou hebben gesloten. Daarmee brengt het Hof tot uitdrukking dat het de blote stelling van Inbev onaannemelijk acht. Dat niet onbegrijpelijke oordeel wordt niet bestreden. De stelling dat het Hof er niet op is ingegaan, mist dus feitelijke grondslag.
4.25
Onderdeel 4 bevat slechts een voortbouwende klacht. Deze is gedoemd het lot van zijn voorgangers te delen.
5. Bespreking van de incidentele klachten
5.1
In het onvoorwaardelijk ingestelde incidentele cassatieberoep wordt opgekomen tegen het oordeel in rov. 4.6 dat [verweerder] als gevolg van de vernietiging van de overeenkomst van geldlening van 3 mei 2006 het destijds door hem van Inbev ontvangen bedrag aan Inbev zal moeten restitueren en dat daarbij wettelijke rente verschuldigd is vanaf de vernietiging van de overeenkomst.
5.2
De onderdelen 2.4 - 2.8 – hetgeen onder 2.2 en 2.3 staat, behelst een inleiding - klagen over de door het Hof aangenomen terugbetalingsverplichting. Volgens [verweerder] heeft het Hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans een onvoldoende gemotiveerde gedachtegang omdat eerst nog beslist moet worden op zijn schadevergoedingsvordering en terugbetalingsverplichting aan Inbev. Daarvan hangt af of hij zich al dan niet op opschorting of verrekening zal kunnen beroepen.
5.3
Met Inbev meen ik dat de klachten berusten op een onjuiste lezing van het bestreden arrest. Inbev wijst m.i. er terecht op dat het Hof klaarblijkelijk niet meer of anders tot uitdrukking heeft willen brengen dan dat [verweerder] het door de vernietiging met terugwerkende kracht onverschuldigd betaalde bedrag aan Inbev moet teruggeven in de zin van art. 6:203 lid 2 BW.18.Het Hof heeft zich niet uitgelaten over de vraag of dit dient te gebeuren door een daadwerkelijke betaling door [verweerder] of bij wege van verrekening met tegenvorderingen. Deze lezing vindt steun in het slot van rov. 4.6 waarin wordt overwogen dat “dit punt” aan de orde zal worden gesteld ter comparitie.
5.4
Voor zover de niet helemaal duidelijke klachten zo moeten worden begrepen dat [verweerder] wil doen geloven dat hij in feitelijke aanleg beroep heeft gedaan op verrekening of opschorting, betoogt mr. Kingma eveneens terecht dat geen beroep wordt gedaan op relevante vindplaatsen van een dergelijke stelling (s.t. onder 3.5). De dupliek bevestigt de juistheid van de stelling van Inbev (onder 4.1).
5.5
De onderdelen 2.9 - 2.13 klagen over ’s Hofs oordeel dat het door [verweerder] terug te betalen bedrag met wettelijke rente vanaf de datum van de vernietiging moet worden vermeerderd. Het wijst erop dat niet is gebleken van enige ingebrekestelling van Inbev, terwijl evenmin kan worden gezegd dat [verweerder] het ontvangen te kwader trouw heeft aangenomen.
5.6
Inbev heeft zich op dit punt gerefereerd aan het oordeel van Uw Raad (s.t. onder 3.7).
5.7
Ingevolge art. 6:119 lid 1 BW is wettelijke rente verschuldigd over de periode dat de schuldenaar in verzuim is. Het verzuim treedt blijkens art. 6:82 lid 1 BW in wanneer de schuldenaar in gebreke wordt gesteld bij een schriftelijke aanmaning waarbij hem een redelijke termijn voor de nakoming wordt gesteld en nakoming binnen deze termijn uitblijft.
5.8
In een aantal gevallen treedt verzuim in zonder ingebrekestelling, zo volgt uit art. 6:83 BW. Blijkens art. 6:205 BW geldt ten aanzien van de terugbetalingsverplichting in het geval van onverschuldigde betaling in art. 6:205 BW dat verzuim zonder ingebrekestelling intreedt als de ontvanger van de onverschuldigde betaling te kwader trouw is.
5.9
Het Hof heeft niet aangegeven dat, laat staan waarom, zich in casu één van de twee onder 5.7 of 5.8 genoemde gevallen voordoet. De hierop toegesneden klacht draagt vrucht.
5.10
Nu Inbev het bestreden arrest, voor zover terecht bestreden, niet heeft uitgelokt of verdedigd, zal een kostenveroordeling moeten worden gereserveerd.
6. Afhandeling
6.1
Uit het bovenstaande volgt dat het bestreden arrest m.i. slechts op een ondergeschikt punt moet worden vernietigd. Uit overwegingen van efficiency lijkt er daarom veel voor te zeggen om de zaak terug te verwijzen naar het Hof ter verdere afwikkeling.
6.2
Voor zover nodig zou ik het Hof in overweging willen geven de zaak thans af te maken en niet opnieuw (prematuur) cassatieberoep open te stellen.
Conclusie
Deze conclusie strekt:
- -
in het principale beroep tot verwerping met veroordeling van Inbev in de kosten;
- -
in het incidentele beroep tot vernietiging met reservering van de kosten tot het na verwijzing te wijzen eindarrest;
- -
tot terugverwijzing naar het Hof Arnhem-Leeuwarden ter verdere behandeling en vooral ook afdoening.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
Toon alle voetnoten
Voetnoten
Voetnoten Conclusie 14‑08‑2015
Dit laatste is m.i. niet goed begrijpelijk; het is wel zo vastgesteld.
Zie ’s Hofs verkorte weergave van de conventionele vordering in rov. 4.1 van het bestreden arrest.
Zie ’s Hofs verkorte weergave van de reconventionele vordering in rov. 4.1 van het bestreden arrest.
Niet te verwarren met het in cassatie eveneens overgelegde vonnis van 29 april 2011, gewezen tussen [A] B.V. en [C] B.V. enerzijds en Inbev anderzijds. Deze beslissing is voor het onderhavige geschil niet van belang.
Het Hof bedoelt vermoedelijk: indachtig of gelet op.
Hoewel enigszins een bewijs uit het ongerijmde, wijst de omstandigheid dat de vader van [verweerder] zijn huis, waarin zijn pensioen zat, heeft moeten verkopen (p.v. blad 6) niet aanstonds in de richting van de juistheid van het relaas van Inbev.
Pleitnota mr. Bannenberg onder 37.
Blad 2.
Inbev leest blijkens haar s.t. in ’s Hofs oordeel dat het door het Hof aangenomen “behoren te weten” impliceert dat zij ter zake een onderzoeksplicht had. Zie ook de bespreking van onderdeel 2.1. Uit de s.t. op het eerste onderdeel kan worden opgemaakt dat Inbev met name heeft beoogd tegen dit veronderstelde impliciete oordeel op te komen. De klachten van het eerste onderdeel zijn in de cassatiedagvaarding echter beperkter geformuleerd. Bij de bespreking van de klachten ben ik van die beperkte formulering uitgegaan. Opmerking verdient nog dat Inbev onder 2.5 wijst op HR 18 april 1986, ECLI:NL:HR: 1986:AC9306, NJ 1986/747 W.C.L. van der Grinten waarin is overwogen “dat voor zover deze onderdelen [ervan] uitgaan dat “een ter zake kundig onroerend goed-handelaar” zich met het oog op de belangen van de koper ervan op de hoogte behoort te stellen of een door hem te koop aangeboden onroerend goed in een bestemmingsplan ligt en dat de koper er, behoudens bijzondere omstandigheden, van mag uitgaan dat de verkoper dat heeft gedaan, zijn gebaseerd op een stelling die in haar algemeenheid geen steun vindt in het recht.” Zie over dit arrest Verbintenissenrecht (Jac. Hijma) (losbl.), art. 6:228 BW, aant. 91.2, met verdere - voornamelijk kritische - literatuurverwijzingen. Terecht brengt Inbev in haar s.t. onder 2.6 zelf de nuancering aan dat hiermee niet is gezegd dat er in het geheel geen gevallen bestaan waarin op een deskundige wederpartij een informatieplicht (c.q. zorgplicht) rust die er (tenminste feitelijk) op neerkomt dat van haar zelfstandig onderzoek wordt verwacht indien zij van een belangrijke omstandigheid niet op de hoogte is, dus waarin die wederpartij “behoort te weten”.
Inbev verwijst naar rov. 4.5 van het bestreden arrest, de inleidende dagvaarding onder 29 e.v., de cvr/cva in reconventie onder 56 en 86, de cvd in reconventie onder 15 en de mva onder 2.1 sub b, 4.7 e.v.
Inbev verwijst voor de stellingen in feitelijke aanleg naar haar mva onder 4.37-4.41, 6.3-6.8, 7.11-7.14, 9.3-9.4, 9.6 en haar pleitnota in appel onder 3.5, 3.10 en 3.35.
Een ander oordeel is mogelijk, met name wanneer wordt aangeknoopt bij hetgeen in de mva onder 4.37-4.41en 6.7 wordt aangevoerd (vooral de stelling over de nieuwe rechtspraak in verband met het gedogen); het onderdeel, dat er zelf geen melding van maakt, bedoelt blijkens de verwijzingen mogelijk mede daarop beroep te doen. Maar ook als dat zo zou zijn, komen we in een erg feitelijke discussie over de betekenis van gedoogsituaties en hetgeen betrokkenen daaromtrent redelijkerwijs hebben mogen denken. Hetgeen Inbev op dat punt heeft aangevoerd, is met uitzondering van het beroep op nieuwe rechtspraak nogal abstract en summier. Maar het laat een andere benadering dan in de hoofdtekst bepleit toe. Zo’n andere benadering vereist evenwel dat de klacht wordt aangevuld met ambtshalve sprokkelwerk uit de gedingstukken en dat is moeilijk te rijmen met art. 407 lid 2 Rv.
Zie nader Verbintenissenrecht art. 228 (Hijma) aant. 84A.2; Asser/Hartkamp & Sieburgh 6 III nr. 231. Zie voorts K.J.O. Jansen, Informatieplichten, 2012, nr. 3.6.2 en nr. 3.6.4, met verdere verwijzingen en Asser/Hijma 7-I* 2013/234, steeds met rechtspraak- en literatuurverwijzingen. Zie voorts de MvA II Parl. Gesch. Boek 6, p. 909: “Van een “behoren in te lichten” zal in het algemeen slechts sprake zijn als de wederpartij zelf van de betreffende omstandigheden op de hoogte was. Maar deze eis wordt in het gewijzigd ontwerp niet uitdrukkelijk gesteld. Denkbaar is immers dat de wederpartij deze omstandigheden niet kende, maar zelf met het oog op de belangen van de gegadigde een onderzoek had dienen in te stellen”, maar uit hetgeen volgt blijkt dat de Minister dit niet ziet als een wet van Meden en Perzen; daarop wordt ook gewezen in Asser/Hijma t.a.p.
Vgl. Asser/Hartkamp & Sieburgh 6 III nr 232.
HR 30 november 1973, ECLI:NL:HR:1973:AC5383, NJ 1974/97 G.J. Scholten, AA 1974, p. 31 G; HR 19 januari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6541, NJ 2007/63, JA 2007/42, m.nt. J.L. Brens; HR 14 november 2008, ECLI:NL:HR:2008:BF0407, NJ 2008/588. Zie voorts C.C. van Dam, in: Rechtshandeling en overeenkomst, 2013/169; Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014/230-232; Asser/Hijma 7-I* 2013/233-237; Verbintenissenrecht, art. 6:228 BW (Hijma) aant 84, 87,139, 140, 145; K.J.O. Jansen, Informatieplichten, 2012, nr. 3.6.16 e.v. en R.P.J.L. Tjittes, De hoedanigheid van contractspartijen, 1994, p. 47 e.v.
Vonnis in prima van 24 september 2010 rov. 2.7 en 2.8; zie hierboven onder 1.8 en 1.9. Als gezegd is ook het Hof van die feiten uitgegaan.
Zie de s.t. van mr. Kingma onder 3.3 e.v.
Beroepschrift 03‑04‑2015
Hoge Raad der Nederlanden
Datum: 3 april 2015
CONCLUSIE VAN ANTWOORD IN HET PRINCIPAAL CASSATIEBEROEP, TEVENS INHOUDENDE INCIDENTEEL CASSATIEBEROEP
MR. M.A.J.G. JANSSEN
inzake:
de heer [eiser],
wonende te [woonplaats], gemeente [gemeente],
verweerder in het principaal cassatieberoep,
tevens eiser in het incidenteel cassatieberoep,
hierna: ‘[eiser]’,
cassatieadvocaat: mr. M.A.J.G. Janssen
tegen:
de naamloze vennootschap met beperkte aansprakelijkheid INBEV NEDERLAND N.V.,
gevestigd te Breda,
eiseres in het principaal cassatieberoep,
tevens verweerster in het incidenteel cassatieberoep,
hierna: ‘Inbev’,
cassatieadvocaat: mr. S.M. Kingma
Edelhoogachtbaar College,
1.
Principaal cassatieberoep
1.1
Aangezien het hof in de bestreden uitspraak het recht niet heeft geschonden of op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen heeft veronachtzaamd op de in het cassatieberoep aangegeven gronden, concludeert [eiser] tot verwerping, kosten rechtens.
2.
Incidenteel cassatieberoep
2.1
Het in het principale beroep bestreden arrest van het Hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem, onder zaaknummer 200.093.923 tussen [eiser] en Inbev op 15 juli 2014 gewezen, geeft aanleiding tot het instellen van incidenteel cassatieberoep van de zijde van [eiser]. [eiser] voert daartoe aan het volgende:
Middel van cassatie
Schending van het recht en/of verzuim van het vormvereiste van een toereikende motivering, doordat het hof heeft geoordeeld als vermeld in het bestreden arrest, zulks ten onrechte om de navolgende — mede in onderling verband te beschouwen — redenen:
2.2
Het hof heeft in r.o. 4.6 overwogen:
‘Het beroep op dwaling door [eiser] wordt mitsdien gehonoreerd. De grieven 2 tot en met 7 slagen. De vorderingen van Inbev in conventie, eindvonnis van 29 april 2011 onder dictum onder I en II, zullen alsnog worden afgewezen. De vorderingen van [eiser] in reconventie onder I en II, voor zover betrekking hebbende op de ten aanzien van het litigieuze bedrijfspand te [a-plaats] gesloten overeenkomsten, zijn voor toewijzing vatbaar. Wel zal [eiser] als gevolg van de vernietiging van de overeenkomst van geldlening van 3 mei 2006 het destijds door hem van Inbev ontvangen bedrag, met wettelijke rente vanaf de datum van vernietiging, aan Inbev moeten restitueren. Dit punt zal aan de orde worden gesteld ter comparitie (zie hierna rov. 4.14). Grief 8 behoeft als gevolg hiervan geen bespreking.’
2.3
Op zichzelf is rechtens juist dat vernietiging op grond van dwaling, zoals in casu, terugwerkende kracht heeft en derhalve, kort gezegd, (in beginsel) over en weer moet worden ‘teruggegeven’ hetgeen ontvangen is, derhalve ook het door het hof in r.o. 4.6 bedoelde bedrag uit hoofde van de overeenkomst van geldlening d.d. 3 mei 2006.
2.4
Rechtens onjuist, althans zonder nadere motivering, die ontbreekt, is echter onbegrijpelijk weshalve het hof heeft geoordeeld dat [eiser] als gevolg van de vernietiging van de in r.o. 4.6 bedoelde overeenkomst van geldlening het destijds door hem van Inbev uit hoofde van deze overeenkomst ontvangen bedrag (met wettelijke rente vanaf de datum van de vernietiging) aan Inbev — dient — te restitueren. [eiser] heeft gemotiveerd betoogd dat hij van Inbev vergoeding van de schade (op te maken bij staat) vordert, die hij heeft geleden als gevolg van de onrechtmatige daad van Inbev (dan wel haar toerekenbare tekortkoming). Zie met name MvG ad grief 14 sub 149 — sub 155, alsmede de Pleitnota in appel zijdens [eiser], hoofdstuk IV, sub 39 — sub 44. Zo heeft [eiser] gevorderd een bedrag ad € 330.000 (in hoofdsom), zijnde de koopsom die [eiser] aan [discotheek] heeft betaald voor de onderneming (MvG sub 154 jo. Pleitnota in appel sub 41). Ter zake zijn verdere schade heeft [eiser], zoals gezegd, gevorderd dat deze moet worden vastgesteld in een schadestaatprocedure (MvG sub 155 jo. Pleitnota in appel sub 44). Daarbij komt dat [eiser] terugbetaling (ex art. 6:203 BW) heeft gevorderd van de door hem betaalde huurpenningen (€ 45.880,43, MvG sub 152 — sub 153 jo. Pleitnota in appel sub 39).
2.5
Gelet op het vorenstaande, in onderling verband en samenhang bezien, heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans een onvoldoende gemotiveerde gedachtegang door in r.o. 4.6 te oordelen dat [eiser] als gevolg van de vernietiging van de overeenkomst van geldlening van 3 mei 2006 het door hem van Inbev ontvangen bedrag aan Inbev zal — moeten — restitueren. Immers, [eiser] kan zich (mogelijk) beroepen op opschorting en/of verrekening ter zake van resp. met het bedrag dat hij zowel uit hoofde van de vernietiging wegens dwaling van de met Inbev gesloten overeenkomst(en) te vorderen heeft (MvG sub 153) als zijn schadevordering (deels na exacte vaststelling in de schadestaatprocedure) als gevolg van de onrechtmatige daad (dan wel toerekenbare tekortkoming) van Inbev (MvG sub 152 (ii) jo. sub 154 – 155). Zie in dit verband HR 21 september 2007, NJ 2009/50, m.n. r.o. 4.6. De in deze relevante grieven (met name 13 en 14) zijdens [eiser] zijn door het hof in het onderhavige arrest niet verworpen (zie met name r.o. 4.13 jo. r.o. 5.2). De beoordeling van grief 13 is zelfs uitdrukkelijk aangehouden tot na de uitkomst van de door het hof in r.o. 6 aan [eiser] gegeven bewijsopdracht.
2.6
In dit verband is tevens relevant dat het hof in r.o. 4.6 heeft geoordeeld dat de vorderingen van [eiser] in reconventie onder I en II, voor zover betrekking hebbende op de ten aanzien van het hier aan de orde zijnde bedrijfspand in [a-plaats] gesloten overeenkomsten, voor toewijzing vatbaar zijn. De vordering in reconventie van [eiser] sub II houdt, kort samengevat, in dat in verband met de vernietiging op grond van dwaling van de hier aan de orde zijnde overeenkomsten, Inbev dient te worden veroordeeld om terug te betalen al hetgeen door [eiser] in het kader van die vernietigde overeenkomsten aan Inbev betaald is.
2.7
Ook gelet daarop valt zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet in te zien weshalve [eiser] als gevolg van het door het hof gehonoreerde beroep op dwaling zijdens [eiser] (r.o. 4.6, eerste volzin) gehouden zou zijn het destijds door hem van Inbev ontvangen bedrag uit hoofde van de overeenkomst van geldlening van 3 mei 2006 (met wettelijke rente vanaf de datum van vernietiging) aan Inbev te restitueren. [eiser] kan zich in deze (mogelijk) beroepen op opschorting en/of verrekening met het bedrag dat Inbev aan [eiser] dient terug te betalen in verband met de door het hof gehonoreerde vernietiging (reconventionele vordering van [eiser] sub II jo. 's‑Hofs r.o. 4.6 derde zinsnede), alsmede de door [eiser] van Inbev gevorderde schadevergoeding (zie met name MvG ad grief 14, par. sub 149 — sub 155), althans is zulks nog een door het hof te beslissen kwestie, gelet op met name de grieven 13 en 14.
2.8
De beoordeling van deze grieven is (mede) relevant voor de door [eiser] gevorderde schade (vergoeding op te maken bij staat). Zie de reconventionele vordering van [eiser] sub III, alsmede met name hoofdstuk IV van de Pleitnota zijdens [eiser] in appel sub 39 — sub 44. (Ook) een en ander leidt ertoe dat het hof niet reeds thans kon oordelen, zoals het heeft gedaan in de vijfde zin van r.o. 4.6.
2.9
Daarenboven, althans in ieder geval, heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting althans een onvoldoende begrijpelijke gedachtegang door in r.o. 4.6 te oordelen dat [eiser] als gevolg van vernietiging van de overeenkomst van geldlening van 3 mei 2006 het destijds door hem van Inbev ontvangen bedrag — met wettelijke rente vanaf de datum van de vernietiging — aan Inbev zal moeten restitueren. Op zichzelf is rechtens juist dat vernietiging op grond van dwaling terugwerkende kracht heeft en derhalve in beginsel over en weer moet worden teruggegeven wat ontvangen is. Echter, rechtens onjuist althans onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd is het oordeel van het hof in r.o. 4.6 dat het hier aan de orde zijnde bedrag door [eiser] aan Inbev moet worden terugbetaald vermeerderd ‘met de wettelijke rente vanaf de datum van de vernietiging’.
2.10
In deze is relevant het bepaalde in art. 6:205 BW:
‘Heeft de ontvanger het goed te kwader trouw aangenomen, dan is hij zonder ingebrekestelling in verzuim’.
In deze zij allereerst opgemerkt dat het leerstuk inzake onverschuldigde betaling ex art. 6:203 e.v. BW ook van toepassing is indien, zoals in casu, verbintenissen met terugwerkende kracht komen te ‘vervallen’ door vernietiging op grond van dwaling (zie onder meer Tekst & Commentaar Burgerlijk Wetboek, 2013, aant. 3 sub b op art. 6:203 BW). Bij een ontvanger te kwader trouw treedt ex art. 6:205 BW het verzuim direct en van rechtswege in, zonder dat een ingebrekestelling nodig is. Een van de rechtsgevolgen van dat verzuim is onder andere het van rechtswege verschuldigd zijn van de wettelijke rente ex art. 6:119 BW (zie Tekst & Commentaar Burgerlijk Wetboek, a.w., aant. 3 op art. 6:205 BW).
2.11
Als de ontvanger eerst later — ná ontvangst van de in art. 6:205 BW bedoelde prestatie — bemerkt of had behoren te weten dat de prestatie zonder rechtsgrond geschiedde, is art. 6:205 BW niet van toepassing. Om het verzuim dan te laten intreden, blijft op de voet van art. 6:81 e.v. BW in beginsel een ingebrekestelling vereist (Tekst & Commentaar Burgerlijk Wetboek, a.w., aant. 4 op art. 6:205 BW).
2.12
[eiser] kan in het licht van het vorenstaande niet als ontvanger te kwader trouw in de zin van art. 6:205 BW worden aangemerkt, althans het hof heeft niet (voldoende begrijpelijk) gemotiveerd weshalve zulks wel het geval zou zijn. In dit verband is relevant dat het al dan niet te goeder trouw zijn in de zin van art. 6:205 BW dient te worden beoordeeld op het moment dat [eiser] de door het hof in r.o. 4.6 bedoelde bedrag van Inbev heeft ontvangen en derhalve niet op het moment dat hij een beroep doet op vernietiging wegens dwaling (en ook de overeenkomst van geldlening op grond daarvan vernietigt).
2.13
Indien het hof mocht hebben geoordeeld dat (desalniettemin) een ingebrekestelling zijdens Inbev in deze niet noodzakelijk was, is het oordeel van het hof onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. Het hof heeft immers in r.o. 4.6 (dan wel een andere rechtsoverweging) niet (voldoende) uiteengezet weshalve — ondanks het hiervoor beschreven stelsel, zoals dat volgt uit art. 6:205 BW jo. art. 6:81 e.v. BW — geen ingebrekestelling noodzakelijk was om te bewerkstelligen dat [eiser] in verzuim was inzake de terugbetaling van de geldlening (en daarmee de wettelijke rente ex art. 6:119 BW verschuldigd was).
2.14
Voor de goede orde wenst [eiser] op te merken dat hij zich met betrekking tot enige mogelijke restitutieverplichting aan Inbev als gevolg van zijn beroep op vernietiging — primair uitdrukkelijk quod non — alle rechten en weren voorbehoudt, onder andere het verweer dat ten aanzien van mogelijk in deze aan Inbev toekomende bedragen — nogmaals uitdrukkelijk primair quod non — sprake is van verjaring onder meer ex art. 3:309 BW.
2.15
Een en ander betekent dat evenmin in stand kunnen blijven 's‑Hofs r.o. 4.14 en r.o. 6, voor zover daarin wordt voortgebouwd op het hiervoor bestreden oordeel van het hof in r.o. 4.6.
3. Conclusie in het incidenteel cassatieberoep
3.1
Dat het de Hoge Raad moge behagen het bestreden arrest te vernietigen met zodanige verdere beslissing als de Hoge Raad juist zal oordelen, kosten rechtens.
's‑Hertogenbosch, 3 april 2015
mr. M.A.J.G. Janssen
(bijgestaan door mr. L. Coehorst)
Beroepschrift 14‑10‑2014
Heden, de veertiende oktober tweeduizendveertien, ten verzoeke van de naamloze vennootschap INBEV NEDERLAND N.V., gevestigd te Breda, te dezer zake woonplaats kiezende te Den Haag aan de Bezuidenhoutseweg 57, gebouw New Babylon (postbus 11756, 2502 AT), ten kantore van mr. S.M. Kingma, advocaat bij de Hoge Raad, die door haar wordt aangewezen om haar te vertegenwoordigen in na te melden geding in cassatie,
([…lees:])
[Heb ik, Lambertus Wilhelmus Josephus Danen, gerechtsdeurwaarder met vestigingsplaats Tilburg, aldaar kantoorhoudende aan de Abeelstraat 1;]
AAN
[gerekwireerde], wonende te [woonplaats],
overeenkomstig art. 63 lid 1 Rv mijn exploot doende aan de Statenlaan 55 te 's‑Hertogenbosch, ten kantore van mr. M.A.M. Bannenberg, advocaat (Banning N.V.), alwaar de gerekwireerde in vorige instantie laatstelijk woonplaats heeft gekozen, sprekende met en afschrift dezes latende aan:
[--- Mw. L. Strang, secretaresse, aldaar werkzaam;]
AANGEZEGD
dat mijn rekwirante hierbij beroep in cassatie instelt tegen het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem, onder zaaknummer 200.093.923 tussen mijn rekwirante als geïntimeerde en gerekwireerde als appellant gewezen en ter openbare terechtzitting van 15 juli 2014 uitgesproken;1.
voorts heb ik, deurwaarder, geheel exploiterend en relaterend als voormeld, de geïnsinueerde voornoemd,
GEDAGVAARD
om op vrijdag 31 oktober 2014, 's ochtends om 10.00 uur, vertegenwoordigd door een advocaat bij de Hoge Raad, te verschijnen ter terechtzitting van de Hoge Raad, Eerste Enkelvoudige Kamer voor de behandeling van burgerlijke zaken, die dan wordt gehouden in het gebouw van de Hoge Raad aan de Kazernestraat 52 te Den Haag,
MET DE UITDRUKKELIJKE VERMELDING;
- •
dat van gerekwireerde bij verschijning een griffierecht zal worden geheven en dat dit griffierecht verschuldigd is vanaf zijn verschijning in het geding en binnen vier weken nadien dient te zijn voldaan;
- •
dat de hoogte van de griffierechten is vermeld in de meest recente bijlage behorende bij de Wet griffierechten burgerlijke zaken, die onder meer is te vinden op de website www.wetten.overheid.nl/BWBR0028899/;
- •
dat van een persoon die onvermogend is, een bij of krachtens de wet vastgesteld griffierecht voor onvermogenden wordt geheven, indien hij op het tijdstip waarop het griffierecht wordt geheven heeft overgelegd:
- 1o.
een afschrift van het besluit tot toevoeging, bedoeld in artikel 29 van de Wet op de rechtsbijstand, of indien dit niet mogelijk is ten gevolge van omstandigheden die redelijkerwijs niet aan hem zijn toe te rekenen, een afschrift van de aanvraag, bedoeld in artikel 24, tweede lid, van de Wet op de rechtsbijstand, dan wel
- 2o.
een verklaring van het bestuur van de raad voor rechtsbijstand, bedoeld in artikel 7, derde lid, onderdeel e, van de Wet op de rechtsbijstand waaruit blijkt dat zijn inkomen niet meer bedraagt dan de inkomens bedoeld in de algemene maatregel van bestuur krachtens artikel 35, tweede lid, van die wet;
- •
dat indien gerekwireerde in het geding verschijnt door advocaat te stellen, maar het door zijn verschijning verschuldigde griffierecht niet tijdig voldoet, en de voorgeschreven termijnen en formaliteiten in acht zijn genomen, ingevolge art. 411 lid 1 Rv zijn recht om verweer in cassatie te voeren of om van zijn zijde in cassatie te komen vervalt,
TENEINDE
alsdan tegen voormeld arrest te horen aanvoeren het navolgende
Middel van cassatie
Het hof heeft het recht geschonden en/of het vormvereiste van een toereikende motivering verzuimd, doordat het Hof heeft geoordeeld als vermeld in het bestreden arrest, zulks ten onrechte om de navolgende, mede in onderling verband en samenhang in aanmerking te nemen redenen.
Inleiding
Het onderhavige geval kenmerkt zich door onder meer de volgende omstandigheden:
- (i)
[gerekwireerde], lid van de horecafamilie [A], is een professionele en deskundige partij die zich beroepsmatig bezig houdt met exploitatie van horeca, waaronder de koop en aanhuur van horecabedrijfsruimten en het sluiten van de daaraan gekoppelde overeenkomsten (zoals geldlening, inventaris, bierafname etc.), en is bijgestaan door zijn deskundige familie;2.
- (ii)
tussen partijen is overeengekomen dat de huurder zelf dient te onderzoeken of het gehuurde geschikt is voor de bestemming die de huurder aan het gehuurde moet geven (art. 6.8.2 algemene huurvoorwaarden) en dat het niet geschikt zijn van het gehuurde voor het overeengekomen gebruik (‘horecabedrijfsrulmte’) geen gebrek is in de zin van de wet en de huurder de verhuurder terzake dus niet aansprakelijk kan stellen;3.
- (iii)
in 2003 heeft het college van burgemeester en wethouders vrijstelling verleend van de gebruiksvoorschriften van het bestemmingsplan ten behoeve van horecadoeleinden. Tevens is toen een bouwvergunning verleend ten behoeve van dat gewijzigde gebruik. Door de exploitanten-onderhuurders vóór [gerekwireerde] (onder wie de onderhuurder wier voor wie [gerekwireerde] zich in de plaats heeft laten stellen) werd het bedrijfspand (overeenkomstig deze gemeentelijke (gedoog)toestemming) evenzeer afwijkend van het bestemmingsplan gebruikt voor horecadoelelnden, namelijk voor een Gauchosrestaurant, een discotheek en een lounge-café.4.
Mede tegen de achtergrond van deze omstandigheden (waarnaar in de klachten hierna zal worden verwezen) heeft het hof ten onrechte, althans zonder toereikende motivering, in r.o. 4.5 het beroep van [gerekwireerde] op dwaling gehonoreerd. De klacht wordt uitgewerkt in de — zo nodig in onderlinge samenhang — te beschouwen onderdelen van dit middel.
Een korte leeswijzer:
- •
Onderdeel 1 komt op tegen het oordeel van het hof dat InBev als professionele partij had behoren te weten van de afwijkende bestemming en de mogelijke problemen die dat zou opleveren. Dat InBev een professionele partij was betekende nog niet dat zij van de bestemming had behoren te weten (1.1) en bovendien had InBev niet van mogelijke problemen hoeven te weten, omdat de horecasituatie al jaren werd gedoogd door de gemeente (1.2).
- •
Onderdeel 2 komt op tegen het oordeel dat InBev een spreekplicht heeft geschonden en dat die spreekplicht zwaarder weegt dan de onderzoeksplicht van [gerekwireerde]. Het onderdeel betoogt dat het enkele feit dat InBev een professionele partij is, nog niet maakt dat InBev zich, en vervolgens [gerekwireerde] over de bestemming had behoren te Informeren (2.1) en dat het hof eraan voorbij is gegaan dat (i) [gerekwireerde] een professionele, deskundige partij is en dat (ii) met [gerekwireerde] uitdrukkelijk is overeengekomen dat, kort gezegd, de geschiktheid van de gemeentelijke bestemming van het pand in zijn risicosfeer ligt (2.2–2.4).
- •
Onderdeel 3 komt op tegen het oordeel dat [gerekwireerde] de overeenkomsten niet zou hebben gesloten als hij van de bestemmingssituatie zou hebben geweten. Het hof is voorbijgegaan aan in appel vaststaande feiten en/of aan de essentiële stellingen van InBev, die erop neerkomen dat niet valt in te zien dat [gerekwireerde], had hij van de werkelijke situatie geweten, de overeenkomsten niet zou hebben gesloten. Het belangrijkste daarbij is dat [gerekwireerde] — die hoe dan ook een bouwvergunning (en een horecavergunning) had moeten aanvragen en eerst met de verbouwing kon beginnen na een voldoende geslaagd terrasseizoen in de zomer van 2006 — ten aanzien van de bestemmingsplanproblematiek alle medewerking, van de gemeente zou hebben verkregen, terwijl de problemen die hij heeft ondervonden waardoor hij de verbouwing financieel niet rond kon krijgen, niets met de bestemmingsplanproblematiek van doen hadden. Bovendien is het hof voorbijgegaan aan de stellingen dat het aan [gerekwireerde] te wijten is dat hij niet al inkomsten heeft verworven tijdens het terrasseizoen in de zomer van 2006 en dat het daarom ook niet ‘rechtens aanvaardbaar’ is dat hij zich uiteindelijk wegens de ‘problemen met de gemeente en zijn bank’ met het beroep op dwaling de handdoek in de ring gooide.
1. Geen ‘behoren te weten’
's Hofs oordeel dat Inbev, als grote professionele speler op de Nederlandse horecamarkt en hoofdhuurder van het bedrijfspand, had behoren te weten van de precieze bestemming van het litigieuze bedrijfspand en de mogelijke problemen die [gerekwireerde] van de zijde van de gemeente zou kunnen vinden indien met het oog op de inrichting van het gehuurde als Italiaans restaurant een verbouwing in het gehuurde nodig zou zijn (hierna kortweg: de mogelijke problemen), geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting of is onvoldoende gemotiveerd.
1.1
Het hof heeft miskend dat het enkele feit dat de onderverhuurder van een bedrijfspand een grote professionele marktspeler is, nog niet meebrengt dat deze partij ook behoort te weten van de precieze bestemming van het bedrijfspand, althans van de mogelijke problemen die die (gemeentelijke) bestemming kan opleveren als een verbouwing in het (voor een van de gemeentelijke bestemming afwijkende contractuele bestemming verhuurde) bedrijfspand nodig zou zijn.
1.2
Althans geeft het oordeel van het hof dat InBev in de omstandigheden van dit geval behoorde te weten van de mogelijke problemen, blijk van een onjuiste rechtsopvatting of is het onvoldoende gemotiveerd. InBev heeft immers aangevoerd dat zij, onder de hiervóór onder (iii) genoemde omstandigheden, geen reden had om de mogelijke problemen te voorzien, maar dat zij er juist op mocht vertrouwen dat het bedrijfspand, net zoals in het verleden het geval was, ook in de toekomst voor horecadoeleinden kon worden gebruikt.5. Dat geldt temeer nu het in dit geval niet eens ging om een nieuwe huurovereenkomst, maar om een indeplaatsstelling onder een lopende huurovereenkomst, waaronder de horecabestemming zonder problemen voor horecadoeleinden werd gebruikt. Voor zover het hof heeft gemeend dat omstandigheden zoals hiervóór onder (iii) genoemd niet relevant (kunnen) zijn voor de beantwoording van de vraag of InBev behoorde te weten van de mogelijke problemen (wat het geval lijkt te zijn nu het hof met de woorden ‘Wat er ook zij van…’ (r.o. 4.5, eerste zin) aan die omstandigheden voorbij is gegaan), heeft het hof miskend dat dergelijke omstandigheden daarvoor wél relevant (kunnen) zijn. Heeft het hof dit niet miskend, dan is 's hofs oordeel dat InBev (toch) behoorde te weten van de mogelijke problemen zonder nadere motivering, die nu ontbreekt, onbegrijpelijk, nu de hiervóór onder (iii) genoemde omstandigheden immers veeleer erop wezen dat [gerekwireerde] geen mogelijke problemen zou ondervinden.
2. Geen (schending van een boven een onderzoeksplicht prevalerende) spreekplicht
Het hof heeft in r.o. 4.5 ten onrechte, althans zonder toereikende motivering, geoordeeld dat InBev, die volgens het hof als grote professionele speler op de Nederlandse horecamarkt en hoofdhuurder van het bedrijfspand behoorde te weten van de precieze bestemming van het litigieuze bedrijfspand en de mogelijke problemen, [gerekwireerde] had behoren te informeren omtrent de mogelijke problemen en dat [gerekwireerde] weliswaar ook zelf onderzoek had moeten doen bij de gemeente naar de geldende bestemming van het door hem gewenste bedrijfspand, mede gedachtig art. 6.8.2 huurvoorwaarden, maar dat het hof InBev de schending van haar spreekplicht bepaald zwaarder aanrekent dan de schending van de eigen onderzoeksplicht zijdens [gerekwireerde].
2.1
Het hof heeft miskend dat het enkele feit dat de onderverhuurder van een bedrijfspand (en (dus) de hoofdhuurder van het bedrijfspand) een grote professionele marktspeler is, nog niet meebrengt dat hij zich met het oog op de belangen van de onderhuurder ervan op de hoogte behoort te stellen wat de bestemming is van het te onderverhuren bedrijfspand of/en evenmin dat hij de onderhuurder vervolgens ervan op de hoogte moet brengen als die bestemming niet strookt met de bestemming die de onderhuurder volgens de huurovereenkomst aan het bedrijfspand moet geven en zulks tot mogelijke problemen bij een eventuele verbouwing zou kunnen leiden.
2.2
Althans heeft het hof miskend dat wanneer een onderverhuurder en een onderhuurder van bedrijfsruimte overeenkomen dat de onderhuurder zelf dient te onderzoeken of het gehuurde geschikt is voor de bestemming die de onderhuurder contractueel aan het gehuurde moet geven (en temeer wanneer partijen bovendien zijn overeengekomen dat het niet geschikt zijn van het gehuurde voor het overeengekomen gebruik geen gebrek is in de zin van de wet en de onderhuurder de onderverhuurder ter zake daarvan dus niet aansprakelijk kan stellen), dat dan de onderhuurder zich niet, althans niet dan onder (voldoende zwaarwegende) bijkomende omstandigheden, met succes kan beroepen op dwaling wegens schending door de onderverhuurder van zijn spreekplicht, indien de onderhuurder het onderzoek bij de gemeente naar de geldende bestemming van het bedrijfspand niet heeft verricht (en nadien blijkt dat die bestemming niet overeenkomt met de bestemming die de onderhuurder volgens de huurovereenkomst aan het bedrijfspand moet geven). In het geval van een dergelijke contractuele afspraak zijn partijen immers een verantwoordelijkheids- c.q. risicoverdeling overeengekomen waaronder de onderverhuurder van de onderhuurder mocht verwachten dat de onderhuurder de overeengekomen onderzoeksinspanningen zou verrichten, zodat op de onderverhuurder geen verplichting rustte de onderhuurder te dier zake te informeren. Althans geldt het voorgaande indien niet alleen de onderverhuurder, maar ook de onderhuurder een deskundige en/of professionele partij is. In eik geval geldt het voorgaande (eerder) indien bij de onderverhuurder niet van een ‘weten’ maar slechts van een ‘behoren te weten’ sprake was.
2.3
In elk geval heeft het hof miskend dat onder de omstandigheden van de onderhavige zaak, waaronder de in de inleiding op het middel genoemde omstandigheden (i)-(iii), de onderzoeksplicht [gerekwireerde] had moeten prevaleren boven een eventuele spreekplicht van InBev, en dat InBev [gerekwireerde] niet behoefde te informeren omtrent de mogelijke problemen. Althans heeft het hof onvoldoende gemotiveerd waarom het Inbev de schending van haar spreekplicht bepaald zwaarder heeft aangerekend dan de schending van de eigen onderzoeksplicht zijdens [gerekwireerde].6. Nu, kort gezegd, (zie de omstandigheid genoemd in de inleiding op dit middel onder
- (i))
ook [gerekwireerde] een deskundige en professionele partij was, en/of (zie de omstandigheid genoemd onder
- (ii))
[gerekwireerde] zelf onderzoek had moeten doen bij de gemeente naar de geldende bestemming van het door hem gewenste bedrijfspand, mede gelet op het tussen partijen hieromtrent uitdrukkelijk overeengekomene, valt zonder nadere toelichting, die nu ontbreekt, niet in te zien dat InBev [gerekwireerde] omtrent de mogelijke problemen had behoren te informeren. Dit geldt temeer, althans in elk geval, nu (zie de omstandigheid genoemd onder
- (iii))
InBev op grond van de gedoogsituatie en het eerdere gebruik van het gehuurde als restaurant geen aanleiding had om aan te nemen dat zich mogelijke problemen zouden voordoen.
2.4
Voor zover het hof de eigen deskundigheid van [gerekwireerde] — zie de omstandigheid in de inleiding op dit middel genoemd onder (i) — niet (ten gunste van InBev) in zijn oordeel betrokken heeft (wat het geval lijkt te zijn nu het hof daaromtrent niets overweegt en het hof zijn oordeel dat InBev een spreekplicht heeft geschonden geheel (of ten minste in overwegende mate) heeft gebaseerd op de deskundigheid van InBev ‘als grote professionele speler op de Nederlandse horecamarkt en hoofdhuurder van het bedrijfspand’) heeft het hof bovendien miskend dat in een geval als het onderhavige ook de deskundigheid van de onderhuurder van belang is voor de beantwoording van de vraag of een spreekplicht is geschonden, c.q. van de vraag of het niet informeren van de onderhuurder omtrent een gegeven dat de onderverhuurder behoort te weten, in het kader van het beroep op dwaling zwaarder weegt dan de onderzoeksplicht van de onderhuurder. Heeft het hof dit niet miskend, dan is het hof ten onrechte voorbijgegaan aan de (uitdrukkelijk in dit verband) door InBev ingenomen essentiële stellingen dat [gerekwireerde] een professionele en deskundige partij is die zich beroepsmatig bezig houdt met exploitatie van horeca, waaronder de koop en aanhuur van horecabedrijfisruimten en het sluiten van de daaraan gekoppelde overeenkomsten (zoals geldlening, inventaris, bierafname etc.), en die is bijgestaan door zijn deskundige familie.7. In elk geval heeft het hof tegen de achtergrond van deze essentiële stellingen zijn oordelen in r.o. 4.5 onvoldoende gemotiveerd, nu het hof niets overweegt over de deskundigheid/professionaliteit [gerekwireerde].
3. Ontbreken van het voor dwaling vereiste causale verband
Bij zijn oordelen in r.o. 4.4 en 4.5 over het beroep [gerekwireerde] op dwaling gaat het Hof uit van een causale relatie met de bestemmingsplanproblematiek waar [gerekwireerde] op stuitte. Dit uitgangspunt is onjuist en/of onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. In het bijzonder geeft 's hofs oordeel in r.o. 4.4 dat het feit dat [gerekwireerde] uiteindelijk na de problemen met de gemeente en zijn bank, die geen aanvullende financiering wilde verstrekken en zijn mislukte poging in het gehuurde een casino te vestigen, op 29 februari 2008, met het beroep op dwaling, de handdoek in de ring gooide, rechtens aanvaardbaar is, blijk van een onjuiste rechtsopvatting of is het onvoldoende gemotiveerd. Voorts, althans in elk geval geven 's hofs oordelen in r.o. 4.5 — al dan niet in samenhang gelezen met 's hofs oordelen in 4.4 — dat buiten twijfel is dat [gerekwireerde] de (onder)huurovereenkomst en de daaraan gelieerde overeenkomsten (hierna: de overeenkomsten) niet zou hebben gesloten, indien hij op de hoogte was geweest van de mogelijke bestemmingsplanproblemen, en dat InBev dit had behoren te begrijpen, aangezien [gerekwireerde] in het gehuurde een Italiaans restaurant wilde exploiteren, in verband waarmee in het najaar van 2006 de verbouwing gerealiseerd zou worden, blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans zijn zij zonder nadere motivering, die nu ontbreekt, onbegrijpelijk. InBev werkt dit uit in de volgende onderdelen en stelt daarbij het volgende voorop.
[gerekwireerde] heeft zelf omtrent het voor dwaling vereiste causale verband aangevoerd:8.
‘[gerekwireerde] zou de overeenkomsten niet gesloten hebben als hij had geweten van de bestemmingsplanproblematiek. Hij zou, had hij daarvan geweten, eerst met de Gemeente hebben opgenomen wat de gevolgen daarvan zouden zijn en pas nadat zulks tot haar genoegen zou zijn opgelost de huurovereenkomst hebben gesloten. In de procedure is naar voren gekomen dat veel problemen vanwege het bestemmingsplan alsnog vergunningtechnisch konden worden opgelost, Dat laat echter onverlet dat [gerekwireerde] rond mei 2006 eerst een verbod heeft gekregen om haar terras uit te baten en daarna in de loop van 2006 een bouwstop opgelegd heeft gekregen. Toen eenmaal in de loop van 2007 duidelijk werd dat de door [gerekwireerde] gewenste plannen en uitbating vergund kon worden, maar dat op eigen risico zou moeten worden verbouwd, waren de verliezen van [gerekwireerde] al zo hoog opgelopen was het vertrouwen bij haar bankier zover geslonken dat zij de verbouwing en verdere exploitatie niet meer kon financieren.’
Tussen partijen (en/of naar de vaststelling van de rechtbank en/of het hof) staan de volgende feiten vast:
- —
de onderhuurovereenkomst is blijkens een akte indeplaatsstelling van 3 mei 2006 aangegaan op 1 maart 2006;9.
- —
al kort na de overname is [gerekwireerde] in gebreke gebleven met het betalen van de aan InBev verschuldigde huurpenningen;10.
- —
in mei 2006 is [gerekwireerde] door de gemeente verboden haar terras uit te baten;11.
- —
op 13 juli 2006 heeft [gerekwireerde] [C] BV opgericht, binnen welke rechtspersoon hij het restaurant in het gehuurde wilde exploiteren;12.
- —
daarna heeft [gerekwireerde] financiering verkregen van de Rabobank te Malden en heeft hij op 21 juli 2006 de voor de exploitatie benodigde horecavergunning aangevraagd;13.
- —
[C] BV is het gehuurde pand in het najaar van 2006 (inwendig) gaan verbouwen. Nadat de gemeente constateerde dat er voor de verbouwing een vergunning vereist was, heeft de gemeente in november 2006 een bouwstop opgelegd.14.
- —
Bij brief van 1 augustus 2006 heeft de gemeente Nijmegen de ontvangst van de vergunningaanvraag bevestigd en geschreven dat zij deze binnen acht weken zou afhandelen.15.
- —
Op 28 november 2006 heeft [gerekwireerde] een bouwvergunning aangevraagd.16.
- —
Op 12 januari 2007 heeft de gemeente een drank- en horecavergunning verleend ten behoeve van het gehuurde.17.
- —
(Eerst) door de gedoogbeschikking van 27 januari 2007 heeft [gerekwireerde] ontdekt dat het voorgenomen gebruik van het gehuurde in strijd was met het geldende bestemmingsplan.18.
InBev heeft aangevoerd dat het voor dwaling vereiste causale verband ontbreekt. Zij heeft betoogd,19. enigszins samengevat, dat het opgelegde terrasverbod (mei 2006) wegens het ontbreken van een horecavergunning en het opgelegde bouwverbod (november 2006) wegens het ontbreken van een bouwvergunning niet in causaal verband staan met de bestemmingsplanproblematiek, maar dat het hier gaat om twee vergunningen die [gerekwireerde] sowieso moest (zien te) verkrijgen voor het uitbaten van het terras in de zomermaanden van 2006 respectievelijk de (inwendige) verbouwing van het gehuurde om er een Italiaans restaurant van te maken, en dat bovendien op grond van art. 6.8.1 algemene bepalingen [gerekwireerde] verantwoordelijk was voor het verkrijgen van die vergunningen. Hoewel de onderhuur was aangevangen op 1 maart 2006, heeft [gerekwireerde] eerst op 21 juli 2006 de horecavergunning en eerst op 28 november 2006 de bouwvergunning aangevraagd, waarmee hij zelf niet voortvarend te werk is gegaan. In de periode van 1 maart 2006 tot 27 januari 2007 speelde de bestemmingsplanproblematiek dus echter geen enkele rol bij de obstakels die [gerekwireerde] in die periode heeft ondervonden bij het niet kunnen exploiteren van het terras en/of het restaurant. De vertraging die ertoe heeft geleid dat hij in de loop van 2007 geen financiering meer kon krijgen doordat [gerekwireerde] in de zomer van 2006 niet (voldoende) heeft kunnen exploiteren waardoor zijn financiële positie was verslechterd, staat dus niet in causaal verband met de bestemmingsplanproblematiek c.q. komt voor rekening van [gerekwireerde]. Aldus de stellingen van InBev.
De rechtbank heeft in haar eindvonnis van 29 april 2011 omtrent het causaal verband tussen de dwaling en het sluiten van de overeenkomsten door [gerekwireerde] het volgende vastgesteld (r.o. 3.2):
- (A)
Er moet van worden uitgegaan dat de door [gerekwireerde] voorgenomen verbouwing constructief van aard was en dat daarvoor dus een bouwvergunning noodzakelijk was. [gerekwireerde] zou dus ‘hoe dan ook’ (waarmee de rechtbank bedoelt: ook als er geen bestemmingsplanproblematiek was geweest) een bouwvergunning hebben moeten aanvragen, wat hij eerst op 28 november 2006 heeft gedaan, en niet gesteld of gebleken is dat [gerekwireerde] dan in een betere positie zou hebben verkeerd. De situatie die zich nu werkelijk heeft voorgedaan, waarin de gemeente bereid was geweest alle nodige medewerking te verlenen aan een vrijstelling ingevolge art. 19 lid 2 WRO en waarin [gerekwireerde] in januari 2007 had kunnen starten met de verbouwing, verschilde aldus niet wezenlijk van de situatie die zou hebben bestaan indien de bestemming conform het vigerende bestemmingsplan zou hebben gecorrespondeerd met de door [gerekwireerde] voorgenomen bestemming.
- (B)
Dat [gerekwireerde] de verbouwing niet doorzette was gelegen in het feit dat zijn opzet om van de zomerperiode te profiteren mislukte; [gerekwireerde] heeft tijdens de zomerperiode van 2006 niet kunnen ‘draalen’, omdat de gebruiksvergunning niet tijdig werd verleend door de gemeente, terwijl zijn begroting daarop wel was gebaseerd. Daardoor had [gerekwireerde] de financiële middelen niet om de verbouwing door te zetten.
- (C)
Dat [gerekwireerde] meent dat de gebruiksvergunning niet snel werd afgegeven in verband met de bestemmingsplanproblematiek is enkel een veronderstelling en is daarom rechtens niet relevant.
- (D)
Gelet op het voorgaande heeft [gerekwireerde] zijn stelling dat hij door het ontbreken van een juiste voorstelling van zaken met betrekking tot de bestemming van het gehuurde in het van kracht zijnde bestemmingsplan en dat de gemeente het daarvan afwijkende gebruik had gedoogd, een overeenkomst heeft gesloten die hij anders niet, of niet op dezelfde voorwaarden zou zijn aangegaan, onvoldoende onderbouwd.
3.1
's Hofs oordelen in r.o. 4.5 komen erop neer dat de bestemmingsplanproblemen (over de mogelijkheid waarvan InBev volgens het hof [gerekwireerde] had moeten informeren) in de weg hebben gestaan aan — voor de uitvoering van het plan om in het gehuurde een Italiaans restaurant te beginnen noodzakelijke — verbouwing van het bedrijfspand, en dat [gerekwireerde] de overeenkomsten niet zou hebben gesloten als hij zou hebben geweten van de werkelijke bestemmingssituatie. Dit oordeel strookt niet met de feiten waarvan het hof in hoger beroep had uit te gaan, althans niet met de (hiervóór aangehaalde) uitvoerig onderbouwde betwisting van InBev van het bestaan van het causale verband tussen de door [gerekwireerde] gestelde dwaling/spreekplichtschending en het sluiten van de overeenkomsten. [gerekwireerde] heeft een grief gericht (grief 5) tegen de hiervóór aangehaalde vaststellingen van de rechtbank onder
- (A),
maar heeft daarbij volstaan met de stelling dat die vaststellingen ‘onjuist’ zijn zonder die vaststellingen inhoudelijk te betwisten, zodat het hof van de juistheid daarvan moest uitgaan. Tegen de vaststellingen onder
- (B)
(die ook stroken met de eigen stellingen van [gerekwireerde]) en
- (C)
heeft [gerekwireerde] geen grief gericht, zodat het hof van de juistheid van die vaststellingen moest uitgaan. 20.
Het hof heeft met zijn oordelen in 4.5 hetzij dit — en daarmee de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep — miskend, hetzij die oordelen onvoldoende gemotiveerd. De — in hoger beroep niet of onvoldoende bestreden — oordelen van de kantonrechter komen immers neer op het volgende. [gerekwireerde], die nu in de onjuiste veronderstelling verkeerde dat het bedrijfspand een horecabestemming had, moest hoe dan ook voor de door hem voorgenomen verbouwing een bouwvergunning aanvragen, en heeft dat gedaan op 28 november 2006. Daarop heeft de gemeente hem laten weten bereid te zijn de nodige medewerking te verlenen aan een vrijstelling ingevolge art. 19 lid 2 WRO, en had [gerekwireerde] in januari 2007 mogen starten met de verbouwing. Als [gerekwireerde] echter al had geweten van de afwijkende bestemming en daaromtrent contact had opgenomen met de gemeente, zou de gemeente hem evenzeer hebben laten weten bereid te zijn de nodige medewerking te verlenen aan een vrijstelling ingevolge art. 19 lid 2 WRO. Dat de verbouwing geen doorgang heeft kunnen vinden, was niet het gevolg van de bestemmingsplanproblematiek, maar van een vertraging in de verlening van de gebruiksvergunning (horecavergunning) in de zomer van 2006 (welke zomerperiode hij nodig had om inkomsten voor de verbouwing te verwerven), en het daardoor opgetreden gebrek aan financiële middelen, wat met de bestemmingsplanproblematiek niets van doen had en voor rekening van [gerekwireerde] komt. Dat het voor dwaling vereiste causale verband op deze gronden ontbreekt, is ook door InBev aangevoerd, zoals in de inleiding op dit onderdeel is aangehaald.21. Het valt gelet op de in hoger beroep niet bestreden vaststellingen van de kantonrechter en/of de gemotiveerde stellingen van InBev hieromtrent dan ook niet, althans niet zonder nadere toelichting, die nu ontbreekt, in te zien dat [gerekwireerde] door het ontbreken van een juiste voorstelling van zaken de overeenkomsten heeft gesloten terwijl hij die anders niet zou zijn aangegaan. De motivering van het hof dat [gerekwireerde] in het gehuurde een Italiaans restaurant wilde exploiteren, in verband waarmee in het najaar van 2006 de verbouwing gerealiseerd zou worden, kan, gelet op het voorgaande, 's hofs oordeel dat buiten twijfel is dat [gerekwireerde] de overeenkomsten niet zou hebben gesloten, indien hij op de hoogte was geweest van de mogelijke bestemmingsplanproblemen, en dat InBev dit had behoren te begrijpen, dan ook niet dragen.
3.2
Voorts en/of in elk geval geeft 's hofs oordeel in r.o. 4.4 dat het feit dat [gerekwireerde] uiteindelijk na de problemen met de gemeente en zijn bank, die geen aanvullende financiering wilde verstrekken en zijn mislukte poging in het gehuurde een casino te vestigen, op 29 februari 2008, met het beroep op dwaling, de handdoek in de ring gooide, rechtens aanvaardbaar is, blijk van een onjuiste rechtsopvatting of is het onvoldoende gemotiveerd. Zoals (ook door [gerekwireerde] gesteld is en) in cassatie vaststaat,22. was het slagen van de verbouwing en daarmee van de exploitatie van het restaurant afhankelijk van het verwerven van voldoende inkomsten uit de exploitatie in de zomer van 2006. Dat die inkomsten in de zomer van 2006 niet zijn verworven, komt (zie ook onderdeel 3.1) niet door de bestemmingsplanproblematiek (waarvan ook [gerekwireerde] naar eigen zeggen eerst op 27 januari 2007 op de hoogte geraakte). InBev heeft aangevoerd dat als [gerekwireerde] eerder was begonnen met exploiteren (wat in elk geval direct na het sluiten van de overeenkomsten in het voorjaar van 2006 zonder verbouwing mogelijk was onder het gedoogbeleid van de gemeente) en/of eerder de horecavergunning had aangevraagd (wat zijn verantwoordelijkheid was) en/of reeds in het voorjaar van 2006 (wat eveneens zijn verantwoordelijkheid was) de bouwaanvraag had ingediend (waarop, naar aangekomen moet worden, de gemeente zou hebben gereageerd met eenzelfde gedoogbeschikking zoals de gemeente nu heeft gedaan op 27 januari 2007), hadden veel eerder, en dus mogelijk ook nog in de zomer van 2006, inkomsten verworven kunnen worden ter financiering van de verbouwing. Van een causaal verband tussen ‘bestemmingsplanproblemen’ en ‘problemen met de gemeente en de bank’ en het door [gerekwireerde] ‘met het beroep op dwaling, de handdoek in de ring [gooien]’, zou dan geen sprake zijn geweest, aldus de stellingen van InBev.23. Door toch vanwege die ‘bestemmingsplanproblemen’ en ‘problemen met de gemeente en de bank’ het ‘met het beroep op dwaling, de handdoek in de ring [gooien]’ als rechtens aanvaardbaar aan te merken, heeft het hof miskend dat dat causaal verband ontbrak, althans dat de ontstane problemen toerekenbaar waren aan [gerekwireerde] (en niet aan InBev) en dat van een ‘rechtens aanvaardbaar’ ‘met het beroep op dwaling, de handdoek in de ring [gooien]’ geen sprake was, althans heeft het hof onvoldoende gemotiveerd waarom ondanks het door InBev te dezen gestelde, toch van een van een ‘rechtens aanvaardbaar’ ‘met het beroep op dwaling, de handdoek in de ring [gooien]’ kan worden gesproken.
3.3
InBev heeft verder nog betwist dat [gerekwireerde] de overeenkomsten niet (onder dezelfde voorwaarden) zou hebben gesloten indien InBev [gerekwireerde] zou hebben geïnformeerd onder verwijzing naar de in de inleiding op dit middel onder (iii) aangehaalde omstandigheid (de al jarenlang bestaande gedoogsituatie voor horeca), waaronder niet valt in te zien dat [gerekwireerde] wegens mogelijke problemen van het sluiten van de overeenkomsten zou hebben afgezien, en op de omstandigheid dat [gerekwireerde] ten tijde van het sluiten van de overeenkomsten reeds was overgegaan tot de koop van de onderneming van [naam 1], zodat het niet voor de hand ligt — en door InBev wordt betwist — dat [gerekwireerde] de huurovereenkomst met InBev niet (onder dezelfde voorwaarden) zou hebben gesloten.24. Nu het hof deze omstandigheden niet (althans niet kenbaar) heeft betrokken bij zijn oordeel omtrent het causale verband tussen het door [gerekwireerde] gestelde schenden van de spreekplicht en het door [gerekwireerde] aangaan van de overeenkomsten, en heeft volstaan met de overweging dat [gerekwireerde] in het gehuurde een Italiaans restaurant wilde exploiteren, in verband waarmee in het najaar van 2006 de verbouwing gerealiseerd zou worden, is 's hofs oordeel onvoldoende gemotiveerd.
4. Voortbouwklachten
Gegrondbevinding van een of meer van de voorgaande klachten vitieert tevens al 's hofs oordelen in r.o. 4.6. Hetzelfde geldt voor 's hofs overweging in r.o. 4.4 dat het beroep [gerekwireerde] op dwaling ‘rechtens aanvaardbaar’ is, voor zover het hof daarmee tot uitdrukking bedoelt dat het beroep op dwaling gegrond is, en voor 's hofs oordelen in r.o. 4.8–5.2 en de beslissingen in het dictum, die voortbouwen op 's hofs gegrondbevinding van het beroep van [gerekwireerde] op de schending door InBev van haar spreekplicht.
En op grond van dit middel
te horen eisen dat de Hoge Raad het arrest waarvan beroep vernietigt met zodanige verdere beslissing als de Hoge Raad zal vermenen te behoren; kosten rechtens.
De kosten dezes zijn voor mij, deurwaarder, [€ 77,52]
Deurwaarder
Toon alle voetnoten
Voetnoten
Voetnoten Beroepschrift 14‑10‑2014
Het hof heeft bij beslissing van 30 september 2014 verlof verleend voor het instellen van tussentijds cassatieberoep tegen dit tussenarrest.
Hiervan moet in cassatie veronderstellendenwijs worden uitgegaan, nu dit door InBev is gesteld en door het hof in het midden is gelaten, zie: CvR/CvArec 59; MvA § 4.4–4.6, 7.63, 7.83–7.84, 9.4 (vierde bullet); pleitnota in appel § 3.14; CvR § 59. Vergelijk in dit verband ook de stellingen van InBev (en [gerekwireerde] zelf) over de eerdere relatie met [gerekwireerde] / [gerekwireerde] Gastronomie B.V. als koper/eigenaar van horecabedrijf ‘[B]’ te [a-plaats] in onder meer MvA § 4.23; MvG § 15; pleitnota in appel zijdens [gerekwireerde] § 2, 4.
Hierover: MvA g 4.15 en 4.21. Zie ook r.o. 4.5 arrest hof. Zie producties S respectievelijk 3 bij dagvaarding voor de akte van indeplaatsstelling/huurovereenkomst van 13 juli 2005, behorende bij de akte indeplaatsstelling van 3 met 2006, en bijlage 1 behorende bij de comparitie van partijen (bijlage bij de brief van 26 november 2010 van mr. M.E. Goldsmid aan de rechtbank) voor de algemene huurvoorwaarden (algemene bepalingen huurovereenkomst winkelruimte).
Zie, behalve r.o. 4.5 arrest hof, Inleidende dagvaarding § 29 e.v,, CvR/cvArec § 56, 86, CvDrec § 15, MvA § 2.1 sub b. 4.7 en verder.
MvA § 4.37–4.41, 6.3–6.8, 7.11–7.7.14, 9.3–9.4, 9.6; pleitnota in appel § 3.5, 3.10, 3.35.
Zie over de schending door [gerekwireerde] van zijn onderzoeksplicht (die het hof op zichzelf aanneemt in r.o. 4.5) de stellingen van InBev in MvA § 7.32–7.41.
Zie vindplaatsen in voetnoot 2.
MvG § 116.
Vonnis rechtbank van 24 september 2010, r.o. 2.4–2.5; arrest hof r.o. 4.1.
Vonnis rechtbank van 24 september 2010, r.o. 2.6.
MvG § 116.
MVG § 44.
MvG § 45.
Vonnis rechtbank van 24 september 2010, r.o. 2.8.
MvG § 12.
Vonnis rechtbank van 24 september 2010, r.o. 2.8.
Vonnis rechtbank van 24 september 2010, r.o. 2.8.
MvG § 57.
CvR/CvArec § 56, 76–90; MvA § 4.54–4.56, 7.48–7.62; Pleitnota in appel § 3.37..
Zie ook MvA § 2.1.
CvR/CvArec § 56, 76–90; MvA § 4.54–4.56, 7.48–7.62; Pleitnota in appel § 3.37.
Zie de inleiding op deze onderdelen onder (B).
Zie de vindplaatsen genoemd in voetnoot 21.
CvDrec § 9–11.
Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.