Hof 's-Hertogenbosch, 29-11-2016, nr. 200.185.219, 01

De feiten

Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden is (zie rov. 3.1) uitgegaan van de feiten zoals omschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.15 van het bestreden tussenvonnis van 24 september 2010. De daartegen gerichte grief 1 is afgewezen (zie rov. 3.2). Tegen dit oordeel is geen cassatiemiddel gericht, zodat ook het hof deze feiten tot uitgangspunt kan nemen.

De Hoge Raad heeft vervolgens de feiten samengevat (zie rov. 3.1). Het hof neemt deze tot uitgangspunt en verwijst kortheidshalve naar het arrest van 27 november 2015.

De heer [horeca aacountmanager bij Inbev sinds 2002] , horecea accountmanager bij Inbev sinds 2002, verklaarde ter gelegenheid van het (voorlopig) getuigenverhoor onder meer:

Wij kregen als InBev de gelegenheid het pand aan de [adres] in te huren. Als onderhuurder zou de firma [onderhuurder] er in komen. In [onderhuurder] waren de jongens van een danceclub genaamd [onderhuurder] actief. Zij hadden plannen om het pand te verbouwen en gingen van start. Ik bezocht de locatie vaker en op een bepaald moment zag ik dat er geen bouwactiviteiten meer plaatsvonden. Ik kreeg toen te horen dat de gemeente een bouwstop had opgelegd omdat er geen vergunning was aangevraagd. In het traject dat daarop volgde is na enige tijd de bouw weer herstart. [onderhuurder] deelde mij mee dat de situatie door de gemeente gedoogd werd. Voor mij was toen het probleem opgelost. Later vond er een wisseling van exploitanten plaats. [onderhuurder] maakte plaats voor de familie [familie] . Die vestigden ook een soort club in het pand genaamd Exotic. Na Exotic meldde zich de heer [appellant] .

Ik weet het jaar niet meer precies, maar rond die tijd van de bouwstop voor [onderhuurder] heb ik

contact opgenomen met de eigenaar van het pand, de heer [eigenaar] . Ik heb hem verteld over de

bouwstop. Ik heb hem toen ook verteld dat gebleken was dat er geen horecabestemming op

het pand rustte. Dat laatste feit verbaasde iedereen. Ik heb deze kwestie toen ook besproken

tijdens werkbesprekingen met mijn meerdere. Ik had tweewekelijks een werkbespreking,

waarbij de dagelijkse zaken en de bijzondere zaken werden besproken. In die

werkbesprekingen zijn de bouwstop en het probleem met de bestemming aan de orde

geweest. De naam van die leidinggevende kan ik niet meer noemen, omdat in die tijd er

wisselingen zijn geweest van leidinggevenden. Als er bouwkundige zaken aan de orde waren

bij zo’n werkbespreking werd ook een bouwkundige van InBev ingeschakeld. In dit geval

weet ik dat de bouwkundige [bouwkundige] bij zo’n bespreking is geweest in verband met het

pand aan de [adres] . Op enig moment kwam een document ter tafel. Toen bleek dat de

bestemming casino met ondersteunende horeca was. Op het moment dat [onderhuurder] door kon

gaan met de verbouwing was in mijn visie het probleem opgelost. De situatie werd gedoogd

door de gemeente. Ik heb zelf geen brief van de gemeente hierover gezien. De informatie heb

ik van de mensen van [onderhuurder] gekregen. Ik weet niet of de gemeente destijds de bestemming

heeft gewijzigd.

Toen [appellant] kwam had ik inmiddels een andere regio waarin ik werkte. Ik ben niet

betrokken geweest bij de komst van [appellant] als onderhuurder. Ik heb op de

achtergrond de collega die mijn gebied had overgenomen wel ondersteund. In mijn nieuwe

regio heb ik wel nog contact gehad met [appellant] , maar ik heb de kwestie van de

[adres] niet met hem besproken.

De rechtsstrijd in hoger beroep

Bij genoemd arrest van de Hoge Raad is in principaal en incidenteel beroep het arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden van 15 juli 2014 vernietigd met verwijzing van het geding naar dit hof ter verdere behandeling en beslissing en zijn proceskostenbeslissingen genomen.

Inbev heeft uit hoofde van tussen partijen bestaande overeenkomsten betaling gevorderd, onder meer van huur. [appellant] heeft de vernietiging van de overeenkomsten ingeroepen met een beroep op dwaling. Dit beroep was gegrond op verzwijging door Inbev ten tijde van de indeplaatsstelling van ‘de bestemmingsplanproblematiek’ (art. 6:228 lid 1 aanhef en onder b BW). In het arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden is in de rechtsoverwegingen 4.2 tot met 4.6 geoordeeld dat het beroep van [appellant] op dwaling op de daar uiteengezette gronden wordt gehonoreerd. Deze beslissing is door de Hoge Raad vernietigd, zodat het beroep op dwaling van [appellant] thans weer in volle omvang voorligt.

In reconventie heeft [appellant] schadevergoeding van Inbev gevorderd op grond van onrechtmatig handelen, gebaseerd op dezelfde verzwijging. De kantonrechter heeft deze vordering afgewezen. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft (rov. 4.7-4.13) [appellant] een bewijsopdracht gegeven. Tot een bewijsfase bij dat hof is het niet gekomen zodat deze kwestie nog openstaat. De beslissing om een bewijsopdracht te verlenen is niet aan de Hoge Raad voorgelegd.

Het hof is evenwel van oordeel dat, nu dezelfde achterliggende problematiek aan de orde is, de beoordeling van de op onrechtmatige daad gebaseerde vordering nog in volle omvang voorligt. Die vordering bouwt voort op en hangt nauw samen met het op dwaling gegronde verweer. Het hof is derhalve niet gebonden aan de bewijsopdracht van het hof Arnhem-Leeuwarden als het beroep op dwaling wordt verworpen.

Ook de nog niet door het hof Arnhem-Leeuwarden beoordeelde grieven van [appellant] zullen beoordeeld moeten worden.

In rechtsoverweging 4.1 van het tussenvonnis van 24 september 2010 is het verweer van [appellant] , inhoudende dat niet hij maar La Stalla [vestigingsnaam] B.V. (onder)huurder van Inbev is, verworpen. Daartegen is geen grief gericht zodat dit verweer buiten de rechtsstrijd valt.

Dwaling, de grieven 2-7

Het beroep op dwaling (namelijk dat hij een onjuiste voorstelling had ten aanzien van de bestemming van het gehuurde in het bestemmingsplan) grondt [appellant] op het verzwijgen door Inbev van de bestemmingsplanproblematiek. Ter gelegenheid van het pleidooi is de verzwijging – kernachtig – nader geconcretiseerd tot:

Inbev had moeten zeggen: je gaat daar nu huren. Het is jouw verantwoordelijkheid om te onderzoeken dat het kan. Je moet weten dat de bestemming geen horeca is maar casino en dat [onderhuurder] in 2003 een bouwstop heeft opgelegd gekregen om die reden. Met kennis van die feiten moet je beslissen wat je wilt.

De gestelde dwaling en schending van de mededelingsplicht betreffen de bestemming (in het bestemmingsplan: casino met ondersteunende horeca) die afwijkt van de bestemming in de huurovereenkomst (horeca) en die welke [appellant] beoogde (een Italiaans restaurant) en de daarmee verband houdende bouwstop in 2003 (ongeveer drie jaar vóór de indeplaatsstelling van [appellant] voor [familie] van 3 mei 2006).

De Hoge Raad heeft (in rov. 4.2.2) het volgende tot uitgangspunt genomen ten aanzien van de spreekplicht:

Het antwoord op de vraag of Inbev [appellant] had behoren in te lichten in verband met hetgeen zij omtrent de dwaling van [appellant] wist of behoorde te weten, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Als uitgangspunt geldt dat voor de wederpartij van de dwalende bezwaarlijk een gehoudenheid tot het verschaffen van inlichtingen aangenomen kan worden met betrekking tot omstandigheden waarvan zij niet op de hoogte is. Zoals in Parl. Gesch. Boek 6, p. 909, is vermeld, mag een verplichting tot ‘preventief’ inlichten niet te snel worden aangenomen, en zal van een ‘behoren in te lichten’ in het algemeen slechts sprake zijn als de wederpartij van de dwalende zelf van de juiste stand van zaken op de hoogte was. Een dergelijke verplichting mag ook aangenomen worden indien die wederpartij, bijvoorbeeld vanwege haar deskundigheid ten aanzien van de omstandigheid waaromtrent gedwaald wordt, geacht moet worden van de juiste stand van zaken op de hoogte te zijn.

Het hof begrijpt deze overweging aldus dat wetenschap als basisvoorwaarde voor een mededelingsplicht heeft te gelden. Zonder die wetenschap bestaat de plicht in beginsel niet. Het ‘behoren te weten’, in die zin dat Inbev een eigen onderzoek had behoren te doen, is onvoldoende (zoals overwogen in rov. 4.2.3).

Of er in de concrete situatie een mededelingsplicht bestaat (en wat de omvang daarvan is) hangt steeds af van de omstandigheden van het geval. Pas als er een mededelingsplicht bestaat kan aan de wederpartij in beginsel niet worden tegengeworpen dat hij zelf ontoereikend heeft onderzocht. Een contractuele bepaling en de eisen van redelijkheid en billijkheid kunnen leiden tot en ander oordeel.

In dat verband wijst het hof nog op de volgende overweging in het arrest van de Hoge Raad (rov. 4.2.3):

In dat licht (hof: de stellingen van Inbev) verdiende nadere motivering waarom Inbev de nadien voor [appellant] gerezen problemen in verband met de verbouwing van het bedrijfspand had moeten voorzien en hem daarvoor had behoren te waarschuwen.

Het hof begrijpt deze beide geciteerde overwegingen in samenhang beschouwd aldus dat een verplichting tot ‘preventief’ inlichten niet te snel mag worden aangenomen en dat er daarvoor pas plaats is als er bij de wederpartij van de dwalende (hier Inbev) zodanige problemen te voorzien zijn, dat er aanleiding bestaat om het feit mee te delen.

Met betrekking tot de laatste zin van de eerstgeciteerde rechtsoverweging van de Hoge Raad overweegt het hof dat Inbev - zelfs als in aanmerking moet worden genomen dat zij een grote professionele organisatie is – niet als deskundige op het gebied van de bestemmingsplanproblematiek valt aan te merken. Zij is deskundig op het gebied van dranken en verhuurt daartoe horeca-aangelegenheden, maar zij bemoeit zich in beginsel niet, althans niet actief met de exploitatie van die horeca-aangelegenheden. Ook hier heeft Inbev niet met de gemeente onderhandeld.

Uit de verklaring van de accountmanager van Inbev is af te leiden dat hij begin 2003, na het sluiten van de onderverhuurovereenkomst met [onderhuurder] / [onderhuurder] op 20 december 2002, op de hoogte is geraakt en toen wist dat het verhuurde pand in het bestemmingsplan de bestemming casino met ondersteunende horeca had, en dat een lounge-café en dance-club (er werd harde muziek gedraaid) niet voldeed aan die bestemming. Deze kennis heeft hij besproken met zijn leidinggevende. Voordien was Inbev daarvan niet op de hoogte. Overigens was blijkens deze verklaring, en blijkens de verklaring van de eigenaar/ hoofdverhuurder in het kader van het (voorlopig) getuigenverhoor, de eigenaar/hoofdverhuurer voordien evenmin op de hoogte van de juiste bestemming.

Deze wetenschap kan evenwel niet worden geïsoleerd van andere kennis bij (de medewerkers van) Inbev, zoals het feit dat voorafgaande aan de verhuur aan [onderhuurder] meer dan 10 jaar in het pand een Gauchos-restaurant werd gedreven, dat ‘het probleem’ van [onderhuurder] met de gemeente werd opgelost (overigens zonder bemoeienis van Inbev en zonder dat zij daarvan schriftelijk, met stukken, op de hoogte was gesteld) en dat ook nadien ook [familie] /Exxotic, die per 14 maart 2005 voor [onderhuurder] indeplaats was gesteld, geen exploitatieproblemen met de gemeente had ondervonden.

Het gaat aldus niet om ‘harde’ kennis bij Inbev, die aanstonds zou blijken uit het verhuurdossier. Dat de kennis over het bestemmingsplan (schriftelijk opgeslagen) in het dossier van Inbev lag is niet gebleken; het schriftelijk stuk waar [appellant] op doelt in 92 e.v. mvg dateert van ná de indeplaatsstelling. Wat het ‘document’ was waarover [horeca aacountmanager bij Inbev sinds 2002] in zijn getuigenverklaring rept is niet duidelijk. De kennis bij Inbev (dat wil zeggen de kennis van [horeca aacountmanager bij Inbev sinds 2002] en zijn leidinggevende) was niet verkregen uit eigen negatieve problemen met de gemeente, die dan zonder meer noopte tot een spreekplicht, maar eerder om in het verleden (drie jaar eerder) terloops verschafte mondelinge informatie, informatie die Inbev toentertijd kennelijk niet noopte tot verificatie bij de gemeente of het treffen van andere maatregelen. Voor Inbev was er immers geen probleem: de onderhuurder [onderhuurder] had het probleem opgelost en de huurbetaling en de drankafname waren zekergesteld.

Daarbij komt dat het nogal voor de hand ligt dat een aanstaande exploitant zoals [appellant] (temeer een exploitant met ervaring: [appellant] exploiteerde ook elders een horeca-gelegenheid), zeker als hij wil gaan verbouwen en de feitelijke bestemming wil wijzigen van lounge-café in restaurant, toch minstgenomen zich oriënteert bij de gemeente of bij zijn eigen contractspartij danwel bij de aanstaande verhuurster (Inbev) na de beoogde indeplaatsstelling over de (on)mogelijkheden daarvan. Inbev mocht erop vertrouwen dat [appellant] , net zo als elke andere exploitant, zich heeft georiënteerd, dit mede in het licht van wat hierna wordt overwogen ten aanzien van het huurbeding, temeer daar [appellant] ook niet had geïnformeerd bij Inbev.

Gesteld noch gebleken is dat de medewerker van Inbev belast met de afwikkeling van de indeplaatsstelling (en dat was niet [horeca aacountmanager bij Inbev sinds 2002] ), zelf op de hoogte was van de problematiek, zodat van hem geen spreekplicht kan worden verwacht.

Voor Inbev, als organisatie, aan wie de kennis van [horeca aacountmanager bij Inbev sinds 2002] wellicht kan worden toegerekend, bestond geen noodzaak om intern, of bij de gemeente een verdergaand onderzoek te doen om te bezien of er wellicht gewaarschuwd moest met betrekking tot de ‘bestemmingsplanproblematiek’, in het kader van tussen [familie] en [appellant] als contractspartijen beoogde indeplaatsstelling

Bovendien kan niet worden geoordeeld dat Inbev ten tijde van de indeplaatsstelling op 3 mei 2006 had moeten voorzien dat er voor [appellant] (onoplosbare of aanzienlijke) problemen zouden rijzen bij het verkrijgen van de noodzakelijke vergunningen voor de exploitatie van een Italiaans restaurant. Aldus noopte de historie niet tot preventief inlichten.

Het probleem voor [appellant] bestond bovendien niet, althans niet in de eerste plaats, uit het niet kunnen verkrijgen van bouw- en horecavergunningen (de gemeente was bereid daaraan mee te werken), maar uit de extra tijd die gemoeid was met de wijziging van het bestemmingsplan en de door hem gestelde langere duur van verhindering in de exploitatie zoals hem voor ogen stond. Ook drukte op hem, zo stelt hij, de onzekerheid en het risico dat het bestemmingsplan niet zou worden gewijzigd.

Deze ‘bestemmingsplanproblematiek’ blijkt uit de brief van de gemeente van 27 januari 2007 waarin onder meer staat:

In 2003 heeft ons College vrijstelling verleend van de gebruiksvoorschriften van genoemd bestemmingsplan ten behoeve van horecadoeleinden (i.c. gebruik als lounge-café). Tevens is toen bouwvergunning verleend ten behoeve van dat gebruik.

Uit latere jurisprudentie van de hoogste bestuursrechter bleek dat dit niet correct was. Vrijstelling van gebruiksvoorschriften kan slechts worden verleend, als er ten behoeve van dat gewijzigde gebruik geen verbouwing hoeft plaats te vinden. Als er wel verbouwd moet worden, is artikel 19, lid 2 WRO de aangewezen weg, aldus de bestuursrechter. Dit is inmiddels vaste jurisprudentie. Dat betekent dat er pas bouwvergunning voor uw bouwplan kan worden verleend, nadat vrijstelling is verleend ingevolge artikel 19, lid 2 WRO. Wij beschouwen uw bouwaanvraag als een verzoek die vrijstelling te verlenen.

Dat Inbev ten tijde van de indeplaatsstelling van [appellant] kennis droeg of bewust was van deze ‘latere jurisprudentie’ en dat de gevolgen daarvan bezwaarlijk zou kunnen zijn voor [appellant] , is gesteld noch gebleken. De bouwstop in 2003 had dus een andere achtergrond, en ook andere gevolgen, dan die waarmee [appellant] werd geconfronteerd. Inbev kon deze problematiek niet voorzien en Inbev kon dus ook niet waarschuwen voor de extra duur gemoeid met de onvoorziene bestemmingsplanwijziging.

Tot de omstandigheden van het geval behoort ook het feit dat in casu geen sprake is van een nieuwe huurovereenkomst tussen Inbev en [appellant] , maar van een indeplaatsstelling van [appellant] als huurder voor [familie] /Exxotic. [appellant] kwalificeert deze indeplaatsstelling in juridische zin als een contractsoverneming in de zin van artikel 6:159 BW (randnummer 25 mvg). Hij noemt die contractsoverneming een driepartijen-overeenkomst (waarvoor inderdaad in de literatuur steun valt te vinden). Wat daar ook van zij, deze wetsbepaling beperkt in haar opzet de door Inbev te verrichten rechtshandeling tot het verlenen van medewerking aan de indeplaatsstelling (naar aanleiding van een overeenkomst tussen [familie] en [appellant] ). Inbev treedt niet verder toe tot de rechtsverhouding tussen [familie] en [appellant] dan noodzakelijk voor de contracts-overneming. Er werd tussen [appellant] en Inbev niet onderhandeld over de civielrechtelijke bestemming, horeca, van het verhuurde, zodat voor Inbev er geen noodzaak bestond zich te beraden over de (on)mogelijkheden van die bestemming. Bij een indeplaatsstelling waarvan hier sprake is zal er aldus minder snel sprake zijn van een mededelingsplicht, dan in het geval een nieuwe overeenkomst wordt gesloten.

Voor zover [appellant] vernietiging vordert van de gestelde driepartijen-overeenkomst (dus de toestemming van Inbev in het kader van de overeenkomst tussen [appellant] en [familie] strekkende tot indeplaatsstelling) zou dit af kunnen stuiten op de exceptio plurium litis consortium. [familie] is immers niet partij in dit geding. Inbev heeft deze exceptie niet ingeroepen zodat het hof aan deze kwestie voorbijgaat. Ter gelegenheid van het pleidooi heeft de advocaat van [appellant] laten weten dat zijn cliënt en [familie] een regeling hebben getroffen.

[appellant] beroept zich op een wilsgebrek uitsluitend bij het vragen van de medewerking ex artikel 6:159 BW en het verlenen daarvan, aldus dat hij bij een juiste voorstelling van zaken die medewerking niet zou hebben gevraagd, althans het verlangen daartoe niet zou hebben doorgezet. Het hof gaat ervan uit dat dit wilsgebrek te brengen valt onder de werking van artikel 6:228 BW en de vernietiging van de indeplaatsstelling op 3 mei 2006 rechtens mogelijk is.

Het hof stelt vast dat [familie] en [appellant] op basis van onderlinge overeenstemming – zonder druk van Inbev - over de overdracht van de onderneming, Inbev om medewerking ex artikel 6:159 BW hebben gevraagd en dat deze medewerking op die basis is verleend. [appellant] heeft aldus gekregen wat hij (en [familie] ) verlangde(n) zodat zij hun onderlinge overeenkomst konden uitvoeren.

Inbev mocht – uitgaande van de overeenstemming tussen [familie] en [appellant] - bij het verlenen van haar medewerking naar verkeersopvattingen in beginsel veronderstellen dat [appellant] en [familie] de plannen voor het vestigen van een Italiaans restaurant hebben verkend, de uitvoering daarvan mogelijk hebben geacht en dat van de zijde van de gemeente geen problemen te verwachten vielen.

Gelet op deze bijzondere positie van een verhuurder (die alleen medewerking hoeft te verlenen) als Inbev bij een indeplaatsstelling van een nieuwe huurder (die niet is betrokken bij de overname zelf) is het hof van oordeel dat zij in beginsel niet behoefde te verifiëren of [appellant] op de hoogte was van enige problematiek, noch om hem voor de onderhavige problemen te waarschuwen, dit temeer omdat geen problemen waren te verwachten (zoals hiervoor overwogen).

In de memorie van grieven (randnummer 27) betoogt [appellant] dat niet enkel sprake was van ‘medewerking’ te verlenen door Inbev. Inbev had een eerste recht van koop en er zijn nog een aantal nevenovereenkomsten gesloten, door Inbev opgesteld. Naar het oordeel van het hof doen deze omstandigheden niet af aan het hier vastgestelde beperkte karakter van de te verlenen medewerking. De omstandigheden noopten ook niet tot een onderzoek naar de gemeentelijke bestemming van het gehuurde.

Weliswaar is niet uit te sluiten dat [familie] niet, of niet goed op de hoogte was van de problemen die haar rechtsvoorgangster had ondervonden, maar gesteld noch gebleken is dat dat [familie] , als indeplaatsgestelde van [onderhuurder] , deze kennis niet had en dat Inbev dat wist. Inbev mocht verwachten dat [familie] door haar rechtsvoorgangster op de hoogte was gebracht, en dat [familie] bij verkrijgen van haar vergunningen op de hoogte was geraakt van de werkelijke bestemming (casino), althans van de gedoogbestemming (café) op de hoogte was geraakt en deze kennis had doorgegeven aan [appellant] .

Bovendien moet in aanmerking worden genomen dat [appellant] als indeplaatsgestelde huurder is getreden in de onderhuurovereenkomst met Inbev en die positie heeft aanvaard zoals hij deze aantrof, namelijk met een bestemming die formeel afweek van het bestemmingsplan, maar die door de gemeente werd gedoogd (en ondersteund).

In het bijzonder valt te wijzen op artikel 4 van de overeenkomst tussen [familie] en (de vennootschap [Gastronomie] Gastronomie van) [appellant] (prod. 4 bij inl. dagv), waarmee Inbev bekend was omdat dienaangaande toestemming werd gevraagd. Dat artikel bepaalt dat [familie] garandeert dat alle noodzakelijke vergunningen nodig om het gehuurde als ‘café/restaurant’ te gebruiken aanwezig zijn.

Het was derhalve voor Inbev niet voorzienbaar dat [appellant] in dwaling verkeerde ten aanzien van de formele bestemming uit het bestemmingsplan en zij behoefde dat ook niet te verifiëren noch hoefde zij intern onderzoek te doen (navraag te doen bij [horeca aacountmanager bij Inbev sinds 2002] ) of dit wel juist was.

Ter gelegenheid van het pleidooi heeft [appellant] nog aangevoerd dat eventuele kennis bij zijn rechtsvoorgangers bij een indeplaatsstelling niet mee overgaat. Daargelaten dat het hof deze opvatting niet deelt ( [appellant] aanvaardt de positie van huurder met de gemeentelijke bestemming die daarop rust), waar het hier op aankomt is dat er voor Inbev in de bijzondere omstandigheid - dat sprake is van een indeplaatsstelling die in feite een voortzetting van de oude bestemming inhield en gegarandeerd door [familie] - geen aanleiding bestond om de problematiek onder ogen te zien, te bespreken of [appellant] te waarschuwen.

Inbev heeft een beroep gedaan op artikel 6.8.2 van de algemene voorwaarden behorende bij de huurovereenkomst. De Hoge Raad heeft daaromtrent het volgende overwogen (slotalinea rov. 4.2.3):

Het oordeel dat Inbev [appellant] had moeten informeren over de mogelijke problemen in verband met het bestemmingsplan, is bovendien onvoldoende gemotiveerd in het licht van het beroep dat Inbev gedaan heeft op art. 6.8.2 van de tussen partijen toepasselijke algemene huurvoorwaarden, inhoudende dat de huurder zelf moet onderzoeken of het gehuurde geschikt is voor de bestemming die de huurder aan het gehuurde moet geven, en op haar stelling dat (ook) [appellant] een professionele en deskundige partij is die zich bezighoudt met de exploitatie van horeca.

Het hof neemt dienaangaande in aanmerking dat de mededelingsplicht waarvan hier sprake is in de regel in de tijd vooraf gaat aan het sluiten van de overeenkomst (het verlenen van de medewerking). Door in de onderhandelingsfase te zwijgen kan de aanstaande dwalende huurder een overeenkomst aangaan die niet zou zijn gesloten als de verzwegen feiten hem bekend gemaakt waren. Op dat moment zijn de algemene voorwaarden nog niet van kracht tenzij een precontractuele gebondenheid moet worden aangenomen.

Hier is evenwel sprake van een andere situatie. [appellant] ( [Gastronomie] ) en [familie] hebben onderhandeld en zijn tot overeenstemming gekomen over de overname van onder meer de huurovereenkomst en de daarbij geldende bedingen. Zij hebben zich vervolgens tot Inbev gewend met het verzoek medewerking aan de indeplaatsstelling te verlenen. [appellant] geeft daarmee Inbev te kennen de voorwaarden van de huurovereenkomst te hebben aanvaard, zoals ook in de indeplaatsstellingsakte staat. De onderhandelingen tussen Inbev en [appellant] hebben dan ook niet de aanvaarding van de bestaande huurvoorwaarden tot inzet, hooguit de wijziging van de huurvoorwaarden. Over het betreffende artikel 6.8.2 Algemene Voorwaarden WOZ 2003 geldend in het kader van de bestaande onderhuurovereenkomst is niet onderhandeld. Een preventieve mededeling door Inbev over de bestemming ligt dan niet voor de hand.

Inbev mocht er op grond van het huurbeding (artikel 6.8.2) op vertrouwen dat [appellant] minstgenomen een summier onderzoek had gedaan naar de mogelijkheden om een restaurant te beginnen en daarvoor zich bij de gemeente te informeren. Dan zou zonder twijfel de bestemming casino zijn gebleken (met het gedogen van horeca). Uit de mededelingen van [appellant] ter gelegenheid van het pleidooi is gebleken dat hij dit niet heeft gedaan. Overigens heeft hij ook bij Inbev niet geïnformeerd naar eventuele te verwachten problemen. Deze omissies van [appellant] en de daaruit voortvloeiende dwaling komt voor zijn eigen risico en hij kan mitsdien Inbev niet tegenwerpen hem niet spontaan te hebben geïnformeerd.

In het licht hiervan bestond er immers voor Inbev geen aanleiding de bestemmingsplan-problematiek uit het verleden aan de orde te stellen (zo de betreffende medewerker daarvan al op de hoogte zou zijn geweest, wat niet is gebleken).

Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen is het hof van oordeel dat niet voldaan is aan het bepaalde in artikel 6:228 onder b BW, namelijk dat ‘indien de wederpartij in verband met hetgeen zij omtrent de dwaling wist of behoorde te weten, de dwalende had behoren in te lichten’. Inbev behoefde de gepretendeerde dwaling (niet op de hoogte zijn van de juiste voorstelling ten aanzien van het bestemmingplan) die zich voordeed bij [appellant] (in het bijzonder de dwaling vermeld in rov. 2.3.8) niet te verwachten en er bestond ook anderszins geen aanleiding om [appellant] in te lichten over de feiten en problemen die de eerdere rechtsvoorganger [onderhuurder] bij de verbouwing had ondervonden.

[appellant] beroept zich op een passage uit de conclusie van repliek in conventie tevens conclusie van antwoord in reconventie van Inbev van 31 juli 2009 (nr. 46) waar staat:

“ [appellant] stelt terecht dat InBev met een onderhuurder niet willens en wetens vergaande verplichtingen aan zou willen gaan indien zij zou weten dat de huurovereenkomst in strijd is met het bestemmingsplan. InBev was hiervan immers ook niet op de hoogte, maar werd hierover door [appellant] en zijn raadsman mr. Roelofs ingelicht (...)”

Inbev bestrijdt dat sprake is van een gerechtelijke erkentenis (6.30 mva).

Naar het oordeel van het hof valt in deze passage geen, in ieder geval geen ondubbelzinnige erkenning te lezen. Van een strijd met het bestemmingsplan is slechts in zoverre sprake dat de bestemming casino niet valt te verenigen met de bestemming restaurant. Echter, vast staat dat de gemeente de afwijkende bestemming steeds heeft gedoogd en ook ten aanzien van [appellant] zou gedogen, terwijl de gemeente alle medewerking aan de bestemmingsplan-wijziging heeft verleend. In de passage ligt besloten ontkenning van wetenschap van Inbev (r.o. 2.3.2 hierboven).

Daarbij komt dat deze opmerking werd gemaakt vóórdat [horeca aacountmanager bij Inbev sinds 2002] als getuige heeft verklaard en Inbev toen nog niet op de hoogte was van zijn kennis omtrent de werkelijke situatie.

Bovendien heeft Inbev, zoals hiervoor overwogen, geen spreekplicht en zij heeft met deze passage niet willen betogen – dat valt daaruit niet te lezen – dat zij die spreekplicht wel had.

De grieven 2 tot en met 7 falen derhalve.

Grief 8 heeft betrekking op wederzijdse dwaling. [appellant] verwijst daartoe naar de hiervoor genoemde ‘gerechtelijke erkenning’.

[appellant] gaat er daarbij kennelijk vanuit dat voldaan is aan het vereiste uit artikel 6:228 lid 1 aanhef en onder c: ‘indien de wederpartij [hier: Inbev] bij het sluiten van de overeenkomst van dezelfde onjuiste veronderstelling als de dwalende [hier: [appellant] ] is uitgegaan’.

Het hof verwerpt deze stelling. Bij het verlenen van toestemming tot indeplaatsstelling door Inbev is zij niet uitgegaan van de veronderstelling, laat staan onjuiste veronderstelling dat het bestemmingsplan aan exploitatie van een Italiaans restaurant in de weg zou staan. Die exploitatie was in beginsel wel mogelijk zoals uit het verleden bleek, terwijl voortzetting mogelijk was, zij het dat vrijstelling van het bestemmingsplan moest worden verleend, hetgeen later ook is gebeurd.

Tevens neemt het hof in aanmerking dat voorzover Inbev wist (namelijk doordat de betreffende terloops hem verstrekte kennis van [horeca aacountmanager bij Inbev sinds 2002] aan Inbev moet worden toegerekend) dat de bestemming casino was, Inbev niet hoefde te begrijpen dat [appellant] zou hebben afgezien van vragen van toestemming voor de indeplaatsstelling. Immers voor de gemeente was deze formele bestemming geen aanleiding om een Italiaans restaurant niet te gedogen of het bestemmingsplan niet te wijzigen in die zin dat de exploitatie van een Italiaans restaurant mogelijk zou worden.

De grief faalt.

In grief 9 betoogt [appellant] dat Inbev jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld. Dit betoog neemt tot uitgangspunt dat Inbev heeft gezwegen waar zij had behoren te spreken.

Het hof Arnhem-Leeuwarden heeft geoordeeld dat als Inbev niet alleen ‘had behoren te weten’, maar ook ‘wist’ van de bestemmingsplanproblematiek en daaromtrent heeft gezwegen en dat dit invloed heeft op de beoordeling van de eigen schuld en de exoneratie (het beding in de algemene voorwaarden). Dat hof heeft een bewijsopdracht gegeven.

Nu het hof niet kan aannemen dat een spreekplicht heeft gegolden, faalt deze grief en moet worden teruggekomen op de eerdere beslissing.

In grief 10 beroept [appellant] zich op een aan Inbev toerekenbare tekortkoming. Het gehuurde had immers niet de eigenschappen die [appellant] met het oog op de beoogde bestemming van het gehuurde mocht verwachten.

Naar het oordeel van het hof is Inbev niet tekortgeschoten. Het gehuurde had de (civielrechtelijke) feitelijke bestemming horeca en daarvoor kan het gehuurde worden geëxploiteerd. Dat het gehuurde niet aanstonds de (gemeentelijke) bestemming Italiaans restaurant had is niet aan Inbev toe te rekenen. [appellant] heeft indeplaatsstelling gevraagd in een bestaande huurovereenkomst (met civielrechtelijk horeca-bestemming) en hij heeft daarvoor toestemming gekregen. Dat vrijstelling van het bestemmingsplan nog moest worden verleend had [appellant] bekend kunnen (en moeten) zijn bij navraag bij de gemeente. Dat er oponthoud is opgetreden omdat de vrijstelling van het bestemmingsplan nog moest worden verleend komt, zoals overwogen, voor risico van [appellant] . Overigens had de gemeente de exploitatie van het Italiaanse restaurant in de tussentijd gedoogd. De grief faalt.

Het hof wijst er bovendien op dat [appellant] in reconventie geen vordering heeft ingesteld tot schadevergoeding op grond van toerekenbare tekortkoming. In dat licht ontbreekt belang bij deze grief.

Grief 11 heeft betrekking op de (de bewijslastverdeling bij de) gerechtelijke bekentenis. Deze is hiervoor besproken. De grief faalt.

Grief 12 gaat over het niet honoreren van het bewijsaanbod. Nu getuigen zijn gehoord in het kader van het voorlopig getuigenverhoor hoeft op deze grief niet meer te worden beslist.

In grief 13

In deze grief wordt betoogd dat bepalingen uit de huurvoorwaarden nietig c.q. onredelijk bezwarend zijn. Bij deze grief heeft [appellant] geen belang, omdat – ook in het geval die bepalingen nietig c.q. onredelijk bezwarend zouden zijn, de vorderingen van Inbev kunnen worden toegewezen. Bovendien zijn de vorderingen in reconventie dan ook niet toewijsbaar. De reconventie heeft immers alleen betrekking op een geschonden mededelingsplicht op grond waarvan Ibev onrechtmatig zou hebben gehandeld.

Voorts geldt het volgende. Naar het hof begrijpt doelt [appellant] op de bestemmings- en de exoneratiebepalingen. Betoogd wordt dat de bepaling - dat een afwijkende bestemming (horeca versus casino) geen gebrek is in de zin van artikel 7:204 BW - nietig is, omdat artikel 7:209 BW bepaalt dat niet van artikel 7:208 BW mag worden afgeweken.

In artikel 1.3 van de huurovereenkomst staat:

Het is huurder niet toegestaan zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van verhuurder een andere bestemming aan het gehuurde te geven dan omschreven in 1.2 [hof: horecabedrijfsruimte].

In artikel 5 van de indeplaatsstellingsovereenkomst tussen [onderhuurder] , [familie] en Inbev (waarvoor [appellant] ook in de plaats is getreden) staat

In aanvulling op art. 3 van de algemene bepalingen komen partijen uitdrukkelijk overeen en stellen vast - dat de volgende zaken geen gebreken zijn in de zin van de wet en huurder verhuurder terzake dus niet aansprakelijk kan stellen:

(…)

het in art. 1.3 van deze huurovereenkomst voorgeschreven gebruik in strijd zou zijn met het vigerende bestemmingsplan;

In artikel 6.8.2 van de algemene voorwaarden (ROZ juli 2003, van toepassing sinds de indeplaatsstelling van [familie] ) staat:

Bij aanvang van de huurovereenkomst dient huurder zelf te onderzoeken of het gehuurde geschikt is voor de bestemming die huurder aan het gehuurde moet geven. Indien op grond van overheidsvoorschriften of op grond van voorschriften van andere daartoe bevoegde instanties bij aanvang van de huurovereenkomst of op een later tijdstip in, op, of aan het gehuurde wijzigingen of voorzieningen nodig zijn in verband met de bestemming die huurder aan het gehuurde wil geven of heeft gegeven, dient huurder die wijzigingen of voorzieningen op zijn kosten uit te voeren, zulks na voorafgaande toestemming van verhuurder.

In het onderhavige geval is geen sprake van een gebrek reeds omdat [appellant] het genot is verschaft dat hij mocht verwachten. Hij kon immers een exploitatie- en bouwvergunning verkrijgen, zij het mogelijk met enige vertraging maar tijdens deze vertraging werd de situatie door de gemeente gedoogd.

De gebrekenregeling is bovendien voor bedrijfsruimte van regelend recht, zodat daarvan kan worden afgeweken, zoals in geciteerd artikel 5 is gebeurd.

Artikel 7:208 BW, waarnaar [appellant] verwijst, heeft betrekking op de situatie dat er een gebrek is. Dat is hier niet het geval.

Voorts beroept [appellant] zich op artikel 6:233 sub a BW (de verwijzing naar sub b in randnummer 147 mvg berust kennelijk op een verschrijving; ook bij pleidooi heeft [appellant] zich alleen op sub a beroepen). Anders dan [appellant] betoogt zijn de genoemde bedingen geen kernbedingen (er is met Inbev niet eens over de bestemming onderhandeld) en zijn zij niet onredelijk bezwarend, reeds omdat [appellant] de gemeente bestemming van het gehuurde vóór het sluiten bij de gemeente had kunnen (en moeten) verifiëren. Het stond professionele partijen als [appellant] en Inbev vrij een en ander overeen te komen. Het beroep van Inbev is op die grond evenmin naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.

Grief 13 faalt.

Grief 14 betreft de door [appellant] geleden schade. Deze grief behoeft geen bespreking nu uit het hiervoor overwogene volgt dat grond voor vergoeding van schade door Inbev aan [appellant] ontbreekt.

In grief 15 doet [appellant] een beroep op matiging van de contractuele boete ad € 70.236,93 (punt 66 inl. dagv.). Deze grief is verder niet toegelicht. In het licht van HR 27 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6638, ziet het hof geen reden voor matiging. De billijkheid eist dit niet klaarblijkelijk.

De kantonrechter (eindvonnis rov. 3.7) heeft [appellant] veroordeelt om de schade die Inbev heeft geleden als gevolg van de onvoltooide verbouwing, begroot op € 89.950,- toegewezen. In grief 16 wordt, zonder nadere toelichting, gesteld dat deze vordering ten onrechte is toegewezen. Het hof deelt het oordeel van de kantonrechter en maakt deze tot de zijne.

Grief 17 heeft betrekking op een door [appellant] niet geretourneerde biertap waardoor Inbev schade heeft geleden van € 7.083,57. [appellant] stelt dat hij na beëindiging van de huur het pand niet meer in kon. Inbev heeft betwist dat zij de biertap in het pand heeft aangetroffen. [appellant] heeft geen bewijs aangeboden van zijn stelling dat de door hem geleende biertap in handen zou zijn gekomen van Inbev, zodat moet worden aangenomen dat dit niet het geval was. De grief faalt derhalve.

Grief 18 keert zich tegen de toegewezen buitengerechtelijke incasso- en proceskosten. Tevergeefs, nu de grieven falen zijn die kosten terecht toegewezen.

Grief 19 is een veeggrief.

Nu de grieven falen dienen de bestreden vonnissen van de kantonrechter te worden bekrachtigd. [appellant] zal in de kosten van het hoger beroep en in de in het incidenteel cassatieberoep gereserveerde kosten worden verwezen volgens het liquidatietarief (mva: 1 punt, pleidooi Arnhem: 2 punten, memorie na verwijzing: 1 punt, akte van 19 juli 2016: ½ punt, pleidooi ’s-Hertogenbosch: 2 punten. Totaal 6 ½ punt. Tariefgroep VII, € 3.895,- per punt).