HR, 09-10-2020, nr. 19/03837

In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten die het hof in het arrest van 14 mei 20191.onder 2 heeft vermeld.

(i) In opdracht van [koper 1] en [koper 2] (hierna ook: [de kopers] ) heeft [A] B.V., handelend onder de naam [B] , op 2 juli 2004 een taxatierapport uitgebracht met betrekking tot een perceel grond met opstallen gelegen aan de [a-straat 1] te [plaats] , groot 76 are en 85 centiare, waaronder een als verblijf ingerichte stal/chalet (hierna ook: het perceel). Het rapport vermeldt als datum van opname en inspectie 3 mei 2004, een onderhandse verkoopwaarde vrij van huur en gebruik van € 185.000 en een executiewaarde, ook vrij van huur en gebruik, van € 165.000. Dit perceel was op dat moment eigendom van [verkoper 1] en [verkoper 2] (hierna ook: [de verkopers] ).

(ii) Op 7 juli 2004 hebben [de kopers] het perceel van [de verkopers] gekocht voor € 185.000. Later, in 2006, hebben [de kopers] nog een belendend stuk perceel bijgekocht.

(iii) [de kopers] zijn op de percelen activiteiten gaan uitvoeren die volgens het vigerende bestemmingsplan niet waren toegestaan: permanente bewoning, aanvullende bebouwing en (omvangrijke) pluimveehouderij en -handel. De gemeente is daartegen handhavend gaan optreden. [de kopers] wilden de percelen daarop verkopen, en hebben een taxateur ( [betrokkene 1] ) ingeschakeld om de percelen te taxeren. De taxatie van [betrokkene 1] , van beide percelen, d.d. 7 maart 2012, kwam aanzienlijk lager uit dan de eerdere taxatie door [B] van (slechts) het door [de kopers] in 2004 van [de verkopers] aangekochte perceel. Volgens [betrokkene 1] was dat perceel destijds ook veel minder waard dan waarop [B] het toen had getaxeerd.

(iv) Bij brief van 4 juli 2012 hebben [de kopers] [B] aansprakelijk gesteld voor geleden schade als gevolg van een beroepsfout die [B] volgens [de kopers] hadden gemaakt door de waarde van de onroerende zaak in 2004 veel te hoog te taxeren.

(v) [B] hadden haar beroepsaansprakelijkheid verzekerd bij De Vereende en hebben de claim van [de kopers] naar deze doorgeleid. De Vereende heeft aansprakelijkheid van de hand gewezen.

(vi) Bij beschikking van 11 december 2012 heeft de rechtbank Middelburg op verzoek van [de kopers] een voorlopig deskundigenonderzoek bevolen naar, samengevat, de waarde van het perceel (met opstallen) (exclusief het belendend perceel) op 3 mei 2004, met daarbij de vraag of [B] in haar taxatierapport van 2 juli 2004 in redelijkheid tot de door haar gevonden waarde heeft kunnen komen. Als deskundige werd benoemd [betrokkene 2] , beëdigd rentmeester (hierna: [betrokkene 2] ). [B] was in die procedure als verweerster procespartij.

(vii) [betrokkene 2] heeft bij rapport van 13 mei 2013 – voor zover van belang - als volgt gerapporteerd:

“[...] De opnamedatum voor de waardebepaling is 5 maart 2013. [...] De peildatum voor de waardebepaling is mei 2004.

[koper 1] heeft aan taxateur meegedeeld dat hij met zijn gezin omstreeks juli/augustus 2012 de bewoning van het getaxeerde gebouw heeft gestaakt en naar een woning in ’s-Gravenpolder is vertrokken.

[betrokkene 3] heeft aan taxateur meegedeeld dat het getaxeerde gebouw bij zijn plaatselijke opname op 3 mei 2004 als woonruimte was ingericht en in smetteloze staat verkeerde en het weiland was ingericht voor paarden. Verder heeft geen van de heren inhoudelijke opmerkingen gemaakt tijdens mijn plaatselijke opname.

Op 12 maart 2013 heeft taxateur een onderhoud gehad met [betrokkene 4] , ambtenaar van de gemeente Borsele.

Volgens verklaring van [betrokkene 4] is er op 18 maart 1997 een bouwvergunning door de gemeente afgegeven voor het bouwen van een stal, deze bouwvergunning met plattegrond en aanvraag is aan het taxatierapport gehecht.

Gezien de bestemming mocht er niet in het gebouw worden gewoond en is de gemeente handhavend opgetreden om de illegale bewoning te beëindigen.

Dat de gemeente handhavend kan optreden in dergelijke situaties mag bij een taxateur als bekend worden verondersteld.

In 1995 heeft een soortgelijke zaak zelfs de landelijke pers gehaald (bewoning aan de Zuidweg te Nisse). Ondergetekende is in deze zaak betrokken geweest als makelaar en taxateur nadat de gemeente de eigenaar hierover had aangeschreven, stukken van deze zaak zijn niet meer in mijn archief aanwezig.

[...]

BESTEMMING

De bestemming per peildatum taxatie is blijkens informatie bij de gemeente Borsele “Agrarisch gebied met Landschappelijke waarde” [...]

WAARDERINGSGRONDSLAGEN

De onroerende zaken zijn gewaardeerd tegen de waarde in het economisch verkeer vrij opleverbaar (WEV).

BESCHRIJVING VAN DE STAL

De stal was ingericht als dagverblijf, schuur, paardenstal en berging zoals omschreven in het taxatierapport van [betrokkene 3] .

Bij de plaatselijke opname heb ik geconstateerd dat dit juist was, thans is de stal in gebruik als dagverblijf, werkplaats, berging en dierverblijf.

Vanwege het tijdsverloop tussen mijn plaatselijke opname en de peildatum taxatie (bijna 9 jaar) ben ik afgegaan op eerder genoemde verklaring van [betrokkene 3] , zijn taxatierapport, alsmede de aanvraag bouwvergunning en de bouwvergunning.

Te weten een opstal met een vloeroppervlakte van circa 116 m2.

WAARDERING

1.

• stal € 45.000,-

• ondergrond, erf en weiland 7.685 ca € 45.000,-

Totaal €90.000,—

[...]

2.

Het gaat om een uniek project, er dient bandbreedte van circa 6% te worden aangehouden [...]

3.

Ik ben op basis van bouwkosten, ervaring en verkoopprijzen van bouw- en weiland op of omstreeks de peildatum van taxatie tot de waardering gekomen.

4.

Als (onder)waarde kom ik na toepassing van de onder 1 genoemde bandbreedte tot een waarde van € 85.000,= en als bovenwaarde tot € 95.000,=

5.

Ik ben van oordeel dat [betrokkene 3] , rekening houdend met de aard, bestemming en het prijspeil in mei 2004, in redelijkheid niet tot de door [betrokkene 3] getaxeerde waarde had kunnen komen.

6.

Als van belang zijnde feit is mede van belang de op bladzijde 1 van mijn rapport genoemde zaak in 1995 aan de Zuidweg te Nisse.

TAXATIEVERANTWOORDING

Taxateur beschikt niet over soortgelijke verkopen op of omstreeks de peildatum van taxatie.

De waarde van de stal met ondergrond en weiland is bepaald uit ruim 40 jaar ervaring als taxateur en die van de ondergrond, erf en weiland als volgt;

1.000 ca, vanwege bebouwing, verharding en erf € 20.000,=

6.685 ca overige grond € 25.000,-- (bouw- en weiland werd op peildatum verkocht voor prijzen van € 27.000— tot € 35.000— met uitschieters zowel naar boven als naar beneden).

ALGEMEEN

• De bouwkundige staat van de stal is slechts visueel beoordeeld. Een uitgebreide bouwkundige opname is niet verricht.

[…]”

(viii) [B] is op 10 december 2013 gefailleerd, met benoeming van de curator als zodanig. [de kopers] hebben een schadevordering van € 167.453 ter verificatie ingediend, gebaseerd op de hiervoor in (iv) genoemde aansprakelijkstelling. De curator heeft deze vordering op de lijst van voorlopig erkende crediteuren geplaatst.

Bij inleidende dagvaarding van 12 maart 2015 heeft de curator gevorderd dat De Vereende wordt veroordeeld tot betaling van € 167.453,-, vermeerderd met de wettelijke rente en kosten. Aan deze vordering legt de curator de stelling ten grondslag dat [B] met haar taxatierapport van 2 juli 2004 een beroepsfout had gemaakt en uit dien hoofde aansprakelijk is jegens [de kopers] , dat deze aansprakelijkheid is verzekerd bij De Vereende, en dat de curator de rechten van [B] uit die verzekering jegens De Vereende geldend maakt. De schade is in hoofdsom opgebouwd uit de volgens de curator teveel betaalde koopprijs, uitgaande van de door [betrokkene 2] getaxeerde waarde, en de daarbij behorende kosten en financieringslasten.

Bij vonnis van 18 mei 2016 heeft de rechtbank Den Haag de vordering van de curator afgewezen, omdat volgens het oordeel van de rechtbank niet is komen vast te staan dat [B] een beroepsfout heeft gemaakt. De rechtbank heeft daarbij de rapporten van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] betrokken. Volgens de rechtbank kan de taxatie van [betrokkene 1] met als peildatum juni 2004 niet bijdragen aan de conclusie dat [B] een beroepsfout heeft gemaakt, omdat het rapport niet is voorzien van een toelichting (rov. 4.8). Ook de taxatie van [betrokkene 2] kan volgens de rechtbank niet tot een ander oordeel leiden, omdat [betrokkene 2] niet over soortgelijke objecten beschikt waardoor de taxatie niet valt te verifiëren, [betrokkene 2] na heeft gelaten de koopprijs te vermelden die door [verkoper 1] is betaald, de ligging niet is meegenomen en de later betaalde hogere grondprijs niet is meegenomen (rov. 4.9).

De curator is van het vonnis in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof Den Haag. Bij arrest van 14 mei 2019 heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en De Vereende veroordeeld tot betaling aan de curator van € 167.753,- vermeerderd met de wettelijke rente.

Namens De Vereende is – tijdig2.– beroep in cassatie ingesteld. De curator heeft verweer gevoerd. Nadat partijen hun stellingen schriftelijk hebben toegelicht heeft De Vereende gerepliceerd. De curator heeft afgezien van dupliek.

Het cassatiemiddel bestaat uit vijf onderdelen.

Onderdeel 1 is gericht tegen rechtsoverweging 2.44. Het onderdeel valt uiteen in drie subonderdelen. Onderdeel 1.1 klaagt dat het hof miskent dat de vraag of sprake is van een beroepsfout had dienen te worden beantwoord aan de hand van het maatmancriterium, te weten of een redelijk bekwaam of redelijk handelend taxateur in vergelijkbare omstandigheden tot een vergelijkbaar resultaat kon komen. Voor zover het hof het maatmancriterium niet zou hebben miskend, betoogt onderdeel 1.2 dat het hof niet inzichtelijk heeft gemaakt waarom in de onderhavige zaak toepassing van het criterium heeft geleid tot het oordeel dat sprake is van een beroepsfout van [B] . Daarnaast is het hof voorbij gegaan aan de essentiële stelling van De Vereende dat naar het maatmancriterium beoordeeld geen sprake is van een beroepsfout. Deze onderdelen lenen zich voor gezamenlijk behandeling.

De opdracht tot taxatie is een overeenkomst van opdracht in de zin van art. 7:400 BW. De taxateur moet bij de uitvoering van de hem verstrekte opdracht de zorgvuldigheid betrachten die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht. Deze maatstaf volgt uit art. 7:401 BW.

In zijn conclusie van 15 januari 20103.heeft plv. P-G Langemeijer geschetst wat van een redelijk bekwaam en redelijk handelend taxateur mag worden verwacht en hoe hij te werk gaat:

“7 Van een redelijk bekwaam en redelijk handelend taxateur mag worden verwacht dat hij zorgvuldig de voor de taxatie benodigde gegevens verzamelt (zoals bijv. het opnemen van de grootte van de appartementen en de toestand van het onderhoud, het nakijken van het toepasselijke bestemmingsplan enz.). Deze gegevens zijn mede van belang om de taxatie controleerbaar en aanvaardbaar te maken. Nadat alle gegevens zijn verzameld en verwerkt, zal de taxateur een schatting van de waarde maken. Deze schatting wordt mede bepaald door de inhoud van de opdracht aan de taxateur: het kan bijvoorbeeld gaan om de vraag of een woning een deugdelijk onderpand voor een financiering is, om de vaststelling van de waarde op een bepaalde peildatum ten behoeve van de verdeling van een nalatenschap of een boedel van ex-echtgenoten, om de waarde bij onteigening, om de herbouwwaarde voor de verzekering, om een vaststelling van de waarde van een pand voor de bedrijfsboekhouding met het oog op toekomstige exploitatie, om de WOZ-waarde, om de executiewaarde etc. De gekozen waarderingsgrondslag beïnvloedt uiteraard de uitkomst van de taxatie.

8. Bij zijn schatting zal een redelijk bekwaam taxateur te werk gaan aan de hand van een of meer taxatiemethoden die in de kring van zijn beroepsgenoten worden aanvaard. In beginsel zijn drie benaderingswijzen mogelijk: een prijsvergelijking aan de hand van marktonderzoek naar vergelijkbare verkochte panden in de omgeving (de vergelijkings- of comparatieve methode); de kostenmethode, die uitgaat van de kosten die een aspirant-koper zou moeten maken om door nieuwbouw of verbouwing eenzelfde object te verkrijgen (ook wel aangeduid als: de vervangingswaarde); de methode van de huurwaardekapitalisatie, die uitgaat van de door een nieuwe eigenaar met behulp van deze onroerende zaak te verwerven inkomsten.”

In de onderhavige zaak wordt door de curator gesteld dat [B] een beroepsfout heeft gemaakt door de waarde van de onroerende zaak te hoog te taxeren. De rechtbank heeft in rov. 4.2 overwogen dat beoordeeld moet worden of [B] , in relatie tot [de kopers] , bij de taxatie van de onroerende zaak de zorgvuldigheid heeft betracht die van een redelijk handelend en redelijk bekwaam vakgenoot mag worden verwacht. De rechtbank overweegt in rov. 4.6 en 4.7 dat nu [verkoper 1] slechts twee jaar eerder de onroerende zaak had gekocht voor € 158.815,- en [de kopers] in 2006 kennelijk bereid waren ca 30% per vierkante meter meer te betalen dan in 2004, blijkt dat de taxatie door [B] destijds niet onjuist was. Vervolgens gaat de rechtbank in op de taxaties van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] . Volgens de rechtbank is de taxatie van [betrokkene 1] niet van enige toelichting voorzien, zodat deze daarom niet kan bijdragen aan de conclusie dat [B] een beroepsfout heeft gemaakt. Ook het rapport van [betrokkene 2] is volgens de rechtbank onvoldoende om deze conclusie te kunnen dragen, aangezien [betrokkene 2] ten onrechte heeft nagelaten de later betaalde hogere grondprijs mee te nemen in zijn beschouwing.

In hoger beroep komt de curator met de grieven 3 tot en met 64.op tegen de omstandigheden die volgens de rechtbank maken dat de getaxeerde waarde van [B] niet onjuist is (te weten de waarde waarvoor het perceel in 2002 is aangekocht en de koopprijs van het stukje grond in 2006) en de kanttekeningen die de rechtbank heeft gemaakt bij het gebruik van de taxaties van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] . Er worden geen grieven gericht tegen de door de rechtbank toegepaste maatstaf. Het hof beoordeelt dan eerst de door [B] getaxeerde waarde. In rov. 2.19 overweegt het hof dat De Vereende de door de curator gestelde prijsdalingen van de grondprijzen tussen 2002 (te weten de aankoop van het perceel door [de verkopers] ) en 2004 (te weten de aankoop in 2004) niet heeft weersproken. De conclusie van het hof in rov. 2.21 is dan ook dat de prijs die in 2002 voor het perceel is betaald, rekening houdend met de prijsontwikkelingen nadien, de taxatie door [B] in 2004 niet geloofwaardig maken. Daarin ligt besloten dat de taxatie van [B] niet zorgvuldig tot stand is gekomen. Vervolgens gaat het hof in op de taxaties die in het geding zijn gebracht. Het hof komt in rov. 2.41 tot de conclusie dat hoewel er kanttekeningen bij de taxatie van [betrokkene 2] zijn te plaatsen dit nog niet maakt dat de taxatie van [betrokkene 2] onbruikbaar is en niet kan worden gevolgd. Daarna worden de rapportages van [betrokkene 5] en [betrokkene 6] besproken. Ook ten aanzien van deze taxaties is het hof van oordeel dat deze niet onbruikbaar zijn. In rov. 2.44 vergelijkt het hof vervolgens de waardes van alle rapportages met elkaar. Het hof zet de getaxeerde waardes af tegen de door de rechtbank benoemde deskundige [betrokkene 2] . Het hof komt dan tot de conclusie dat de taxatie van [B] zeer veel afwijkt van de taxatie van [betrokkene 2] in vergelijking met de taxaties van [betrokkene 6] en [betrokkene 5] . Hoewel het hof het maatmancriterium niet met zoveel woorden noemt, valt uit de overwegingen van het hof af te leiden dat het hof dit criterium wel toepast. Het hof heeft immers bij de beoordeling van de vraag of [B] onrechtmatig jegens [de kopers] heeft gehandeld niet (enkel) gekeken naar de mate waarin de getaxeerde waarde afwijkt van de andere taxaties, maar of [B] bij de totstandkoming van het taxatierapport en bij de uitgangspunten die zij daarbij heeft gehanteerd de zorgvuldigheid heeft betracht die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht. Het hof is van oordeel dat [B] die zorgvuldigheid hier niet heeft betracht. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk, zodat de onderdelen 1.1 en 1.2 falen.

Onderdeel 1.3 voert nog aan dat het hof ontoereikend gemotiveerd voorbij is gegaan aan de essentiële stelling van De Vereende dat naar de heersende opvattingen in het vakgebied bij de vergelijking van taxatiewaarden rekening dient te worden gehouden met een acceptabele marge ten opzichte van een gewogen gemiddelde.

Het hof heeft in rov. 2.25 de bezwaren van De Vereende tegen het rapport van [betrokkene 2] geformuleerd waaronder de opmerking dat een marge in aanmerking moet worden genomen waarbinnen een afwijking als onjuist wordt gekwalificeerd. Het hof overweegt in rov. 2.39 dat dit standpunt van De Vereende correct is en dat:

“(…) uitgaande van een referentietaxatie of gemiddelde van referentietaxaties, een marge in aanmerking moet worden genomen (…). ”

Vervolgens merkt het hof in rov. 2.40 eerst op dat taxatie geen exacte wetenschap is, en dat bij de beantwoording van de vraag of de taxatie van [B] de toets der kritiek kan doorstaan, een zekere marge zal moeten worden aangehouden. Zoals uit de hiervoor geciteerde overweging van het hof volgt, is het hof van oordeel dat ten aanzien van een referentietaxatie of van een gemiddelde referentietaxatie een marge in aanmerking moet worden genomen. Aangezien er in de onderhavige zaak een taxatie ligt van een door de rechtbank benoemde deskundige en taxaties van door De Vereende respectievelijk de curator ingeschakelde deskundigen, heeft het hof de door de rechtbank benoemde deskundige als referentietaxatie genomen en daartegen de taxaties van [betrokkene 5] , [betrokkene 6] en [B] afgezet. Daarmee is het hof dus wel ingegaan op de (essentiële) stelling van De Vereende, maar heeft het hof gekozen voor een marge op het referentieobject. Dit is een feitelijk oordeel dat in cassatie enkel op begrijpelijkheid kan worden beoordeeld. Nu er in het dossier geen stukken zijn op basis waarvan het hof tot een gewogen gemiddelde kon komen, is het dan ook niet onbegrijpelijk dat het hof heeft gekozen voor een referentietaxatie. Het onderdeel faalt dan ook.

Onderdeel 2 komt op tegen rov. 2.31 waarin het hof heeft overwogen dat [betrokkene 2] in zijn taxatierapport tot uitdrukking heeft willen brengen dat bij een taxateur bekend mag worden verondersteld dat de gemeente handhavend kan optreden in het geval van illegale bewoning, bebouwing of bedrijfsvoering en dat [betrokkene 2] daarmee klaarblijkelijk heeft bedoeld dat [B] ten tijde van zijn taxatie ook met dit gegeven bekend moest zijn. Het onderdeel klaagt dat dit oordeel onbegrijpelijk is, omdat het hof hier de temporele volgordelijkheid der gebeurtenissen uit het oog heeft verloren.

Het onderdeel gaat uit van een onjuiste lezing van het arrest. [betrokkene 2] heeft in zijn rapport van 13 mei 2013 het volgende opgenomen:

“Op 12 maart 2013 heeft taxateur een onderhoud gehad met [betrokkene 4] , ambtenaar van de gemeente Borsele.

Volgens verklaring van [betrokkene 4] is er op 18 maart 1997 een bouwvergunning door de gemeente afgegeven voor het bouwen van een stal, deze bouwvergunning met plattegrond en aanvraag is aan het taxatierapport gehecht.

Gezien de bestemming mocht er niet in het gebouw worden gewoond en is de gemeente handhavend opgetreden om de illegale bewoning te beëindigen.

Dat de gemeente handhavend kan optreden in dergelijke situaties mag bij een taxateur als bekend worden verondersteld.”

In rov. 2.24 heeft het hof de bezwaren van de rechtbank tegen het rapport van [betrokkene 2] geformuleerd. Voor zover hier van belang luiden die bezwaren:

“b. [betrokkene 2] heeft kennelijk in zijn beoordeling betrokken dat de gemeente in 2012 handhavend is gaan optreden tegen de permanente bewoning en illegale bouwwerken en bedrijfsactiviteiten, wat geen relevante factor kan zijn voor de waardering per 2004.

c. [betrokkene 2] heeft niet in zijn beoordeling betrokken dat per de peildatum de door hem genoemde “stal” een als woning ingericht verblijf was, waarvan de bewoning destijds door de gemeente feitelijk werd gedoogd.”

In rov. 2.31 bespreekt het hof deze bezwaren. Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat [betrokkene 2] de omstandigheid dat de gemeente in 2012 handhavend is gaan optreden tegen de illegale bewoning niet bij zijn taxatie betrokken heeft als waarde drukkende omstandigheid. De stelling van [betrokkene 2] dat bij een taxateur bekend mag worden verondersteld dat een taxateur weet dat de gemeente bij illegale bewoning handhavend kan optreden, betekent volgens het hof enkel dat ook [B] daarmee bekend moet zijn. Dit is een feitelijke beoordeling die in cassatie enkel op begrijpelijkheid kan worden getoetst. In het licht van het rapport van [betrokkene 2] is dit oordeel van het hof niet onbegrijpelijk. Het onderdeel faalt dan ook.

Onderdeel 3 is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 2.48 waar het hof het volgende heeft overwogen:

“2.48 De Vereende wijst op artikel 10 sub f. en g. van de polisvoorwaarden, volgens welke de verzekerde, op straffe van verval van dekking, zich moet onthouden van alles wat de belangen van de verzekeraar zou kunnen schaden, en van erkenning van aansprakelijkheid. Volgens De Vereende heeft de curator deze voorwaarden geschonden door aansprakelijkheid tegenover [de kopers] te erkennen. Dit verweer faalt. De curator heeft de door [de kopers] ter zake van deze kwestie ingediende vordering niet erkend, doch deze slechts op de lijst van voorlopig erkende schuldeisers geplaatst. Dat impliceert geen erkenning, noch benadeling van de belangen van De Vereende (zie ook artikel 119 lid 2 Fw).

Het onderdeel klaagt dat het hof niet inzichtelijk heeft gemaakt waarom een voorlopige erkenning van [de kopers] als schuldeisers niet een erkenning van aansprakelijkheid dan wel een benadelingshandeling in de zin van art. 10 sub f en g van de polisvoorwaarden zou inhouden. Het onderdeel klaagt daarnaast dat het hof dit oordeel niet toereikend heeft gemotiveerd.

Art. 10 van de Polisvoorwaarden bepaalt, voor zover in cassatie van belang:

“Artikel 10

Verplichtingen van verzekerde

Verzekerde is op straffe van verlies van zijn rechten uit de polis verplicht:

(…)

f) zijn volle medewerking aan de schaderegeling te geven en zich te onthouden van alles wat de belangen van de maatschappij zou kunnen schade;

g) zich te onthouden van het erkennen van aansprakelijkheid;”

De vraag is dan of plaatsing van de vordering op de lijst van voorlopig erkende schuldeisers door de curator strijdig is met artikel 10 van de Polisvoorwaarden. Zoals het onderdeel terecht opmerkt is dat een kwestie van uitleg. A-G Hartlief heeft in zijn conclusie van 15 oktober 20195.het volgende aangegeven over de uitleg van polisvoorwaarden:

“Als uitgangspunt geldt dat het de verzekeraar vrijstaat om in de polisvoorwaarden de grenzen te omschrijven waarbinnen hij bereid is dekking te verlenen.6.Die vrijheid brengt ook mee dat de verzekeraar – op een wijze die voor de verzekeringnemer op grond van voormelde objectieve factoren voldoende duidelijk kenbaar is – binnen een samenhangend feitencomplex slechts aan bepaalde feiten of omstandigheden (rechts)gevolgen kan verbinden en aan andere niet, dan wel onderscheid te maken tussen gevallen die feitelijk zeer dicht bij elkaar liggen.7.Bij het beantwoorden van de vraag wat de dekkingsomschrijving in een verzekeringsovereenkomst inhoudt, ligt het in eerste instantie, zoals voor iedere overeenkomst, voor de hand te kijken naar wat partijen hebben beoogd. Omdat partijen daarover nog weleens van mening verschillen, is uitleg noodzakelijk.8.Uiteindelijk komt het ook hier aan op uitleg volgens de Haviltex-maatstaf.9.Het is wel zo dat bij de uitleg van verzekeringsvoorwaarden, waarover in de meeste gevallen niet wordt onderhandeld, meer dan in het algemeen, belang toekomt aan objectieve factoren, waaronder (1) de betekenis van het gebruikte begrip in het algemeen spraakgebruik, (2) de betekenis van het gebruikte begrip in een specifieke setting, (3) het samenstel van polisvoorwaarden en de eventuele toelichting en (4) het met de bepaling beoogde doel en de functie van de verzekering.10.In dit geval heeft het hof niet vastgesteld of over de polisvoorwaarden is onderhandeld of niet; het cassatiemiddel gaat daar als zodanig niet op in, maar zoekt op verschillende plaatsen wel aansluiting bij de hiervoor beschreven geobjectiveerde maatstaf. Ten slotte: is een beding voor meerderlei uitleg vatbaar, dan komt eventueel de uitleg in het voordeel van de wederpartij van de verzekeraar (contra proferentem) in beeld.11.”

In de onderhavige zaak heeft het hof niet vastgesteld of over de polisvoorwaarden is onderhandeld. Ook het cassatiemiddel gaat daar niet op in, maar lijkt daarvan wel uit te gaan. De Vereende stelt zich op het standpunt dat het hof niet inzichtelijk heeft gemaakt, waarom een voorlopige erkenning geen erkenning van aansprakelijkheid behelst in de zin van art. 10 sub g van de Polisvoorwaarden, althans een benadelingshandeling in de zin van sub f van dat artikel. Het hof overweegt dat de plaatsing op de lijst van voorlopig erkende schuldeisers niet een erkenning of benadeling van De Vereende inhoudt en verwijst daarbij naar art. 119 lid 2 Fw. Uit de verwijzing van het hof naar art. 119 lid 2 Fw valt af te leiden dat het hof artikel 10 van de Polisvoorwaarden zo heeft uitgelegd dat enkel een definitieve erkenning van aansprakelijkheid onder de polisvoorwaarden valt. Het plaatsen van een vordering op de lijst van voorlopig erkende of betwiste schuldeisers wordt bepaald door art. 112 Fw. Dit artikel geeft een instructie aan de curator om ingediende schuldvorderingen over te brengen naar een lijst van voorlopig erkende vorderingen dan wel, indien de curator de schuldvordering betwist, naar een afzonderlijke lijst van betwiste vorderingen. De beide lijsten vormen een weergave van het voorlopige standpunt van de curator.12.Art. 119 lid 2 Fw bepaalt – voor zover in cassatie van belang – dat de curator bevoegd is op de door hem gedane voorlopige erkenning of betwisting terug te komen. Daaruit valt af te leiden dat het enkel plaatsen van een vordering op de lijst van voorlopig erkende schuldeisers nog geen benadeling inhoudt van de verzekering, omdat dit een voorlopig standpunt is waarop de curator nog kan terugkomen. Het hof heeft de bepaling van de polisvoorwaarden kennelijk zo uitgelegd dat enkel die erkenning van aansprakelijkheid die rechtsgevolgen heeft voor de verzekeraar onder de polisvoorwaarden vallen. Dat is niet onbegrijpelijk aangezien de verzekeraar eerst dan een financieel belang heeft.13.Het onderdeel faalt dan ook.

De onderdelen 4 en 5 zijn gericht tegen rov. 2.54 waarin het hof heeft overwogen dat De Vereende niet heeft gesteld dat bij afwezigheid van de beroepsfout van [B] [de kopers] het perceel wel voor het hoge bedrag zouden hebben gekocht en beide partijen ervan uit zouden gaan dat bij afwezigheid van de beroepsfout geen transactie tot stand gekomen zou zijn tussen [de verkopers] en [de kopers] Onderdeel 4 betoogt dat dit oordeel van het hof berust op een onbegrijpelijke uitleg van de stellingen van De Vereende. Uit de stellingen van De Vereende zou blijken dat De Vereende aannemelijk heeft gemaakt dat ook zonder de taxatie van [B] en dus zonder de beroepsfout, een transactie tot stand zou zijn gekomen, zodat onbegrijpelijk is dat het hof heeft geoordeeld dat tussen partijen vast staat dat in dat geval geen transactie tot stand gekomen zou zijn.

Zoals het onderdeel in de schriftelijke toelichting terecht vooropstelt, moet bij het vaststellen van de omvang van de te vergoeden schade als beginsel worden vooropgesteld, dat de schuldeiser zoveel mogelijk in de toestand wordt gebracht waarin hij zou verkeren indien het schadeveroorzakende feit (de wanprestatie, de onrechtmatige daad) achterwege was gebleven. De omvang van de schade wordt bepaald door een vergelijking van de toestand zoals deze in werkelijkheid is, met de toestand zoals die (vermoedelijk) zou zijn geweest indien het schadeveroorzakende feit niet zou hebben plaatsgevonden.14.

Bij conclusie van antwoord heeft De Vereende zich op het standpunt gesteld dat het causaal verband tussen de onjuiste taxatie en de schade ontbreekt. De Vereende stelt onder 38, 39 en 41 cva dat de taxatie van [B] na de aankoop heeft plaatsgevonden en dat [de verkopers] niet bereid zou zijn geweest voor een lager bedrag te verkopen. De curator heeft bij memorie van grieven aangevoerd dat [de kopers] de aankoopprijs hebben gebaseerd op de taxatie van [B] en dat zij door een onjuiste taxatie een te hoog bedrag hebben betaald.15.De Vereende heeft bij memorie van antwoord voor het eerst gesteld dat [de kopers] ook zonder de taxatie van [B] het perceel zou hebben gekocht tegen dezelfde prijs omdat [de kopers] het perceel zeer graag wilde verwerven en daarbij heeft gespeculeerd op de wijziging van de publiekrechtelijke bestemming van het perceel. Op deze stelling heeft de curator niet meer kunnen reageren, zodat het hof van de juistheid van deze stelling niet uit kon gaan. Bovendien heeft De Vereende die stelling ook niet nader onderbouwd. Kennelijk acht het hof niet aannemelijk dat [de kopers] bij een juiste taxatie het perceel voor dezelfde prijs had willen kopen. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk nu uit ook uit rov. 2.51 blijkt dat de koop volgens de akte tot stand is gekomen na de datum van het taxatierapport van [B] en de koopprijs exact overeenkomt met het bedrag van de taxatie. Het onderdeel faalt dan ook.

Onderdeel 5 bouwt voort op het voorgaande onderdeel en moet het lot daarvan delen. Nu het voorgaande onderdeel faalt, faalt ook dit onderdeel.

Onderdeel 6 klaagt dat het hof is voorbij gegaan aan de essentiële stelling van De Vereende dat bij een vergelijking van taxatiewaarden en derhalve bij het bepalen van de vermeende schade dient te worden uitgegaan van een vergelijking met een gewogen gemiddelde.

In rov. 2.56 heeft het hof het volgende overwogen:

“2.56 Uitgaande van de taxatie van [betrokkene 2] , is de vraag of voor schadepost 1 nog een bandbreedte of marge in aanmerking moet worden genomen ten opzichte van de door [betrokkene 2] getaxeerde waarde. Dit is niet aan de orde. In het voorliggende geval gaat het hof er vanuit (hiervoor, 2.55) dat zonder de onjuiste taxatie van [B] , de koop niet tot stand zou zijn gekomen. Het komt er dan op aan om de waarde van het perceel ten tijde van de koop vast te stellen, en het verschil met de betaalde koopprijs. De vraag welk taxatiebedrag c.q. afwijking van de waarde dan (als laagste prijs nog net) als niet onjuist zou moeten worden aangemerkt, is in deze vergelijking irrelevant.

Het hof ziet geen aanleiding om ter zake van de waarde van een ander uitgangspunt uit te gaan dan de curator, te weten de taxatie van [betrokkene 2] . De omstandigheid dat [betrokkene 2] als peildatum mei 2004 hanteert, terwijl het in het onderhavige geding gaat om de waarde per begin juli 2004, het moment van de koop, geeft geen aanleiding tot correcties; partijen hebben dat ook niet bepleit. Over post 1 heeft De Vereende verder geen opmerkingen. Dit betekent dat deze post toewijsbaar is.”

In rov. 2.56 heeft het hof overwogen dat er naar het oordeel van het hof geen marge in aanmerking hoeft te worden genomen, omdat het hof er vanuit gaat dat de koop niet door zou zijn gegaan als de fout niet zou zijn gemaakt. Vervolgens overweegt het hof in rov. 2.57 dat er geen aanleiding is om van de waarde van de taxatie van [betrokkene 2] af te wijken. Daarmee gaat het hof dus in op de stelling van De Vereende, maar volgt het standpunt van De Vereende dat van een gewogen gemiddelde moet worden uitgegaan niet. Op grond van art. 6:97 BW heeft het hof ook de vrijheid de schade te begroten.16.Het onderdeel faalt dan ook.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G