HR, 07-02-2017, nr. 15/02508

“hij in of omstreeks de periode 13 januari 2011 tot en met 27 juli 2012 te Nootdorp, gemeente Pijnacker-Nootdorp, althans in Nederland, terwijl verdachte bij vonnis van de Arrondissementsrechtbank te 's-Gravenhage van 6 december 2011, in staat van faillissement is verklaard, ter bedrieglijke verkorting van de rechten van zijn schuldeiser(s), een of meer goederen, te weten een videotheek (genaamd [C]) en/of een koffiewinkel (genaamd [B]), hetzij om niet, hetzij klaarblijkelijk beneden de waarde, heeft vervreemd en/of (telkens) ter bedrieglijke verkorting van de rechten van zijn schuldeiser(s), niet heeft voldaan aan de op hem rustende verplichtingen ten opzichte van het voeren van een administratie ingevolge artikel 15i van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek en/of het bewaren en/of tevoorschijn brengen van boeken en/of bescheiden en/of gegevensdragers in dat artikel bedoeld.”

3.1. Daarvan is bewezenverklaard dat:

“hij in of omstreeks de periode [van] 13 januari 2011 tot en met 24 juni 2012 in Nederland, terwijl verdachte bij vonnis van de Arrondissementsrechtbank te 's-Gravenhage van 6 december 2011, in staat van faillissement is verklaard, (telkens) ter bedrieglijke verkorting van de rechten van zijn schuldeiser (s) , niet heeft voldaan aan de op hem rustende verplichtingen ten opzichte van het voeren van een administratie ingevolge artikel 15i van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek en het bewaren en tevoorschijn brengen van boeken en/of bescheiden en/of gegevensdragers in dat artikel.”

3.2. Het hof heeft deze bewezenverklaring doen steunen op de volgende bewijsmiddelen:

“1. Een geschrift, zijnde een aangifte faillissementsfraude, d.d. 27 juli 2012, opgemaakt en ondertekend door W.S.T. Joha, curator. Het houdt onder meer in -zakelijk weergegeven- (pag. 9-10):

Ondergetekende,

Joha, Wilhelmina Simone Teitsma,

is bij vonnis van de Arrondissementsrechtbank te 's-Gravenhage d.d. 6 december 2011 benoemd tot curator in het faillissement van:

[verdachte],

h.o.d.n. [A] en [B]

geboortedatum: [geboortedatum]-1964

Deze aangifte richt zich tegen:

[verdachte], geboortedatum: [geboortedatum]-1964

Hierbij doe ik aangifte ter zake van vermoedelijke overtreding van:

Artikel 341 Wetboek van Strafrecht:

Bedrieglijke bankbreuk door een gefailleerde persoon of (de feitelijk leidinggevende) van een gefailleerde rechtspersoon in de zin van artikel 51 Wetboek van Strafrecht.

2. Een proces-verbaal d.d. 23 januari 2013 van de politie Haaglanden met nr. PL15J2 2012 234081. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (blz. 43-46):

als de op genoemde datum afgelegde verklaring van W.S.T. Joha:

Op 6 december 2011 is door de Rechtbank te 's-Gravenhage het faillissement uitgesproken tegen [verdachte], die tot kort voor het faillissement een eenmanszaak had met daaronder twee bedrijven met de namen "[A]" en "[B]". De bedrijven waren gevestigd op de [a-straat 1 en 2] in Nootdorp.

Ik werd in dit faillissement aangewezen als curator en belast met de afhandeling daarvan. Het faillissement is op 6 december 2011 uitgesproken.

De administratie is schriftelijk en in persoon opgevraagd. Schriftelijk in ieder geval op 16 december 2011 en in persoon in ieder geval op 17 februari 2012 (tijdens een faillissementsverhoor op het politiebureau). Ik heb geen administratie van [verdachte] ontvangen.

In de e-mailbox van [verdachte] trof ik enkele stukken aan.

Dit betrof informatie over de winst- en verliesrekening over de jaren 2010, 2011 en een verwachting over 2012. Daaruit kon ik niet de rechten en plichten van [verdachte] halen; de aangetroffen administratie is te beperkt.

Mijn kantoorgenoot heeft [verdachte] verhoord. Hij heeft verklaard geen activa te hebben in 'het buitenland'.

De administratie zou in een la in de videotheek liggen (niet juist: dit is niet aangetroffen).

Alle administratie zou ook op een computer die in de videotheek staat staan (onjuist: hierop is niets aangetroffen!).

Hij zegt ook dat zijn zoon in het bezit is van de administratie (dit is niet gebleken).

Hij woont weer op zijn privé adres ([b-straat 1]) en is daar per e-mail bereikbaar.

Er is een afspraak gemaakt voor vrijdag 9 maart 2012.

Hij zou daar zijn en alle administratie meenemen (hij is wel verschenen, maar heeft geen administratie meegenomen: enkel een uitdraai van zijn Spaanse bankrekening).

[verdachte] heeft naar mijn mening niet voldaan aan de op hem rustende verplichting om de boeken, bescheiden en dergelijke in ongeschonden staat tevoorschijn te brengen. Hij heeft geen administratie aan mij aangeleverd.

3. Een geschrift, zijnde een vonnis van de enkelvoudige kamer van de rechtbank 's-Gravenhage, d.d. 6 december 2011.

Het houdt onder meer in - zakelijk weergegeven -:

De rechtbank verklaart in staat van faillissement:

[verdachte],

Geboren op [geboortedatum] 1964 te [geboorteplaats], Woonadres: [woonplaats], [b-straat 1].

4. Een geschrift, zijnde een faillissementsverslag ex artikel 73a Fw. d.d. 18 januari 2012. Het houdt onder meer in -zakelijk weergegeven-:

Gegevens onderneming: [verdachte], handelende onder de namen [A], [C] en [B], gevestigd te [vestigingsplaats].

Datum uitspraak 6 december 2012 (het hof begrijpt: 2011), op verzoek van [D] B.V. te Dordrecht

Curator mr W.S.T. Joha

Activiteiten onderneming Videotheek en exploitatie van een koffiecorner

Verslagperiode 6 december 2011 t/m 18 januari 2012

[verdachte] (hierna: failliet) handelde tot 13 september 2011 onder de handelsnamen [A] en [B] (eenmanszaak). Deze ondernemingen, een videotheek en een koffiecorner, werden vanaf 13 januari 2011 geëxploiteerd aan de [a-straat 1 en 2] te Nootdorp.

Boekhoudplicht

Er zijn in de bedrijfsruimtes van de ondernemingen 2 computers aangetroffen. Hierop is enige administratie aangetroffen. Een groot gedeelte ontbreekt. Vooralsnog lijkt het erop dat niet aan de boekhoudverplichting is voldaan.

5. Een geschrift, zijnde een faillissementsverslag, ex artikel 73a Fw. d.d. 14 maart 2012. Het houdt onder meer in -zakelijk weergegeven-:

Gegevens onderneming: [verdachte], handelde onder de namen [A], [C] en [B], gevestigd te [vestigingsplaats].

Datum uitspraak 6 december 2012, op verzoek van [D] B.V. te Dordrecht Curator mr W.S.T. Joha

Activiteiten onderneming Videotheek en exploitatie van een koffiecorner

Verslagperiode 18 januari 2012 - 14 maart 2012

Op 17 februari 2012 is [verdachte] (hierna: failliet) namens de curator op het politiebureau verhoord. Na dit verhoor heeft een gesprek met failliet op het kantoor van de curator plaatsgevonden. Failliet heeft hierbij inzage gegeven in bankafschriften van een Spaanse rekening die hij in Spanje aanhield.

Boekhoudplicht

Zoals in het vorige verslag is aangegeven ontbreekt een groot gedeelte van de administratie van de videotheek van failliet. Failliet heeft verklaard dat alle administratie op de in de videotheek aanwezige computers zou moeten staan. Echter dit is de curator niet gebleken. Het moet er voor worden gehouden dat aan de boekhoudverplichting niet is voldaan.

6. Een geschrift, zijnde een online inzage uittreksel uit de Kamer van Koophandel, d.d. 31 oktober 2012. Het houdt onder meer in - zakelijk weergegeven -:

Handelsnamen [verdachte] t.h.o.d.n. [A] [B]

Rechtsvorm eenmanszaak

Startdatum onderneming 13-01-2011”

3.3. Onder de bewijsmiddelen heeft het hof voorts nog overwogen:

“De verdachte heeft niet voldaan aan de wettelijk op hem rustende verplichtingen tot het voeren, bewaren en/of tevoorschijn brengen van boeken en/of bescheiden en/of gegevensdragers van de door hem gedreven ondernemingen. Blijkens de verslagen van de curator beschikte deze slechts over spaarzame fragmenten van de administratie. Aldus heeft de curator geen (adequaat) beeld kunnen krijgen van de bezittingen van de boedel. Het hof acht het evident dat dit kan leiden tot benadeling van de schuldeisers.

Het hof acht voorts aannemelijk dat de verdachte zich hiervan bewust is geweest en, op zijn minst voorwaardelijk, opzet heeft gehad op de verkorting van de rechten van zijn schuldeisers. In verband hiermee wijst het hof op de op 13 september 2011 gepleegde overdracht van de beide ondernemingen van de verdachte, welke transactie door de curator - in rechte onbestreden - als paulianeus is vernietigd, en van welk onderdeel van de tenlastelegging de verdachte louter wegens het ontbreken van wettig bewijs is vrijgesproken.”

3.4. De tenlastelegging is blijkens de bewoordingen gestoeld op art. 341, aanhef en onder a sub 2 en 4 Sr. Dat artikel luidde,1.voor zover hier van belang:

“Als schuldig aan bedrieglijke bankbreuk wordt gestraft hetzij met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren en geldboete van de vijfde categorie, hetzij met één van deze straffen, hij:

a. die in staat van faillissement is verklaard, indien hij ter bedrieglijke verkorting van de rechten van zijn schuldeisers:

(…)

2° enig goed hetzij om niet, hetzij klaarblijkelijk beneden de waarde heeft vervreemd;

(…)

4° niet voldaan heeft of niet voldoet aan de op hem rustende verplichtingen ten opzichte van het voeren van een administratie ingevolge artikel 15i, eerste lid, van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek, en het bewaren en te voorschijn brengen van boeken, bescheiden en gegevensdragers in dat artikel bedoeld.”

3.5. Van het tenlastegelegde, gebaseerd op het in art. 241 sub 2o Sr omschreven delict is de verdachte vrijgesproken. Bewezen is verklaard dat de verdachte ter bedrieglijke verkorting van de rechten van schuldeisers zijn boeken, bescheiden en gegevensdragers waaruit de rechten en verplichten van degene die een beroep of bedrijf uitoefent kunnen worden gekend niet heeft bewaard. Dat met (voorwaardelijk) opzet moet worden gehandeld, volgt uit de eis dat sprake moet zijn van handelen ‘ter bedrieglijke verkorting’ van de rechten van de schuldeisers. Daarin zit het opzet ingebakken.2.

4. Ik richt me op de middelen.

4.1. Het eerste middel klaagt dat het hof is afgeweken van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt, inhoudende dat geen sprake was van wettig bewijs, aangezien de politie geen zelfstandig onderzoek had uitgevoerd naar de administratie en dat de faillissementsverslagen van de curator dienen te worden gekwalificeerd als andere geschriften als bedoeld in art. 344, eerste lid, sub 5 Sv en dat een bewezenverklaring op grond van art. 342 Sv niet kon steunen op de aangiften van de curator.

4.2. Voor zover het middel de stelling betrekt dat de ‘andere geschriften’ als bedoeld in art. 344 lid 1 onder 5o Sv steun dienen te vinden in een ambtsedig proces-verbaal vindt het geen steun in het recht. Onder de overige bewijsmiddelen als bedoeld in het artikelonderdeel kunnen ook de andere geschriften zelf worden verstaan. Dan is er dus een pluraliteit van die soort aanwezig en dat is toegestaan.3.Voorzover door de verdediging betoogd is dat de geschriften op zich niet het wettige bewijs zouden kunnen vormen, heeft het hof daarop impliciet gereageerd door de geschriften en de aangifte op te nemen als bewijsmiddelen. Daarin ligt besloten dat het hof van oordeel is dat er voldoende wettig en overtuigend bewijs is om tot een bewezenverklaring te kunnen komen. Dat lijkt mij een toereikende motivering. Een expliciete(re) reactie op de status van de geschriften en de aangifte kon daarom uitblijven.

4.3. Het eerste middel faalt.

5. Het tweede middel klaagt over het bewijs van het (voorwaardelijk) opzet op de bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers.

5.1. Het hof heeft in de nadere bewijsoverweging overwogen dat door het niet adequaat voeren van een administratie door de curator geen zicht is verkregen op de bezittingen van de boedel. Onder die omstandigheden is het volgens het hof evident dat bij een faillietverklaring de rechten van schuldeisers worden benadeeld, daarbij kennelijk aannemende dat men zodoende niet kan weten of bepaalde goederen al zijn betaald, wat de schulden zijn, de inkomsten en of en zo ja wie de andere schuldeisers zijn. Het hof heeft vervolgens geoordeeld dat het voorwaardelijk opzet kan worden gedistilleerd uit de omstandigheid dat de verdachte kort voor de faillietverklaring van zijn ondernemingen heeft gepoogd de zaken op naam van zijn zoon te zetten (hetgeen door toedoen van de curator ongedaan is gemaakt). Voorts valt uit de gebezigde bewijsmiddelen af te leiden dat hij zijn beloftes om de administratie uit te leveren niet is nagekomen dan wel telkens heeft verklaard waar de administratie zich zou bevinden maar dit telkens niet waar bleek te zijn (bewijsmiddel 2 en 5).

5.2. Het uit die omstandigheden afgeleide oordeel van het hof dat de verdachte met het vereiste (tenminste) voorwaardelijk opzet heeft gehandeld acht ik niet zonder meer begrijpelijk omdat uit de door het hof vastgestelde feiten en omstandigheden niet zonder meer kan worden afgeleid dat de verdachte door het niet of gebrekkig voeren van een administratie zich daarmee bewust is geweest van de aanmerkelijke kans dat daardoor de rechten van de schuldeisers konden worden verkort. Het (ook al was dat ‘paulianeus’) door de verdachte proberen over te dragen van de ondernemingen kent mijn inziens onvoldoende verband met het niet of gebrekkig voeren van een administratie en het (voorwaardelijk) opzet om daardoor rechten van schuldeisers te verkorten.

5.3. De mogelijkheid blijft aldus open dat de verdachte een slecht ondernemer is en bijzonder slordig of laks zijn administratie bijhoudt, zonder dat hij heeft beseft dat daardoor, bij een dreigend faillissement, de rechten van schuldeisers kunnen worden verkort. Zijn niet op waarheid berustende verklaringen over de plek waar de administratie ligt zouden ingegeven kunnen zijn door het niet willen toegeven dat er in het geheel geen administratie dan wel op zeer gebrekkige wijze een administratie is bijgehouden, zonder dat daarbij het besef is geweest wat daarvan de consequenties zouden kunnen zijn voor eventuele (latere) schuldeisers.

5.4. Ik maak ten vervolge op deze beschouwing over het opzet een klein uitstapje. Zoals ik eerder opmerkte, is per 1 juli 2016 kort gezegd de bewaarplicht ondergebracht in een ander artikel. Het eerste lid van (het nieuwe) art. 344a Sr luidt thans:

“Hij die in staat van faillissement is verklaard, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vijfde categorie:

1°. indien hij desgevraagd opzettelijk niet terstond, overeenkomstig de op hem rustende wettelijke verplichtingen ter zake, een ingevolge de wettelijke verplichtingen gevoerde en bewaarde administratie en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers in ongeschonden vorm, zo nodig met de hulpmiddelen om de inhoud binnen redelijke termijn leesbaar te maken, aan de curator verstrekt;

2°. indien hij voor of tijdens het faillissement opzettelijk niet heeft voldaan aan de wettelijke verplichtingen tot het voeren van een administratie en het bewaren van de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers, ten gevolge waarvan de afhandeling wordt bemoeilijkt.”

5.5. Blijkens de Memorie van Toelichting die heeft geleid tot de invoering van onder meer art. 344a Sr en de wijzigingen in andere artikelen, is deze operatie onder meer ingegeven door een problematische bewijslast onder de oude wet. Ik citeer uit de Memorie het volgende:

“4.3 De sleutelpositie van de administratie-, bewaar- en afgifteplicht bij bestrijding van faillissementsfraude

De handhaving van de administratie-, bewaar- en afgifteplicht is thans verspreid over verschillende delictsomschrijvingen, de artikelen 340 tot en met 343 Sr. De huidige bepalingen – in het bijzonder de artikelen 341, onderdeel a, onder 4°, en 343, onderdeel 4°, Sr – laten te wensen over, vooral omdat deze bepalingen alleen gedragingen strafbaar stellen indien het vooruitzicht op het intreden van het faillissement, en in het verlengde daarvan opzet op de benadeling van schuldeisers, kan worden bewezen. Buiten die omstandigheden is de instandhouding van een onvolkomen administratie, en daarmee ook bewuste onwetendheid, straffeloos. Dit wetsvoorstel wil hierin verandering brengen vanuit de gedachte dat een onvolledige administratie vrijwel altijd nadelige gevolgen voor de rechten van schuldeisers kan hebben. Belangrijk is voorts dat hierdoor vaak zowel in praktische als formele zin geen aanknopingspunten te vinden zijn om verder te rechercheren: door de lacuneuze boekhouding ontbreekt niet zelden cruciale informatie die bijvoorbeeld zou kunnen wijzen op strafbare onttrekking van goederen aan de boedel. Dit leidt in de praktijk tot het risico dat fraudeurs niet kunnen worden aangepakt.

(…)

4.5 De administratieplicht en bewaarplicht

In de huidige artikelen 341, onderdeel a, onder 4°, en 343, onderdeel 4°, Sr is handhaving van de administratieplicht en bewaarplicht strafbaar gesteld als bedrieglijke bankbreuk. Voor deze misdrijven geldt het vereiste dat de dader opzet moet hebben gehad, in die zin dat hij met de gedraging bewust tenminste de aanmerkelijke kans heeft aanvaard op benadeling van schuldeisers. Dit betekent dat ten tijde van de strafbaar gestelde gedraging – het niet voeren of bewaren van de administratie – het vooruitzicht van een faillissement moet bestaan (vgl. Hoge Raad 5 april 2011, LJN: BP4391; Hoge Raad 16 februari 2010, LJN: BK4797). Dit laatste zal niet altijd gemakkelijk zijn te bewijzen, terwijl die omstandigheid voor de verwijtbaarheid van het nalatig gedrag minder van betekenis is. Prof. Hilverda heeft daarom het voorstel gedaan om overtreding van de boekhoud- en bewaarplicht zonder het opzet op het intreden van het faillissement strafbaar te stellen (Hilverda 2012, p. 25–43). In het voorgestelde artikel 344a Sr is het beschermde belang van het waarborgen van een betrouwbare basis voor afwikkeling van het faillissement vooropgesteld. Dit komt tot uitdrukking door het gevolg in de delictsomschrijving een plaats te geven. Opzet op het benadelen van de schuldeisers is niet langer vereist. Ten aanzien van het gevolg zal een eenvoudig bericht van de curator volstaan dat hij wordt gehinderd in zijn werkzaamheden.”

5.6. Bij de invoering van het nieuwe art. 344a Sr is (voorwaardelijk) opzet op de benadeling van de schuldeisers dus niet langer vereist. Voor de onderhavige zaak heeft dat uiteraard geen consequenties.

5.7. Het tweede middel slaagt.

6. Gelet op mijn bevindingen ten aanzien van het tweede middel, behoeft het derde middel, dat is gericht op de motivering van de strafoplegging, eigenlijk geen bespreking. Maar ik kan daarover kort het volgende zeggen.

6.1. Hetgeen namens de verdachte is aangevoerd blijkens de in hoger beroep overgelegde pleitnota, is geen uitdrukkelijk standpunt als bedoeld in de wet. Het hof heeft de op te leggen straf voldoende gemotiveerd, ook gezien in het licht van het bepaalde in art. 359, zesde lid, Sv nu het hof in de overwegingen ervan blijk heeft gegeven dat het beseft dat het een onvoorwaardelijke vrijheidsbenemende straf oplegt.4.

7. Het tweede middel slaagt. Het eerste en derde middel falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering.

8. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

9. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Den Haag, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG