HR, 14-12-2012, nr. 08/02175

HR, 14-12-2012, nr. 08/02175

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Conclusie 14‑12‑2012

Mr P. Vlas

Partij(en)

Zaak, 08/02175

Mr P. Vlas

Zitting, 7 september 2012

Conclusie inzake

Realchemie Nederland B.V.

(hierna: Realchemie)

tegen

Bayer Cropscience A.G.

(hierna: Bayer)

1. Inleiding

1.1

Deze zaak is een vervolg op HR 16 oktober 2009, LJN: BJ1253, NJ 2009/516, waarin de Hoge Raad aan het HvJEU prejudiciële vragen heeft gesteld over de uitleg van art. 1 EEX-Verordening1. en art. 14 van de Handhavingsrichtlijn.2.

1.2

Bij arrest van 18 oktober 2011, zaak C-406/09, heeft het HvJEU de vragen van de Hoge Raad als volgt beantwoord:

'1.

Het begrip 'burgerlijke en handelszaken' in artikel 1 van verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, moet in die zin worden uitgelegd dat deze verordening van toepassing is op de erkenning en de tenuitvoerlegging van een beslissing van een rechterlijke instantie die een veroordeling tot betaling van een geldboete bevat teneinde een op het gebied van burgerlijke en handelszaken gegeven rechterlijke beslissing te doen nakomen.

2.

De kosten die zijn verbonden aan een in een lidstaat ingeleide exequaturprocedure waarin wordt verzocht om erkenning en tenuitvoerlegging van een beslissing die in een andere lidstaat is gegeven in het kader van een procedure tot handhaving van een intellectuele-eigendomsrecht, vallen onder artikel 14 van richtlijn 2004/38/EG van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 betreffende de handhaving van intellectuele-eigendomsrechten'. 3.

1.3

Voor de feiten van de zaak en het procesverloop kan worden verwezen naar rov. 3 van de verwijzingsbeschikking van de Hoge Raad van 16 oktober 2009. Na de prejudiciële beslissing van het HvJEU is thans in cassatie nog aan de orde onderdeel 3 van het principale cassatieberoep en het (onvoorwaardelijk) incidentele cassatieberoep.

2. Bespreking van het principale cassatieberoep

2.1

Het cassatieberoep richt zich tegen de beschikking van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 26 februari 2008, waarin de rechtbank het door Realchemie op de voet van art. 43 EEX-Vo ingestelde rechtsmiddel ongegrond heeft verklaard en de beschikking van de voorzieningenrechter tot verlening van het verlof tot tenuitvoerlegging van zes beslissingen van het Landgericht Düsseldorf heeft bekrachtigd. Onderdeel 3 van het door Realchemie aangevoerde middel is gericht tegen rov. 3.5 inzake de boetebeslissing van het Landgericht van 17 augustus 2006 en het op deze boetebeslissing voortbouwende 'Kostenfestsetzungsbeschluss' van 19 september 2006.

2.2

In rov. 3.5 heeft de rechtbank het volgende overwogen:

'De omstandigheid dat de boetebeslissing inhoudt: de betaling van € 15.000 aan de Gerichtskasse van het Landesgericht [lees: Landgericht; A-G] Düsseldorf, neemt niet weg dat Bayer recht en belang heeft dat Realchemie bedoeld Ordnungsgeld als prikkel tot nakoming van de basisbeslissing daadwerkelijk aan de Gerichtskasse betaalt en daartoe die beslissing in Nederland verder ten uitvoer legt'.

Deze overweging heeft betrekking op onderdeel II van de 'basisbeslissing' van het Landgericht Düsseldorf van 19 december 2005, waarin aan het verbod om in Duitsland bepaalde pesticiden in te voeren, voorhanden te hebben of te verhandelen dwangsommen en, bij herhaling, gijzeling werden verbonden (zie rov. 2.1 onder A van de bestreden beschikking). Op dit onderdeel II bouwt de beslissing van het Landgericht Düsseldorf van 17 augustus 2006 voort, waarin op het niet-nakomen van het verbod een boete ('Ordnungsgeld') van € 20.000 is opgelegd, te voldoen aan de Gerichtskasse van het Landgericht.4.

2.3

De Hoge Raad heeft in rov. 4.2 van de hierboven genoemde beschikking van 16 oktober 2009 overwogen dat onderdeel 3 van het cassatiemiddel behalve op de op § 890 ZPO gegronde boetebeslissing ook betrekking heeft op de in die beslissing opgenomen kostenveroordeling voortbouwende 'Kostenfestsetzungsbeschluss'. Voorts heeft de Hoge Raad overwogen:

'Het onderdeel keert zich tegen de verwerping in rov. 3.5 van het op de hiervoor in 3.2 vermelde publiekrechtelijke elementen steunende beroep van Realchemie op niet-ontvankelijkheid van Bayer in haar verzoek om uitvoerbaarverklaring van de boetebeslissing. Het onderdeel klaagt over de onjuistheid van het oordeel van de rechtbank dat erop neerkomt dat een en ander niet wegneemt dat Bayer recht en belang heeft bij verdere tenuitvoerlegging van de boetebeslissing in Nederland'.

Volgens de Hoge Raad snijdt het onderdeel de vraag aan of een boetebeslissing (en het daarop voortbouwende 'Kostenfestsetzungsbeschluss'), ondanks de daarmee verbonden publiekrechtelijke kenmerken, binnen het materiële toepassingsgebied van de EEX-Verordening valt (rov. 4.3). De Hoge Raad heeft aanleiding gezien daarover een prejudiciële vraag aan het HvJEU te stellen, waarop is geantwoord zoals onder 1.2 is vermeld.

2.4

Onderdeel 3 dient te worden beoordeeld in het licht van het door het HvJEU gegeven antwoord. Uit het arrest van het HvJEU volgt dat de EEX-Verordening van toepassing is op de erkenning en tenuitvoerlegging van de boetebeslissing van het Landgericht Düsseldorf van 17 augustus 2006. Dat het aan Realchemie opgelegde Ordnungsgeld niet moet worden betaald aan een particulier maar aan de Duitse Staat, dat de geldboete niet wordt geïnd door een particulier of in diens naam, maar van overheidswege, en dat de daadwerkelijke inning wordt verricht door de autoriteiten van het Duitse gerecht, zijn volgens het HvJEU geen omstandigheden die beslissend zijn voor de aard van het recht van tenuitvoerlegging (rov. 42).

2.5

In de nadere schriftelijke toelichting die Realchemie heeft ingediend nadat het HvJEU arrest heeft gewezen, wordt opgemerkt dat het Hof niets heeft gezegd over de procedurevoorschriften volgens welke de nationale rechter de beslissingen die in het hoofdgeding aan de orde zijn, ten uitvoer moet leggen.5. In aansluiting op nr. 74 van de conclusie van A-G Mengozzi vóór het arrest van het Hof stelt Realchemie dat de verwijzende rechter zich nog dient te verdiepen in de vraag of de boetebeslissing een voor tenuitvoerlegging vatbare beslissing is in de zin van art. 38 EEX-Verordening en zich daarbij tevens van de twee volgende punten dient te vergewissen, namelijk (i) de vraag of de boetebeslissing een executoriale titel vormt, en (ii) de vraag of Bayer als 'belanghebbende partij' in de zin van art. 38 EEX-Vo kan worden gekwalificeerd.6.

2.6

Bayer is van mening dat onderdeel 3 niet aan de aan een middel te stellen eisen voldoet, omdat het voor haar niet duidelijk was waartegen zij zich diende te verweren. Bayer heeft in ieder geval de klacht niet zo opgevat dat daarin de vraag aan de orde is of zij als 'belanghebbende partij' in de zin van art. 38 EEX-Vo kan gelden.7. Dit betoog snijdt naar mijn mening geen hout, nu Bayer zelf in haar inleiding van haar verweerschrift in cassatie heeft aangegeven dat in deze zaak de vraag aan de orde is of aan de onderhavige Duitse beslissingen erkenning moet worden onthouden ingevolge (onder meer) art. 38 EEX-Vo.

2.7

Over art. 38 EEX-Vo kan worden opgemerkt dat deze bepaling vereist dat de beslissing in de lidstaat van herkomst uitvoerbaar moet zijn, wil zij voor uitvoerbaarverklaring in een andere lidstaat in aanmerking komen. Het begrip 'uitvoerbaar' ziet uitsluitend op de formele uitvoerbaarheid van de in het buitenland gegeven beslissing en niet op de voorwaarden waaronder die beslissing in de lidstaat van herkomst ten uitvoer kan worden gelegd, zo volgt uit de rechtspraak van het HvJEU.8. De boetebeslissing van het Landgericht Düsseldorf van 17 augustus 2006 is in Duitsland formeel uitvoerbaar, zoals ook blijkt uit het op de voet van art. 54 EEX-Vo door het Landgericht afgegeven certificaat (volgens het modelformulier van Bijlage V van de EEX-Vo). Dit certificaat is door Bayer in het kader van haar verzoek tot verlening van het verlof tot tenuitvoerlegging aan de Nederlandse rechter overgelegd.9. Een nader onderzoek door de Nederlandse rechter naar de voorwaarden waaronder de boetebeslissing in Duitsland voor tenuitvoerlegging in aanmerking zou komen, is in strijd met de rechtspraak van het HvJEU en zou ook afbreuk doen aan het nuttig effect van de EEX-Verordening.10.

2.8

Op grond van art. 38 EEX-Vo kan de beslissing die in een lidstaat is gegeven en daar uitvoerbaar is, 'ten verzoeke van iedere belanghebbende partij' uitvoerbaar worden verklaard. Realchemie betoogt in haar nadere schriftelijke toelichting (nr. 30) dat Bayer geen 'belanghebbende partij' is en derhalve niet bevoegd is de tenuitvoerlegging van de boetebeslissing te verzoeken. Als belanghebbende partij kan worden beschouwd een ieder die zich in de Staat van herkomst op de beslissing kan beroepen en daarvan de tenuitvoerlegging kan verzoeken.11. In de eerder genoemde beslissing van het HvJEU van 18 oktober 2011 is uitdrukkelijk overwogen dat de bijzondere aspecten van de Duitse executieprocedure, namelijk dat het Ordnungsgeld aan de Duitse Staat moet worden betaald en van overheidswege door de autoriteiten van het Duitse gerecht wordt geïnd, niet beslissend is voor de aard van het recht van tenuitvoerlegging (rov. 42). Het recht van Bayer op exclusieve exploitatie van de door haar octrooi beschermde uitvinding is een burgerlijke en handelszaak in de zin van art. 1 EEX-Vo, zodat, aldus het HvJEU, ook de erkenning en de tenuitvoerlegging van de beslissing inzake het Ordnungsgeld onder het materiële toepassingsgebied van de EEX-Verordening valt. Nu Bayer belanghebbende is bij de 'basisbeslissing' en daarvan de erkenning en tenuitvoerlegging kan verzoeken, is zij evenzeer belanghebbende bij de daarop voortbouwende boetebeslissing en het Kostenfestsetzungsbeschluss. De rechtbank heeft dit erkend door in rov. 3.5 van de bestreden beschikking te overwegen dat het belang van Bayer bij de tenuitvoerlegging erin is gelegen dat deze beslissing voor Realchemie 'een prikkel tot nakoming van de basisbeschikking' is.

2.9

In dit verband wijs ik nog op een beslissing van het Bundesgerichtshof van 25 maart 2010, waarin is overwogen dat:

'das Ordnungsmittelverfahren gemäß § 890 ZPO ein Parteiverfahren ist, das nur auf Antrag des Unterlassungsgläubigers eingeleitet und durchgeführt wird, und dass auch die Vollziehung des Ordnungsmittelbeschlusses den rechtlichen Bestand des zugrunde liegenden Unterlassungstitels voraussetzt (...). In dieser Hinsicht unterscheidet sich das Ordnungsmittelverfahren wie etwa gemäß § 890 ZPO maßgeblich von anderen Ordnungsmittelverfahren wie etwa gemäß § 141 Abs. 3 ZPO, in dem ein Ordnungsgeld gegen eine im EU-Ausland ansässige Partei nicht durchgesetzt werden kann (...)'.12.

In deze uitspraak heeft het Bundesgerichtshof beslist dat een boetebeslissing een burgerlijke en handelszaak betreft in de zin van art. 2 lid 1 van de Verordening tot invoering van een Europese Executoriale Titel voor niet-betwiste geldvorderingen.13. Volgens het BGH gaat ook art. 49 EEX-Vo uit van de uitvoerbaarverklaring van 'Zwangsgeld- und Ordnungsgeldentscheidungen durch private Gläubiger'.14.

2.10

De eigenlijke tenuitvoerlegging van de boetebeslissing in Nederland zal aan de hand van het Nederlandse executierecht moeten plaatsvinden en op verzoek van Bayer moeten geschieden. Dat het Ordnungsgeld uiteindelijk aan de kas van het Landgericht moet worden afgedragen, deert de tenuitvoerlegging in Nederland niet.15.

2.11

Op grond van het bovenstaande faalt onderdeel 3 van het middel voor zover het is gericht tegen de uitvoerbaarverklaring van de boetebeslissing.

2.12

Voor zover onderdeel 3 tevens ziet op de voortbouwende kostenbeslissing van 19 september 2006 (zie rov. 4.2 van de beschikking van de Hoge Raad van 16 oktober 2009), faalt ook de in dat onderdeel aangevoerde klacht. Aan Bayer moet worden toegegeven dat Realchemie het onderscheid tussen de boetebeslissing en de kostenbeslissing niet maakt.16. Realchemie geeft niet aan waarom er met betrekking tot de kostenbeslissing ook geen sprake is van 'belanghebbende partij', nu die kosten wél aan Bayer toekomen.

3. Bespreking van het incidentele cassatieberoep

3.1

Het door Bayer in het incidentele beroep voorgestelde middel is gericht tegen het oordeel van de rechtbank in rov. 3.8 van de bestreden beschikking dat voor een proceskostenveroordeling op de voet van art. 1019h Rv in de onderhavige exequaturprocedure geen plaats is. De rechtbank heeft in rov. 3.8 het volgende overwogen:

'Het geschil in deze zaak gaat om de erkenning en tenuitvoerlegging in Nederland van Duitse beslissingen. De in het rechtsmiddel daaromtrent opgeworpen rechtsvraag staat in te ver verwijderd verband tot de aan de Duitse rechter voorgelegde octrooi-inbreuken om in het geding over die processuele rechtsvraag toepassing te kunnen geven aan artikel 1019h Rv. Realchemie dient als de in het ongelijk gestelde partij in de op gebruikelijk wijze becijferde kosten van het geding te worden verwezen'.

3.2

In het onder 1.2 genoemde arrest van het HvJEU van 18 oktober 2011 is beslist dat art. 14 van de Handhavingsrichtlijn ook van toepassing is op een exequaturprocedure en op beslissingen omtrent de daaraan verbonden kosten. In art. 1019h Rv is art. 14 van de Handhavingsrichtlijn geïmplementeerd. De bepaling leidt tot een ruimere proceskostenveroordeling van de verliezende partij.17.

3.3

Het oordeel van de rechtbank in rov. 3.8 dat art. 1019h Rv niet van toepassing is op het onderhavige geval, geeft derhalve - gelet op het genoemde arrest van het HvJEU - blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Ik meen dan ook dat ten aanzien van de kostenveroordeling de bestreden beschikking moet worden vernietigd en dat Uw Raad dit punt zelf kan afdoen door de gevorderde kosten op de voet van art. 1019h Rv toe te wijzen zoals Uw Raad zal vermenen te behoren.

4. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het principale beroep, tot vernietiging in het incidentele beroep en tot afdoening van de zaak als vermeld onder 3.3 van de conclusie.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Uitspraak 14‑12‑2012

Inhoudsindicatie

Exequaturprocedure art. 38 EEX-Verordening. Vervolg op HR 16 oktober 2009, LJN BJ1253, NJ 2009/516 en HvJEU 18 oktober 2011, LJN BU2774, NJ 2012/19. Toepasselijkheid EEX-Verordening op tenuitvoerlegging buitenlands vonnis met boetebeslissing inzake octrooi-inbreuk. Toepasselijkheid art. 14 Handhavingsrichtlijn op exequaturprocedure. Proceskostenveroordeling overeenkomstig art. 1019h Rv. Redelijke en evenredige gerechtskosten.

Partij(en)

14 december 2012

Eerste Kamer

08/02175

Hoge Raad der Nederlanden

Beschikking

in de zaak van:

REALCHEMIE NEDERLAND B.V.,

gevestigd te Eindhoven,

VERZOEKSTER tot cassatie,

advocaat: aanvankelijk mr. E. Grabandt, thans mr. J.P. Heering,

t e g e n

de rechtspersoon naar vreemd recht BAYER CROPSCIENCE A.G.,

gevestigd te Monheim, Duitsland,

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: aanvankelijk mr. F.E. Vermeulen en mr. R. Reijnen, thans mr. B.T.M. van der Wiel.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Realchemie en Bayer.

1. Het verdere verloop van het geding

1.1

De Hoge Raad verwijst naar zijn beschikking van 16 oktober 2009, LJN BJ1253, NJ 2009/516, voor het daaraan voorafgegane verloop van het geding. In die beschikking heeft de Hoge Raad aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJEU) de volgende vragen gesteld inzake de uitleg van art. 1 EEX-Verordening en art. 14 van de Handhavingsrichtlijn:

"1.

Moet het begrip "burgerlijke en handelszaken" in art. 1 EEX-Verordening aldus worden uitgelegd dat deze verordening ook van toepassing is op de erkenning en tenuitvoerlegging van een beslissing die een veroordeling tot betaling van "Ordnungsgeld" op grond van § 890 ZPO inhoudt?

2. Moet art. 14 van de Handhavingsrichtlijn aldus worden uitgelegd dat zij ook van toepassing is op een exequaturprocedure met betrekking tot

(i)

een in een andere lidstaat gegeven beslissing over een inbreuk op een intellectuele-eigendomsrecht;

(ii)

een in een andere lidstaat gegeven beslissing waarbij een dwangsom dan wel boete is opgelegd wegens overtreding van een verbod tot inbreuk op een intellectuele-eigendomsrecht;

(iii)

in een andere lidstaat gegeven kostenbeslissingen die voortbouwen op de onder (i) en (ii) gegeven beslissingen? "

1.2.

Het HvJEU heeft in zijn arrest van 18 oktober 2011, zaak C-406/09, LJN BU2774, NJ 2012/19, deze vragen beantwoord als hierna in 2.1 en 3.1 vermeld.

1.3.

Vervolgens is de zaak voor Realchemie nader toegelicht door haar advocaat en door mr. T. Raats, advocaat bij de Hoge Raad, en voor Bayer door haar advocaat en door mr. S. Houdijk, advocaat te Amsterdam. Daarna is van de zijde van Realchemie nog een "Nadere schriftelijke repliek" ingediend, en van de zijde van Bayer een "Dupliek en aanvulling 1019h Rv-vordering".

1.4.

De conclusie van de Advocaat-Generaal P. Vlas strekt tot verwerping van het principale beroep, tot vernietiging in het incidentele beroep en tot afdoening van de zaak als in de conclusie vermeld.

1.5.

Mr. G.R. den Dekker, advocaat bij de Hoge Raad, heeft namens Realchemie bij brief van 21 september 2012 op die conclusie gereageerd.

2.

Verdere beoordeling van het middel in het principale beroep

2.1

In genoemde tussenbeschikking van de Hoge Raad is reeds beslist dat de onderdelen 1 en 2 niet tot cassatie kunnen leiden. Thans is nog slechts aan de orde onderdeel 3, dat is gericht tegen rov. 3.5 van het bestreden vonnis. De rechtbank overwoog dat de omstandigheid dat de boetebeslissing van het Landgericht Düsseldorf van 17 augustus 2006 inhoudt dat Realchemie de boete (€ 20.000,--) aan de "Gerichtskasse" van het Landgericht dient te betalen, niet wegneemt dat Bayer recht en belang heeft dat Realchemie deze boete als prikkel tot nakoming van de basisbeslissing ook daadwerkelijk aan de "Gerichtskasse" betaalt en daartoe die beslissing in Nederland verder ten uitvoer legt. Naar de Hoge Raad in zijn tussenbeschikking (in rov. 4.3) heeft overwogen, snijdt onderdeel 3 de vraag aan of een boetebeslissing als de onderhavige (en het daarop voortbouwende "Kostenfestsetzungsbeschluss"), ondanks de daaraan verbonden publiekrechtelijke kenmerken, valt binnen het materiële toepassingsgebied van de EEX-Verordening.

De Hoge Raad heeft daarover de hiervoor in 1.1 onder 1 weergegeven vraag gesteld, die door het HvJEU als volgt is beantwoord.

"1)

Het begrip "burgerlijke en handelszaken" in artikel 1 van verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, moet in die zin worden uitgelegd dat deze verordening van toepassing is op de erkenning en de tenuitvoerlegging van een beslissing van een rechterlijke instantie die een veroordeling tot betaling van een geldboete bevat teneinde een op het gebied van burgerlijke en handelszaken gegeven rechterlijke beslissing te doen nakomen."

Het HvJEU heeft daartoe onder meer (in rov. 42) het volgende overwogen.

"Uit de verwijzingsbeschikking blijkt weliswaar dat de bij de beschikking van het Landgericht Düsseldorf uit hoofde van § 890 ZPO aan Realchemie opgelegde geldboete in geval van tenuitvoerlegging niet moet worden betaald aan een particulier maar aan de Duitse Staat, dat de geldboete niet wordt geïnd door een particulier of in diens naam, maar van overheidswege, en dat de daadwerkelijke inning wordt verricht door de autoriteiten van het Duitse gerecht. Deze bijzondere aspecten van de Duitse executieprocedure kunnen echter niet worden geacht beslissend te zijn voor de aard van het recht van tenuitvoerlegging. De aard van dat recht is immers afhankelijk van de aard van het subjectieve recht waarvan de schending de grond voor het gelasten van de tenuitvoerlegging vormt, te weten in casu het recht van Bayer op exclusieve exploitatie van de door haar octrooi beschermde uitvinding, dat zonder twijfel tot de burgerlijke en handelszaken in de zin van artikel 1 van verordening nr. 44/2001 valt."

2.2

Uit het arrest van het HvJEU volgt dat de EEX-Verordening van toepassing is op de erkenning en tenuitvoerlegging van de boetebeslissing. Voor zover onderdeel 3 is gericht tegen de uitvoerbaarverklaring van die boetebeslissing, faalt het derhalve. In het verlengde daarvan faalt het onderdeel ook voor zover het ziet op het op de boetebeslissing voortbouwende "Kostenfestsetzungsbeschluss".

2.3

In haar nadere schriftelijke toelichting (onder 30) heeft Realchemie nog betoogd dat in het onderhavige geval geen sprake is van een gerechtelijke beslissing die voor tenuitvoerlegging in aanmerking komt in de zin van art. 38 EEX-Verordening. Zij stelt daartoe dat de boetebeslissing niet een voor tenuitvoerlegging vatbare executoriale titel is, en voorts dat Bayer geen "belanghebbende partij" is als bedoeld in art. 38 EEX-Verordening. Dit betoog faalt op de gronden weergegeven in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.7 en 2.8.

2.4

Het principale beroep faalt derhalve in zijn geheel.

3. Verdere beoordeling van het middel in het incidentele beroep

3.1

Het door Bayer in het incidentele beroep voorgestelde middel is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat in de onderhavige exequaturprocedure geen plaats is voor een proceskostenveroordeling op de voet van art. 1019h Rv. De rechtbank overwoog daartoe (rov. 3.8) dat het in deze procedure niet gaat om vragen betreffende (inbreuk op) een intellectuele-eigendomsrecht, maar om vragen betreffende de erkenning en tenuitvoerlegging van buitenlandse beslissingen.

De Hoge Raad heeft naar aanleiding van het middel de hiervoor in 1.1 onder 2 weergegeven vraag van uitleg gesteld, die door het HvJEU als volgt is beantwoord.

"2)

De kosten die zijn verbonden aan een in een lidstaat ingeleide exequaturprocedure waarin wordt verzocht om erkenning en tenuitvoerlegging van een beslissing die in een andere lidstaat is gegeven in het kader van een procedure tot handhaving van een intellectuele-eigendomsrecht, vallen onder artikel 14 van richtlijn 2004/48/EG van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 betreffende de handhaving van intellectuele-eigendomsrechten."

3.2

Uit het arrest van het HvJEU volgt dat art. 14 van de Handhavingsrichtlijn ook van toepassing is op een exequaturprocedure als de onderhavige en op beslissingen omtrent de daaraan verbonden kosten.

Het oordeel van de rechtbank is derhalve onjuist, zodat de bestreden beschikking ten aanzien van de proceskostenveroordeling moet worden vernietigd.

De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen door de door Bayer op de voet van art. 1019h Rv gevorderde en door Realchemie niet bestreden proceskosten alsnog toe te wijzen.

4. Verdere beoordeling in het principale en het incidentele beroep

Bayer heeft ook in cassatie aanspraak gemaakt op vergoeding van proceskosten op de voet van art. 1019h Rv. In haar "Dupliek en aanvulling 1019h Rv-vordering" heeft zij het bedrag daarvan uiteindelijk gesteld op € 42.611,80. Realchemie heeft verweer gevoerd tegen de door Bayer gevorderde bedragen.

Dit verweer wordt verworpen. Art. 1019h Rv geeft aanspraak op vergoeding van redelijke en evenredige gerechtskosten. Blijkens de door haar overgelegde specificaties hebben de door Bayer gevorderde kosten betrekking op de werkzaamheden die haar Duitse advocaten, haar advocaten in feitelijke instanties en haar advocaten in cassatie in verband met deze cassatieprocedure hebben verricht, welke procedure vanaf 2008 heeft geduurd.

Het gaat in deze zaak om het verlenen van een exequatur voor een Duitse uitspraak ten behoeve van een in Duitsland gevestigde partij, waarbij vragen van uitleg zijn gerezen van het Duitse recht, het Nederlandse recht en van de EEX-Verordening, en de Hoge Raad het noodzakelijk heeft geoordeeld prejudiciële vragen te stellen aan het HvJEU.

In het licht van dit een en ander heeft Realchemie onvoldoende onderbouwd dat, zoals zij stelt, het aantal door de hiervoor bedoelde advocaten aan de cassatiezaak bestede uren niet redelijk of evenredig is, of dat het niet redelijk of evenredig is dat Bayer zich bij de behandeling van de cassatieprocedure mede nog voor een beperkt deel door haar Duitse advocaten en haar advocaten in feitelijke instanties heeft laten bijstaan.

Realchemie heeft niet aangevoerd dat de in rekening gebrachte uurtarieven en kosten niet redelijk of evenredig zouden zijn. Mede nog in aanmerking genomen dat voor de procedure in cassatie - anders dan voor de procedure in eerste aanleg - geen indicatietarieven bestaan, zal de Hoge Raad de door Bayer gevorderde kosten toewijzen als hierna te melden.

5. Beslissing

De Hoge Raad:

in het principale beroep:

verwerpt het beroep;

in het incidentele beroep:

vernietigt de beschikking van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 26 februari 2008, doch uitsluitend voor zover deze betreft de in het dictum onder 4.2 opgenomen kostenveroordeling, en, in zoverre opnieuw rechtdoende, veroordeelt Realchemie in de kosten aan de zijde van Bayer gevallen en tot aan de uitspraak van de rechtbank begroot op € 12.438,62;

in het principale en het incidentele beroep:

veroordeelt Realchemie in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Bayer begroot op € 42.611,80.

Deze beschikking is gegeven door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, M.A. Loth, C.E. Drion en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 14 december 2012.

Uitspraak 16‑10‑2009

Inhoudsindicatie

Octrooi-recht. Internationaal privaatrecht. Exequaturprocedure. Uitspraak Duitse rechter over octrooi-inbreuk. Proceskostenbeslissing, boetebeslissing en dwangsombeslissing. Rechtsmiddel ex art. 43 EEX-Verordening tegen inwilliging door Nederlandse rechter van verzoek tot verlof tot tenuitvoerlegging van beslissingen van Duitse rechter in Nederland. Valt de boetebeslissing ondanks de daaraan verbonden publiekrechtelijke kenmerken binnen het materiële toepassingsgebied van de EEX-verordening? Valt een procedure over de erkenning en tenuitvoerlegging van een in een andere lidstaat gegeven beslissing over een inbreuk op een intellectueel-eigendomsrecht binnen de reikwijdte van (art. 14) van de Handhavingsrichtlijn (2004/48/EG)? Prejudiciële vragen.

16 oktober 2009

Eerste Kamer

08/02175

DV/TT

Hoge Raad der Nederlanden

Beschikking

in de zaak van:

REALCHEMIE NEDERLAND B.V.,

gevestigd te Eindhoven,

VERZOEKSTER tot cassatie,

advocaat: mr. E. Grabandt,

t e g e n

de rechtspersoon naar vreemd recht BAYER CROPSCIENCE A.G.,

gevestigd te Monheim, Duitsland,

VERWEERSTER in cassatie,

advocaten: voorheen mr. F.E. Vermeulen en mr. R. Reijnen, thans mr. B.T.M. van der Wiel.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Realchemie en Bayer.

1. Het geding in feitelijke instanties

Met een op 6 april 2007 ter griffie van de rechtbank 's-Hertogenbosch ingediend verzoekschrift heeft Bayer zich gewend tot de voorzieningenrechter van die rechtbank en verzocht, kort gezegd, een zestal beslissingen van het Landgericht Düsseldorf, Duitsland, te voorzien van verlof tot tenuitvoerlegging in Nederland.

De voorzieningenrechter heeft bij beschikking van 10 april 2007 het verzoek van Bayer ingewilligd.

Realchemie heeft tegen deze beschikking het rechtsmiddel als bedoeld in art. 43 EEX-Verordening ingesteld bij de rechtbank 's-Hertogenbosch en de rechtbank verzocht de beschikking van de voorzieningenrechter te vernietigen en het door Bayer verzochte verlof alsnog te weigeren.

Bayer heeft hiertegen verweer gevoerd.

Bij beschikking van 26 februari 2008 heeft de rechtbank het rechtsmiddel ongegrond verklaard en de bestreden beschikking bekrachtigd.

De beschikking van de rechtbank is aan deze beschikking gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen de beschikking van de rechtbank heeft Realchemie beroep in cassatie ingesteld. Bayer heeft verzocht het beroep te verwerpen en incidenteel beroep ingesteld. Het cassatierekest en het verweerschrift, tevens houdende incidenteel cassatieberoep, zijn aan deze beschikking gehecht en maken daarvan deel uit.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Strikwerda strekt ertoe dat de Hoge Raad, alvorens verder te beslissen op het principaal en incidenteel beroep, het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen zal verzoeken over de in de conclusie onder 18 en onder 24 bedoelde vragen van uitleg van respectievelijk Verordening (EG) nr. 44/2001, PbEG 2001, L 12 (hierna: de EEX-Verordening) en Richtlijn 2004/48/EG, PbEU 2004, L 157 en L 195 (hierna: de Handhavingsrichtlijn) uitspraak te doen, en het geding zal schorsen tot het Hof van Justitie naar aanleiding van dat verzoek uitspraak zal hebben gedaan.

De advocaat van Bayer heeft op de conclusie gereageerd bij brief van 10 juli 2009.

3. Uitgangspunten in cassatie

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) Bij wege van "einstweilige Verfügung" heeft het Landgericht Düsseldorf bij "Beschluss" van 19 december 2005 (hierna: de basisbeslissing) op verzoek van Bayer Realchemie wegens octrooi-inbreuk verboden om in Duitsland zekere pesticiden in te voeren, voorhanden te hebben of te verhandelen. Aan dit verbod werden onder meer de dwangmiddelen van dwangsommen verbonden. Voorts gelastte het Landgericht Düsseldorf Realchemie om opgave te doen van de handelstransacties in bedoelde pesticiden en om haar voorraad in gerechtelijke bewaring te geven. In zijn beslissing heeft het Landgericht Düsseldorf voorts bepaald dat de proceskosten ten laste van Realchemie komen.

(ii) Voortbouwend op de proceskostenbeslissing in de basisbeslissing heeft het Landgericht Düsseldorf bij "Kostenfestsetzungsbeschluss" van 29 augustus 2006 de proceskosten vastgesteld op € 7.829,60.

(iii) Daarnaast heeft het Landgericht Düsseldorf bij beslissing van 17 augustus 2006 ("Beschluss im Ordnungsmittelverfahren", hierna: de boetebeslissing) op grond van § 890 Zivilprozessordnung (hierna: ZPO) Realchemie een aan de "Gerichtskasse" van het Landgericht Düsseldorf te betalen boete ("Ordnungsgeld") van € 20.000,-- opgelegd wegens overtreding van het bij de basisbeslissing opgelegde verbod, alsook Realchemie veroordeeld in de kosten van de procedure leidend tot deze boetebeslissing.

(iv) Voortbouwend op de proceskostenbeslissing in de boetebeslissing heeft het Landgericht Düsseldorf bij "Kostenfestsetzungsbeschluss" van 19 september 2006 de proceskosten vastgesteld op € 898,60.

(v) Voorts heeft het Landgericht Düsseldorf bij beslissing van 6 oktober 2006 ("Beschluss im Zwangsmittelverfahren", hierna: de dwangsombeslissing) Realchemie een dwangsom ("Zwangsgeld") van € 15.000,-- opgelegd ter aansporing tot het alsnog doen van opgave van de handelstransacties in bedoelde pesticiden, alsook Realchemie veroordeeld in de kosten van de procedure leidend tot deze dwangsombeslissing.

(vi) Voortbouwend op de proceskostenbeslissing in de dwangsombeslissing heeft het Landgericht Düsseldorf bij "Kostenfestsetzungsbeschluss" van 11 november 2006 de proceskosten vastgesteld op € 852,40 met rente.

(vii) De zes hiervoor beschreven beslissingen zijn telkens enkele dagen na hun datering vanwege het Landgericht Düsseldorf aan Realchemie betekend.

3.2 De voorzieningenrechter heeft het onder 1 vermelde verzoek van Bayer om de zes beslissingen van het Landgericht Düsseldorf op de voet van de EEX-Verordening binnen het Koninkrijk der Nederlanden uitvoerbaar te verklaren, ingewilligd.

Realchemie heeft tegen de beschikking van de voorzieningenrechter bij de rechtbank 's-Hertogenbosch het rechtsmiddel als bedoeld in art. 43 EEX-Verordening ingesteld. Zij heeft zich beroepen op de weigeringsgrond van art. 34, aanhef en onder 2, EEX-Verordening en heeft daartoe aangevoerd dat, kort gezegd, de basisbeslissing, de boetebeslissing en de dwangsombeslissing ingevolge deze bepaling niet voor erkenning en tenuitvoerlegging in een andere lidstaat in aanmerking komen omdat zij zijn gegeven zonder oproeping van Realchemie en zonder mondelinge behandeling, en dat ook de drie kostenbeslissingen niet voor erkenning en tenuit-voerlegging in aanmerking komen nu zij materieel deel uitmaken van respectievelijk de basisbeslissing, de boetebeslissing en de dwangsombeslissing.

Ten aanzien van (onder meer) de boetebeslissing heeft Realchemie de rechtbank verzocht Bayer in haar verzoek tot uitvoerbaarverklaring niet-ontvankelijk te verklaren omdat, kort gezegd, (i) de boete niet aan Bayer maar aan de Duitse Staat toekomt, (ii) de boete van overheidswege ("von Amts wegen") wordt ten uitvoer gelegd volgens de "Justizbeitreibungsordnung" en (iii) deze tenuitvoerlegging dient te geschieden door de autoriteiten van het (Duitse) gerecht en in ieder geval niet door Bayer.

3.3 De rechtbank heeft het rechtsmiddel ongegrond verklaard. Zij oordeelde dat de beslissingen van het Landgericht Düsseldorf, ook al zijn zij ex parte gegeven, beslissingen zijn als bedoeld in art. 32 EEX-Verordening en dus in Nederland kunnen worden ten uitvoer gelegd (rov. 3.2-3.4).

Ten aanzien van het verzoek van Realchemie om Bayer niet-ontvankelijk te verklaren ter zake van de boetebeslissing overwoog de rechtbank dat de omstandigheid dat de boetebeslissing inhoudt dat Realchemie het bedrag van de boete (€ 20.000,--) aan de "Gerichtskasse" van het Landgericht Düsseldorf dient te betalen, niet wegneemt dat Bayer recht en belang heeft dat Realchemie deze boete als prikkel tot nakoming van de basisbeslissing ook daadwerkelijk aan de "Gerichtskasse" betaalt en daartoe die beslissing in Nederland verder ten uitvoer legt (rov. 3.5).

De rechtbank heeft Realchemie veroordeeld in de kosten van de behandeling van het door haar ingestelde rechtsmiddel. Deze kosten heeft de rechtbank op de gebruikelijke wijze vastgesteld, en niet, zoals Bayer had verzocht, met inachtneming van art. 1019h Rv., althans art. 14 van de Handhavingsrichtlijn.

4. Beoordeling van het middel in het principale beroep

4.1 De onderdelen 1 en 2 van het door Realchemie in het principale beroep voorgestelde middel kunnen niet tot cassatie leiden op de gronden uiteengezet in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 9 tot en met 12.

4.2 Onderdeel 3 betreft de hiervoor in 3.1 onder (iii) genoemde, op § 890 ZPO gegronde boetebeslissing, en kennelijk ook het onder (iv) vermelde, op de in die beslissing opgenomen kostenveroordeling voortbouwende "Kostenfestsetzungsbeschluss". Het onderdeel keert zich tegen de verwerping in rov. 3.5 van het op de hiervoor in 3.2 vermelde publiekrechtelijke elementen steunende beroep van Realchemie op niet-ontvankelijkheid van Bayer in haar verzoek om uitvoerbaarverklaring van de boetebeslissing. Het onderdeel klaagt over onjuistheid en onbegrijpelijkheid van het oordeel van de rechtbank dat erop neerkomt dat een en ander niet wegneemt dat Bayer recht en belang heeft bij verdere tenuitvoerlegging van de boetebeslissing in Nederland.

4.3 Het onderdeel snijdt daarmee de vraag aan of een boetebeslissing als de onderhavige (en het daarop voortbouwende "Kostenfestsetzungsbeschluss") ondanks de daaraan verbonden publiekrechtelijke kenmerken valt binnen het materiële toepassingsgebied van de EEX-Verordening. Ingevolge art. 1 is het materiële toepassingsgebied van de EEX-Verordening immers, zowel wat de bevoegdheidsregeling als wat de erkennings- en tenuitvoerleggingsregeling betreft, beperkt tot "burgerlijke en handelszaken". De publiekrechtelijke elementen die de vraag doen rijzen zijn:

(i) het gaat om een boete ("Ordnungsgeld" ingevolge § 890 ZPO) op overtreding van een rechterlijk verbod, die op verzoek van een private partij door de rechter is opgelegd, maar die aan de "Gerichtskasse" van het Landgericht moet worden betaald, en die niet toekomt aan Bayer, maar aan de Duitse Staat,

(ii) de boete wordt niet door of vanwege de private partij ten uitvoer gelegd, maar van overheidswege ("von Amts wegen") ingevolge de "Justizbeitreibungsordnung", en

(iii) de feitelijke tenuitvoerlegging vindt plaats door de autoriteiten van het Duitse gerecht.

Over het antwoord op de vraag of de EEX-Verordening van toepassing is op de erkenning en tenuitvoerlegging van een beslissing die een veroordeling tot betaling van "Ordnungsgeld" op grond van § 890 ZPO inhoudt, bestaat, zoals nader uiteengezet is in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 14 tot en met 18, gerede twijfel. De Hoge Raad ziet daarom aanleiding om de hierna onder 7 geformuleerde vraag van uitleg betreffende art. 1 EEX-Verordening voor te leggen aan het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen.

5. Beoordeling van het middel in het incidentele beroep

5.1 Het door Bayer in het incidentele beroep voorgestelde middel betreft art. 1019h Rv. Deze bepaling beoogt, ter implementatie van art. 14 van de Handhavingsrichtlijn, in de door die richtlijn bestreken zaken een ruimere proceskostenveroordeling mogelijk te maken dan gebruikelijk is in het Nederlandse civiele procesrecht.

De rechtbank oordeelde dat, kort gezegd, in de onderhavige exequaturprocedure geen plaats is voor zo'n ruimere proceskostenveroordeling op de voet van art. 1019h Rv. omdat het in deze procedure niet gaat om vragen betreffende (inbreuk op) een intellectuele-eigendomsrecht, doch om vragen betreffende de erkenning en tenuitvoerlegging van buitenlandse beslissingen.

5.2 Het middel bestrijdt dit oordeel, stellende dat de erkenning en tenuitvoerlegging van de zes Duitse beslissingen moeten worden gezien als een onderdeel van de daadwerkelijke handhaving van Bayers intellectuele-eigendomsrechten, zodat de onderhavige exequaturprocedure valt binnen de reikwijdte van art. 14 van de Handhavingsrichtlijn.

5.3 Zoals nader uiteengezet in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 20 tot en met 24 is aan gerede twijfel onderhevig of een procedure over de erkenning en tenuitvoerlegging van een in een andere lidstaat gegeven beslissing over een inbreuk op een intellectuele-eigendomsrecht (en van daarmee samenhangende beslissingen zoals hiervoor in 3.1 genoemd) valt binnen de reikwijdte van (art. 14 van) de Handhavingsrichtlijn.

Voor een bevestigende beantwoording van die vraag pleit dat de doelstelling van de Handhavingsrichtlijn is om de handhaving van intellectuele-eigendomsrechten te waarborgen (art. 1), en de erkenning en tenuitvoerlegging van voormelde beslissingen in een andere lidstaat kunnen worden gezien als een onderdeel van de daadwerkelijke handhaving van deze rechten.

Voor een ontkennende beantwoording pleit dat de bij de Handhavingsrichtlijn vastgestelde maatregelen, procedures en rechtsmiddelen blijkens art. 2 lid 1 van toepassing zijn "op elke inbreuk op intellectuele-eigendomsrechten" (ook de considerans en vrijwel alle materiële bepalingen van de richtlijn spreken over "inbreuk"). Gesteld kan worden dat een exequaturprocedure niet een dergelijke procedure is. Het voorwerp van een exequaturprocedure betreft immers niet de inbreuk op (en ook niet de bescherming van) een intellectuele-eigendomsrecht, maar betreft de vraag of aan de voorwaarden voor erkenning en tenuitvoerlegging van een buitenlandse beslissing is voldaan.

Gelet op het voorgaande ziet de Hoge Raad aanleiding de hierna onder 7 geformuleerde vraag van uitleg betreffende de Handhavingsrichtlijn voor te leggen aan het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen.

6. Omschrijving van de feiten waarop de door het Hof van Justitie te geven uitleg moet worden toegepast.

De Hoge Raad verwijst naar de hiervoor in 3.1 vermelde feiten, waarvan te dezen moet worden uitgegaan.

7. Vragen van uitleg

1. Moet het begrip "burgerlijke en handelszaken" in art. 1 EEX-Verordening aldus worden uitgelegd dat deze verordening ook van toepassing is op de erkenning en tenuitvoerlegging van een beslissing die een veroordeling tot betaling van "Ordnungsgeld" op grond van § 890 ZPO inhoudt?

2. Moet art. 14 van de Handhavingsrichtlijn aldus worden uitgelegd dat zij ook van toepassing is op een exequaturprocedure met betrekking tot

(i) een in een andere lidstaat gegeven beslissing over een inbreuk op een intellectuele-eigendomsrecht;

(ii) een in een andere lidstaat gegeven beslissing waarbij een dwangsom dan wel boete is opgelegd wegens overtreding van een verbod tot inbreuk op een intellectuele-eigendomsrecht;

(iii) in een andere lidstaat gegeven kostenbeslissingen die voortbouwen op de onder (i) en (ii) genoemde beslissingen?

8. Beslissing

De Hoge Raad:

verzoekt het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen met betrekking tot de hiervoor onder 7 geformuleerde vragen uitspraak te doen;

houdt iedere verdere beslissing aan en schorst het geding tot het Hof van Justitie naar aanleiding van dit verzoek uitspraak zal hebben gedaan.

Deze beschikking is gegeven door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, A.M.J. van Buchem-Spapens, E.J. Numann en A. Hammerstein, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 16 oktober 2009.

Conclusie 26‑06‑2009

Mr. L. Strikwerda

Partij(en)

conclusie inzake

Realchemie Nederland B.V.

tegen

Bayer Cropscience A.G.

Edelhoogachtbaar College,

1.

Deze zaak betreft de vraag of onder de EEX-Verordening (Verordening (EG) nr. 44/2001, PbEG 2001 L 12) op een aantal door een Duitse rechter ex parte gegeven beslissingen verlof tot tenuitvoerlegging in Nederland kan worden gegeven. Daarnaast is de vraag aan de orde of in deze exequaturprocedure, nu de beslissingen waarvan verlof tot tenuitvoerlegging wordt gevraagd betrekking hebben op inbreuk op intellectuele-eigendomsrechten, de proceskostenveroordeling moet worden gegrond op art. 1019h Rv.

2.

De feiten waarvan in cassatie dient te worden uitgegaan treft men aan in r.o. 2.1 van de bestreden beschikking. Zij komen op het volgende neer.

(i)

Bij wege van ‘einstweilige Verfügung’ heeft het Landgericht Düsseldorf, Duitsland, bij ‘Beschluss’ van 19 december 2005 (hierna: de basisbeslissing) op verzoek van thans verweerster in cassatie (hierna: Bayer) thans verzoekster tot cassatie (hierna: Realchemie) wegens octrooi-inbreuk verboden om in Duitsland zekere pesticiden in te voeren, voorhanden te hebben of te verhandelen. Aan dit verbod werden onder meer de dwangmiddelen van dwangsommen verbonden. Voorts gelastte het Landgericht Realchemie om opgave te doen van de handelstransacties in bedoelde pesticiden, en om haar voorraad in gerechtelijke bewaring te geven. In zijn beslissing heeft het Landgericht voorts bepaald dat de proceskosten ten laste van Realchemie zouden dienen te komen.

(ii)

Voortbouwend op de proceskostenbeslissing in de basisbeslissing, heeft het Landgericht bij ‘Kostenfestsetzungsbeschluss’ van 29 augustus 2006 de proceskosten vastgesteld op Euro 7.829,60.

(iii)

Daarnaast heeft het Landgericht bij beslissing van 17 augustus 2006 (‘Beschluss im Ordnungsmittelverfahren’) (hierna: de boetebeslissing) Realchemie een aan de ‘Gerichtskasse’ van het Landgericht te betalen boete (‘Ordnungsgeld’) van Euro 20.000,- opgelegd wegens overtreding van het bij de basisbeslissing opgelegde verbod, alsook Realchemie veroordeeld in de kosten van de procedure leidend tot deze boetebeslissing.

(iv)

Voortbouwend op de proceskostenbeslissing in de boetebeslissing, heeft het Landgericht bij ‘Kostenfestsetzungsbeschluss’ van 19 september 2006 de proceskosten vastgesteld op Euro 898,60.

(v)

Voorts heeft het Landgericht bij beslissing van 6 oktober 2006 (‘Beschluss im Zwangmittelverfahren’) (hierna: de dwangsombeslissing) Realchemie een dwangsom (‘Zwangsgeld’) van Euro 15.000,- opgelegd ter aansporing tot het alsnog doen van opgave van de handelstransacties in bedoelde pesticiden, alsook Realchemie veroordeeld in de kosten van de procedure leidend tot deze dwangsombeslissing.

(vi)

Voortbouwend op de proceskostenbeslissing in de dwangsombeslissing, heeft het Landgericht bij ‘Kostenfestsetzungsbeschluss’ van 11 november 2006 de proceskosten vastgesteld op Euro 852,40 met rente.

(vii)

Alle zes hiervoor beschreven beslissingen zijn enkele dagen na hun datering vanwege het Landgericht aan Realchemie betekend.

3.

Bayer heeft bij een op 6 april 2007 ingediend verzoekschrift de voorzieningenrechter van de rechtbank 's‑Hertogenbosch op de voet van art. 38 EEX-Verordening verzocht haar verlof tot tenuitvoerlegging in Nederland te verlenen van de zes hiervoor beschreven beslissingen van het Landgericht Düsseldorf.

4.

De voorzieningenrechter heeft bij beschikking van 10 april 2007 Bayer het gevraagde verlof verleend.

5.

Realchemie heeft tegen de beschikking van de voorzieningenrechter bij de rechtbank 's‑Hertogenbosch het rechtsmiddel als bedoeld in art. 43 EEX-Verordening ingesteld en de rechtbank verzocht om de beschikking van de voorzieningenrechter te vernietigen en het door Bayer verzochte verlof alsnog te weigeren. Realchemie heeft daartoe aangevoerd, kort gezegd, dat de basisbeslissing, de boetebeslissing en de dwangsombeslissing ingevolge art. 34 sub 2 EEX-Verordening niet voor erkenning en tenuitvoerlegging in een andere lidstaat in aanmerking komen omdat zij zijn gegeven zonder oproeping van Realchemie en zonder mondelinge behandeling, en dat ook de drie kostenbeslissingen niet voor erkenning en tenuitvoerlegging in aanmerking komen nu zij materieel deel uitmaken van onderscheidenlijk de basisbeslissing, de boetebeslissing en de dwangsombeslissing.

6.

Bayer heeft verweer gevoerd en de rechtbank verzocht het verzoek van Realchemie af te wijzen. Voorts heeft zij de rechtbank verzocht Realchemie te veroordelen in de proceskosten van het onderhavige geding, te begroten met inachtneming van art. 1019h Rv, althans art. 14 van Richtlijn 2004/48/EG, PbEU 2005 L 157 (hierna: de Handhavingsrichtlijn).

7.

De rechtbank heeft bij beschikking van 26 februari 2008 het door Realchemie aangewende rechtsmiddel ongegrond verklaard en de bestreden beschikking van de voorzieningenrechter bekrachtigd. De rechtbank was van oordeel dat de beslissingen van het Landgericht, ook al zijn zij ex parte gegeven, ingevolge art. 32 EEX-Verordening in de uitleg daarvan door het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen en de Hoge Raad, in Nederland kunnen worden ten uitvoer gelegd (r.o. 3.4). De rechtbank heeft Realchemie in de kosten van de behandeling van het rechtsmiddel veroordeeld. De rechtbank heeft deze kosten op de gebruikelijke wijze, en niet met toepassing van art. 1019h Rv, vastgesteld. Naar het oordeel van de rechtbank is dat artikel niet van toepassing omdat het geschil in deze zaak gaat om de erkenning en tenuitvoerlegging in Nederland van Duitse beslissingen, en de in het rechtsmiddel daaromtrent opgeworpen processuele rechtsvraag in een te ver verwijderd verband staat tot de aan de Duitse rechter voorgelegde octrooi-inbreuken (r.o. 3.8).

8.

Realchemie heeft op de voet van art. 44 EEX-Verordening jo. bijlage IV (tijdig) beroep in cassatie ingesteld tegen de beschikking van de rechtbank met een uit drie onderdelen opgebouwd middel. Bayer heeft een verweerschrift in cassatie ingediend en daarbij het middel bestreden, met conclusie tot verwerping van het beroep. Voorts heeft Bayer van haar kant incidenteel cassatieberoep ingesteld met één middel. Bayer heeft zowel in het principaal als in het incidenteel beroep de Hoge Raad verzocht Realchemie te veroordelen in de proceskosten met toepassing van art. 14 van de Handhavingsrichtlijn jo. art. 1019h Rv. Realchemie heeft een verweerschrift in het incidenteel cassatieberoep ingediend en daarbij het door Bayer voorgestelde middel bestreden, met conclusie tot verwerping van het incidenteel cassatieberoep.

Het principaal beroep

9.

Onderdeel 1 van het in het principaal beroep voorgestelde middel verwijt de rechtbank te hebben miskend dat de beslissingen van het Landgericht Düsseldorf zijn totstandgekomen zonder mondelinge behandeling en zonder dat op andere wijze hoor en wederhoor heeft plaatsgevonden, zodat geen sprake is van beslissingen in de zin van art. 38 jo. 32 EEX-Verordening die voor erkenning en tenuitvoerlegging onder titel III van de EEX-Verordening in aanmerking komen.

10.

Het onderdeel faalt. Rechterlijke beslissingen die

(a)

betrekking hebben op het toestaan van voorlopige of bewarende maatregelen,

(b)

worden gegeven zonder dat de partij tegen wie zij zijn gericht, is opgeroepen te verschijnen, en

(c)

ten uitvoer moeten worden gelegd zonder voorafgaande betekening, vallen niet onder de in hoofdstuk III van de EEX-Verordening voorziene regeling inzake erkenning en tenuitvoerlegging.

Zie HR 7 november 2008, NJ 2008, 579, r.o. 3.3.2, met verwijzing naar rechtspraak van het Hof van Justitie van de EG. De rechtbank heeft — onbestreden in cassatie — vastgesteld dat alle zes beslissingen van het Landgericht (enkele dagen na hun datering) zijn betekend aan Realchemie (r.o. 2.1), dat tegen de ex parte gegeven basisbeslissing, boetebeslissing, en dwangsombeslissing telkens het rechtsmiddel van ‘Widerspruch’ openstond (r.o. 3.4), en dat Realchemie tegen de drie kostenbeslissingen bezwaren kon indienen bij de bezwaarrechter (r.o. 3.4). Hieruit volgt dat geen sprake is van beslissingen die ten uitvoer gelegd moeten worden zonder voorafgaande betekening, zodat niet is voldaan aan de hiervoor genoemde voorwaarde onder (c). Waar de voorwaarden cumulatief gelden, is het oordeel van de rechtbank dat de beslissingen van het Landgericht, hoewel ex parte gegeven, voor erkenning en tenuitvoerlegging in aanmerking komen, dus juist.

11.

Onderdeel 2 van het middel klaagt, kort gezegd, dat voor zover de rechtbank haar beslissing heeft doen steunen op de ‘tenzij’-bepaling in art. 34 sub 2 EEX-Verordening, haar beslissing onjuist, althans onbegrijpelijk is, aangezien in de onderhavige procedures geen sprake is van een inleidend processtuk dat tot de wederpartij moet worden gericht.

12.

Het onderdeel mist feitelijke grondslag en kan daarom geen doel treffen; de rechtbank heeft haar beslissing immers niet doen steunen op de ‘tenzij’-bepaling in art. 34 sub 2 EEX-Verordening. Zij heeft haar beslissing gegrond op de overweging dat de litigieuze beslissingen naar haar oordeel ingevolge art. 32 EEX-Verordening, zoals uitgelegd door het Hof van Justitie van de EG en de Hoge Raad, in Nederland kunnen worden ten uitvoer gelegd. Terzijde zij opgemerkt dat de weigeringsgrond van art. 34 sub 2 EEX-Verordening betrekking heeft op de situatie dat een verweerder bij verstek is veroordeeld, en niet ziet op een situatie als de onderhavige, waarin de verweerder niet is opgeroepen en ook niet behoefde te worden opgeroepen. Zie HR 20 juni 2008, NJ 2008, 354 en HR 7 november 2008, NJ 2008, 579.

13.

Onderdeel 3 van het middel betreft het oordeel van de rechtbank inzake de boetebeslissing van het Landgericht van 17 augustus 2006 en het op deze boetebeslissing voortbouwende ‘Kostenfestsetzungsbeschluss’ van 19 september 2006. Bij de boetebeslissing legde het Landgericht aan Realchemie een aan de ‘Gerichtskasse’ van het Landgericht te betalen boete (‘Ordnungsgeld’) van Euro 20.000,- op wegens overtreding van het in de basisbeslissing van 19 december 2005 opgelegde verbod. Bij pleidooi verzocht Realchemie de rechtbank om Bayer niet-ontvankelijk te verklaren in haar exequaturverzoek met betrekking tot (onder meer) deze beslissingen omdat

(a)

het ‘Ordnungsgeld’ niet aan Bayer maar aan de Duitse Staat toekomt,

(b)

dit ‘Geld’ ‘von Amts wegen’ ten uitvoer wordt gelegd ingevolge de ‘Justizbeitreibungsordnung’, en

(c)

degene die feitelijk dient te executeren en dus ook het verlof zou moeten vragen, de ‘Vorsitzende des Prozessgericht’ is op grond van par. 2 I nr. 2 jo. par. 1 I nr. 3, par. 2 nr. 2 van de ‘Einforderungs- und Beitreibungsanordnung’ van 15 maart 2001.

De rechtbank heeft dit standpunt van Realchemie verworpen en overwoog daartoe, kort gezegd, dat de omstandigheid dat de boete aan de ‘Gerichtskasse’ moet worden betaald, niet wegneemt dat Bayer recht en belang heeft dat Realchemie het ‘Ordnungsgeld’ als prikkel tot nakoming van de basisbeslissing daadwerkelijk aan de ‘Gerichtskasse’ betaalt en daartoe die beslissing in Nederland verder ten uitvoer legt (r.o. 3.5). Het onderdeel acht deze beslissing van de rechtbank in het licht van de door Realchemie aangevoerde stellingen onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd.

14.

De boetebeslissing is gegrond op art. 890 Zivilprozessordnung (ZPO). Het artikel luidt:

‘(1)

Handelt der Schuldner der Verplichtung zuwider, eine Handlung zu unterlassen oder die Vornahme einer Handlung zu dulden, so ist er wegen einer jeden Zuwiederhandlung auf Antrag des Gläubigers von dem Prozessgericht des ersten Rechtszuges zu einem Ordnungsgeld und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, zur Ordnungshaft bis zu sechs Monaten zu verurteilen. Das einzelne Ordnungsgeld darf den Betrag von zweihunderdfünfzigtausend, die Ordnungshaft ingesamt zwei Jahre nicht übersteigen.

(2)

Der Verurteilung muss eine entsprechende Androhung vorausgehen, die, wenn sie in dem die Verplichtung aussprechenden Urteil nicht enthalten ist, auf Antrag von dem Prozessgericht des ersten Rechtszuges arlassen wird.

(3)

Auch kann der Schuldner auf Antrag des Gläubigers zur Bestellung einer Sicherheit für den durch fernere Zuwiderhandlungen entstehenden Schaden auf bestimmte Zeit verurteilt werden.’

Het ‘Ordnungsgeld’ betreft dus een dwangmiddel dat op verzoek van een private partij — de schuldeiser — wordt ingezet. De beslissing waarbij het dwangmiddel aan een veroordeling wordt verbonden wordt echter niet door een private partij ten uitvoer gelegd, maar ‘von Amts wegen’ door (autoriteiten van) het gerecht. Zie W. Brehm, in: Stein/Jonas, Kommentar zur Zivilprozessordnung, 22. Aufl. 2004, blz. 622, Art. 890 ZPO, Rn 45; K. Stöber, in: Zöller, Zivilprozessordnung, 23. Aufl. 2002, blz. 2202–2203, Art. 890 ZPO, Rn 23. Het ‘Ordnungsgeld’ valt ook niet toe aan een private partij, maar aan de Staat. Zie Brehm, t.a.p. Het ‘Ordnungsgeld’ wordt door E. Mezger gekarakteriseerd als ‘eine Forderung des Staates’. Zie E. Mezger, Über einige Lücken des EuGVÜ (Brüssel 1968) und des Deutschen Ausführungsgesetzes, in: G. Lüke e.a. (red.), Rechtsvergleichung, Europarecht und Staatenintegration, Gedächtnisschrift für Léontin-Jean Constantinesco, 1983, blz. 503 e.v., blz. 507. Over het karakter van het dwangmiddel merkt Stöber op dat het niet alleen een maatregel ‘zur Beugung des Willens des Schuldners’ is, maar ook ‘strafrechtliche (repressive) Elemente’ in zich draagt. Zie Stöber, a.w., blz. 2198, Art. 890 ZPO, Rn 5. Zie ook Baumbach e.a., Zivilpozessordnung, Band 1, 66. Aufl. 2008, blz. 2249, Art. 890 ZPO, Rn 10.

15.

Daarmee rijst de vraag of de EEX-Verordening materieel wel van toepassing is. Ingevolge art. 1 is het materiële toepassingsgebied van de EEX-Verordening immers, zowel wat de bevoegdheidregeling als wat de erkennings- en tenuitvoerleggingsregeling betreft, beperkt tot ‘burgerlijke en handelszaken’. Valt een beslissing als de onderhavige, die wordt verzocht door een private partij maar door de Staat moet worden ten uitvoer gelegd en die leidt tot betaling van gelden aan de Staat, binnen dat materiële toepassingsgebied?

16.

Het Hof van Justitie van de EG heeft zich over deze vraag, die al onder het EEX-Verdrag was gerezen (zie het toelichtende rapport van de hand van P.F. Schlosser bij het EEX-Toetredingsverdrag van 1978, PbEG 1979, C59/71, nr. 213), nog niet uitgelaten. Evenmin heeft het Hof zich uitgelaten over de vraag of beslissingen als de onderhavige moeten worden aangemerkt als ‘beslissingen die een veroordeling tot een dwangsom inhouden’ als bedoeld in art. 49 EEX-Verordening (art. 43 EEX-Verdrag); zou het Hof dit laatste hebben beslist, dan zou daarmee immers tevens uitgemaakt zijn dat dergelijke beslissingen binnen het materiële toepassingsgebied van de EEX-Verordening (het EEX-Verdrag) vallen.

17.

In de literatuur zijn de meningen verdeeld. Een meerderheid onder de schrijvers, zeker in Duitsland, lijkt van oordeel te zijn dat beslissingen als de onderhavige binnen het materiële toepassingsgebied van het EEX-Verdrag c.q. de EEX-Verordening vallen. Zie bijv. O.R.M. Remein, Rechtsverwirklichung durch Zwangsgeld, 1992, blz. 317–323; P.F. Schlosser, EU-Zivilprozessrecht, 2. Aufl. 2003, blz. 298, Art. 49, Rn 8; J. Kropholler, Europäisches Zivilprozeßrecht, 8. Aufl. 2005, blz. 492, Art. 49, Rn 1; P. Mankowski, in: T. Rauscher, Europäisches Zivilprozeßrecht, Band I, 2. Aufl. 2006, blz. 677, Art. 49, Rn 3; L. Palsson, in: U. Magnus & P. Mankowski, Brussels I Regulation, 2007, blz. 683, Art. 49, no. 6; R. Geimer & R.A. Schütze, Internationaler Rechtsverkehr in Zivil- und Handelssachen, losbl., Band III, blz. 594, Art. 43 EEX-Verdrag, Rn 6 (D. Haß), Band I, blz. 632, Art. 49 EEX-Verordening, Rn 4 (H. Tschauner); P. Vlas, in: Kluwers Burgerlijke Rechtsvordering, losbl., Verdragen & Verordeningen, EEX-Verordening, Art. 49, aant. 1. Andere schrijvers zijn echter van oordeel dat beslissingen als de onderhavige buiten het EEX-toepassingsgebied vallen. Zie bijv. P. Kaye, Civil Jurisdiction and Enforcement of Foreign Judgments, 1987, blz. 1523–1524, nt. 266; R.Ch. Verschuur, Vrij verkeer van vonnissen, diss. 1995, blz. 159–160; Mezger, a.w., blz. 507 e.v.

18.

Gelet op de verschillende opvattingen in de literatuur bestaat er gerede twijfel over de vraag of het begrip ‘burgerlijke en handelszaken’ in de zin van art. 1 EEX-Verordening zo moet worden uitgelegd dat deze verordening ook van toepassing is op de erkenning en tenuitvoerlegging van een beslissing die een veroordeling tot betaling van ‘Ordnungsgeld’ op grond van art. 890 ZPO inhoudt. Van een ‘acte clair’ of een ‘acte éclairé’ kan niet gesproken worden. Het lijkt mij daarom aangewezen dat de Hoge Raad, alvorens verder te beslissen, op de voet van art. 234 jo. art. 68 EG het Hof van Justitie van de EG zal verzoeken over deze vraag van uitleg van art. 1 EEX-Verordening uitspraak te doen.

Het incidenteel beroep

19.

Het in het incidenteel beroep voorgestelde middel keert zich tegen het oordeel van de rechtbank — in r.o. 3.8 — dat voor een proceskostenveroordeling op grond van art. 1019h Rv in de onderhavige exequaturprocedure geen plaats is. Het middel voert aan dat het oordeel van de rechtbank blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans onvoldoende gemotiveerd is, omdat, kort gezegd, de tenuitvoerlegging van de zes Duitse beslissingen moet worden gezien als de daadwerkelijke handhaving van Bayers intellectuele-eigendomsrechten, zodat de onderhavige procedure binnen de reikwijdte valt van art. 14 van de Handhavingsrichtlijn jo. art. 1019h Rv.

20.

Art. 14 van de Handhavingsrichtlijn bepaalt:

‘De lidstaten dragen er zorg voor dat, als algemene regel, redelijke en evenredige gerechtskosten en andere kosten die de in het gelijk gestelde partij heeft gemaakt, door de verliezende partij zullen worden gedragen, tenzij de billijkheid zich daartegen verzet.’

De Nederlandse wetgever voelde zich door art. 14 van de Handhavingsrichtlijn genoodzaakt om een bepaling in te voeren die een ruimere proceskostenveroordeling in ‘intellectuele-eigendomsinbreukzaken’ mogelijk maakt dan gebruikelijk is in het Nederlandse civiele procesrecht. Zie Kamerstukken II 2005–2006, 30 392, nr. 3, blz. 26. Dat heeft geleid tot de invoering (bij Wet van 8 maart 2007, Stb. 108) van art. 1019h Rv. Zie daarover D.J.G. Visser en A. Tsoutsanis, De volledige proceskostenveroordeling in IE-zaken, NJB 2006, blz. 1940–1946; M. Driessen, De willekeur van de proceskostenveroordeling, BIE 2007, blz. 343–348; C.J.J.C. van Nispen, T&C Burgerlijke Rechtsvordering, 3e dr. 2008, blz. 1308–1309; E.J. Numann, IER-Kroniek 2008, XI. Rechtshandhaving en procesrecht, IER 2009, blz. 81–83; Kluwers Burgerlijke Rechtsvordering, losbl., Art. 1019h (E.J. Numann).

21.

De door het middel opgeworpen vraag of een exequaturprocedure met betrekking tot een beslissing van een rechter van een andere lidstaat over een inbreuk op een intellectuele-eigendomsrecht in die andere lidstaat onder de reikwijdte van (art. 14 van) de Handhavingsrichtlijn en art. 1019h Rv valt, is bij mijn weten nog niet in de literatuur besproken en is evenmin — daargelaten de onderhavige zaak — in de rechtspraak aan de orde geweest. Ook het Hof van Justitie van de EG heeft zich over de vraag nog niet uitgelaten.

22.

Vóór bevestigende beantwoording van de door het middel opgeworpen vraag pleit dat de doelstelling van de Handhavingsrichtlijn is om de handhaving van intellectuele-eigendomsrechten te waarborgen (art. 1), en de erkenning en tenuitvoerlegging van een inbreukverbodbeslissing in een andere lidstaat kan worden gezien als een onderdeel van de daadwerkelijke handhaving van deze rechten. Daarbij kan worden opgemerkt dat in Nederlandse executiegeschillen art. 14 Handhavingsrichtlijn en art. 1019h Rv toepasselijk plegen te worden geacht. Zie bijv. Vzr Rb 's‑Gravenhage 17 januari 2007, BIE 2007, 122.

23.

Tégen bevestigende beantwoording pleit dat de bij de Handhavingsrichtlijn vastgestelde maatregelen, procedures en rechtsmiddelen blijkens art. 2 lid 1 van toepassing zijn ‘op elke inbreuk op intellectuele-eigendomsrechten’. Ook de considerans en vrijwel alle materiële bepalingen van de Richtlijn spreken over ‘inbreuk’. Zelfs indien men de woorden ‘op elke inbreuk op intellectuele-eigendomsrechten’ ruimer opvat en begrijpt als ‘op de bescherming van intellectuele-eigendomsrechten’, dan nog valt een geschil over de erkenning en tenuitvoerlegging van een buitenlandse beslissing die betrekking heeft op de bescherming van een intellectuele-eigendomsrecht daar niet onder. Het voorwerp van de exequaturprocedure is immers niet de vraag of en in welke omvang het intellectuele-eigendomsrecht bescherming toekomt, maar de vraag of aan de voorwaarden voor erkenning en tenuitvoerlegging van een buitenlandse beslissing is voldaan. Daarin verschilt de exequaturprocedure van het (nationale) executiegeschil: in een executiegeschil kan, anders dan in een exequaturprocedure, de omvang en strekking van een eerder opgelegd gebod of verbod ter discussie worden gesteld. In zoverre kan het executiegeschil worden gezien als een verlengstuk van de eerdere inbreukprocedure.

24.

Wat hier verder ook van zij, duidelijk is dat er twijfel kan bestaan over de vraag of een procedure met als voorwerp de erkenning en tenuitvoerlegging van een beslissing van een andere lidstaat over de inbreuk op een intellectuele-eigendomsrecht aldaar, onder het in art. 2 lid 1 geformuleerde toepassingsgebied van (art. 14 van) de Handhavingsrichtlijn valt. Van een ‘acte clair’ of een ‘acte éclairé’ kan niet gesproken worden. Het lijkt mij daarom aangewezen dat de Hoge Raad, alvorens verder te beslissen, ook op dit punt het Hof van Justitie van de EG prejudiciële vragen stelt. De vraag zou dan tevens betrekking moeten hebben op beslissingen waarbij een dwangsom dan wel een boete is opgelegd wegens overtreding van een verbod tot inbreuk van het intellectuele-eigendomsrecht, alsmede op daarop voortbouwende kostenbeslissingen.

Conclusie

De conclusie strekt ertoe dat de Hoge Raad, alvorens verder te beslissen op het principaal en incidenteel beroep, het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen zal verzoeken over de hierboven onder 18 en onder 24 bedoelde vragen van uitleg van respectievelijk de EEX-Verordening en de Handhavingsrichtlijn uitspraak te doen, en het geding zal schorsen tot het Hof van Justitie naar aanleiding van dat verzoek uitspraak zal hebben gedaan.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

Beroepschrift 14‑08‑2008

Aan de Hoge Raad der Nederlanden

Geeft eerbiedig te kennen:

de vennootschap naar Duits recht BAYER CROPSCIENCE A.G., gevestigd te Monheim, Bondsrepubliek Duitsland, die voor deze zaak woonplaats heeft gekozen te 's‑Gravenhage aan het Noordeinde nr. 33, ten kantore van de advocaten bij de Hoge Raad der Nederlanden mr. F.E. Vermeulen en mr. R. Reijnen, die door haar tot advocaat worden gesteld en als zodanig dit verweerschrift namens haar ondertekenen en indienen.

Verweerster in cassatie — hierna ook te noemen: Bayer — heeft kennis genomen van het verzoekschrift dat namens de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid REALCHEMIE NEDERLAND B.V., gevestigd te Eindhoven, door mr. E. Grabandt, advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden en kantoorhoudende te (2514 JH) 's‑Gravenhage aan de Parkstraat 107 (tijdig1.) is ingediend bij de Hoge Raad. Bayer wenst verweer te voeren tegen het door verzoekster tot cassatie (hierna te noemen: Realchemie) aangevoerde klachten, en zal harerzijds incidenteel beroep in cassatie instellen.

1. Inleiding

1.1.

In deze zaak is de vraag aan de orde of aan een zestal Duitse ‘ex parte’ gegeven beslissingen, waartegen voor verzoekster tot cassatie de rechtsmiddelen ‘Widerspruch’ en het maken van ‘Beschwärde’ open staan, erkenning en tenuitvoerlegging in Nederland onthouden moet worden ingevolge de artikelen 32 jo 38 resp. 34 sub 2 EEX Verordening (verder: ‘EEX-Vo’).

1.2.

De rechtbank 's‑Hertogenbosch heeft deze vraag, in de verzetprocedure tegen een door diezelfde rechtbank voor de betreffende beslissingen verleend exequatur, ontkennend beantwoord. Bayer meent dat de rechtbank het exequatur op juiste gronden heeft verleend. De EEX-Vo is van toepassing op de onderhavige beslissingen, maar artikel 34 aanhef en sub 2 EEX-Vo is dat niet. Voor zover Uw Raad zou oordelen dat toetsing aan artikel 34 aanhef en sub 2 EEX-Vo wel kan plaatsvinden en dat de rechtbank een dergelijke toets heeft uitgevoerd, heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat de uitzondering van dat artikel zich voordoet zodat ook om die reden het exequatur terecht is verleend.

2. De vastgestelde feiten en de procesgang tot nu toe

2.1.

Voor de vastgestelde feiten verwijst Bayer naar rov. 2 van de beschikking van de rechtbank 's‑Hertogenbosch van 26 februari 2008. De relevante feiten zijn aldaar vermeld; daarvan kan in cassatie worden uitgegaan. De procesgang tot nu toe is als volgt:

2.1.1.

Bij besluit (‘Beschluß’) van 19 december 2005 is Realchemie verboden in Duitsland pesticiden aan te bieden, in het verkeer te brengen of te gebruiken of voor de genoemde doeleinden in te voeren of te bezitten die — kort gezegd — vallen binnen de beschermingsomvang van het octrooi van Bayer.

2.1.2.

In het besluit van 19 december 2005 is Realchemie veroordeeld in de kosten van het geding. Het Landgericht Düsseldorf heeft bij besluit inzake de kosten van 29 augustus 2006 de proceskosten ten aanzien van de procedure die heeft geleid tot het besluit van 19 december 2005 vastgesteld op een bedrag van € 7.829,60 te vermeerderen met rente. De betekening van het besluit inzake de kosten van 19 augustus 2006 heeft plaatsgevonden op 31 augustus 2006.

2.1.3.

Bij besluit van 17 augustus 2006 heeft het Landgericht Düsseldorf wegens niet-naleving van genoemd verbod een boete (‘Ordnungsgeld’) opgelegd aan gerekwestreerde van € 20.000. Bij dit besluit is Realchemie voorts veroordeeld in de kosten van de procedure. De betekening van dit besluit heeft plaatsgevonden op 21 augustus 2006.

2.1.4.

Het Landgericht Düsseldorf heeft bij besluit inzake de kosten van 18 september 2006 de proceskosten ten aanzien van de procedure die heeft geleid tot het besluit van 17 augustus 2006 vastgesteld op een bedrag van € 898,60 te vermeerderen met rente. De betekening van het besluit van 18 september 2006 heeft plaatsgevonden op 21 september 2006.

2.1.5.

In het besluit van 19 december 2005 is Realchemie voorts opgedragen binnen een termijn van veertien dagen na betekening inlichtingen te verstrekken over de mate waarin zij inbreukmakende handelingen heeft verricht. Realchemie heeft deze inlichtingen niet tijdig verstrekt.

2.1.6.

Bij besluit van 6 oktober 2006 is gerekwestreerde door het Landgericht Düsseldorf veroordeeld om in dit verband een dwangsom (‘Zwangsgeld’) te betalen van € 15.000,-. In het besluit is Realchemie voorts veroordeeld in de kosten van de procedure. De betekening van het besluit van 6 oktober 2006 heeft plaatsgevonden op 10 oktober 2006.

2.1.7.

Het Landgericht Düsseldorf heeft bij besluit inzake de kosten van 17 november 2006 de proceskosten ten aanzien van de procedure die heeft geleid tot het besluit van 6 oktober 2006 vastgesteld op een bedrag van € 852,40. De betekening van het besluit van 17 november 2006 heeft plaatsgevonden op 27 november 2006.

2.1.8.

Bij verzoekschrift van 3 april 2007 heeft Bayer aan de Voorzieningenrechter van de rechtbank 's‑Hertogenbosch op de voet van artikel 38 EEX-Vo verzocht om verlof tot tenuitvoerlegging van de hiervoor beschreven beslissingen.

2.1.9.

Bij beschikking van 10 april 2007 heeft de Voorzieningenrechter verlof tot tenuitvoerlegging verleend. Die beschikking, evenals — nogmaals — de bovengenoemde zes beslissingen van het Landgericht Düsseldorf heeft Bayer bij exploot van 23 mei 2007 aan Realchemie doen betekenen.

2.1.10.

Realchemie heeft tegen de beschikking waarbij het verzoek om een verklaring van uitvoerbaarheid is ingewilligd het rechtsmiddel als bedoeld in artikel 43 EEX-Vo ingesteld bij rechtbank 's‑Hertogenbosch.

2.1.11.

De rechtbank heeft het verzoek van Realchemie om de beschikking tot tenuitvoerlegging te vernietigen en het door Bayer verzochte verlof alsnog te weigeren, afgewezen bij beschikking van 26 februari 2008. Realchemie is van deze afwijzing (tijdig) in cassatie gekomen op grond van artikel 44 jo bijlage IV EEX-Vo. Ingevolge artikel 44 lid 5 EEX-vo moet tegen de beschikking van 26 februari 2008 het beroep als bedoeld in bijlage IV bij de EEX-vo worden ingesteld. Voor Nederland is dat cassatie. In de uitvoeringswet van het EEX-Verdrag was expliciet opgenomen dat de cassatietermijn een maand bedroeg. Een dergelijke afwijkende termijn is in de Uitvoeringswet bij de EEX-Vo niet opgenomen, zodat de algemene termijn van drie maanden van artikel 402 Rv van toepassing is.

3. Verweer tegen het principale cassatiemiddel

3.1.

Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen. Het eerste onderdeel richt zich met rechts- en motiveringsklachten tegen het oordeel van de rechtbank dat de onderhavige beslissingen kunnen worden erkend en ten uitvoer gelegd ingevolge de artikelen 32 en 38 EEX-Vo. Het tweede onderdeel is afhankelijk van het eerste onderdeel en richt rechts- en motiveringsklachten tegen het oordeel van de rechtbank dat de uitzondering van artikel 34, aanhef en sub 2 slot EEX-Vo van toepassing is. Het derde onderdeel richt zich ten slotte met een klacht tegen rov. 3.5 van de bestreden beschikking, waarin de rechtbank heeft bepaald dat ook de boetebeschikking door Bayer ten uitvoer kan worden gelegd.

3.2.

Het middel stelt in essentie de vraag aan de orde of artikel 32 EEX-Vo voor toepasselijkheid van de EEX-Vo vereist dat de procedure, die leidt tot de beslissing die in een andere lidstaat moet worden erkend en ten uitvoer gelegd, een procedure op te genspraak is.

3.3.

Bayer voert hieronder verweer tegen het cassatiemiddel. Bayer houdt daarbij de volgorde van de klachten aan. Zij zal ten eerste ingaan op de toepasselijkheid van titel III EEX-Vo op de onderhavige Duitse beslissingen, waarna de toepasselijkheid van artikel 34 aanhef en sub 2 EEX-Vo en met name de toepasselijkheid van de tenzij-formule uit dat artikel aan de orde komen. Voorts wordt verweer gevoerd tegen de klacht dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat Bayer ook het boetebesluit ten uitvoer kan leggen.

4. Inleiding

4.1.

In rov. 3.3 van de door Realchemie bestreden beschikking geeft de rechtbank een overzicht van de geldende jurisprudentie van het Hof van Justitie. Rov. 3.3 van de beschikking luidt als volgt:

‘De voorwaarden die Titel III van het EEX-verdrag (thans: Hoofdstuk III van de EEX-Vo) aan de erkenning en de tenuitvoerlegging van rechterlijke beslissingen verbindt, zijn niet vervuld in het geval van door een rechter bevolen of toegestane voorlopige of bewarende maatregelen, indien de partij tegen wie zij zijn gericht, niet is opgeroepen te verschijnen en zij ten uitvoer moeten worden gelegd zonder voorafgaande betekening aan die partij [onderstreping advocaten] (cursivering van deze rechtbank). Bijgevolg komen dergelijke rechterlijke beslissingen niet in aanmerking voor de in Titel III van het Verdrag voorziene vereenvoudigde tenuitvoerlegging (HvJEG, 21 mei 1980, NJ 1981/184 Denilauler/Couchet Frères, r.o. 17).

De onduidelijkheid die de gecursiveerde zinsnede zou kunnen oproepen, is weggenomen door de verduidelijking dat ook voor erkenning en tenuitvoerlegging in aanmerking komen: beslissingen die, ook al zijn zij gegeven na een eerste, niet op tegenspraak gewezen fase van de procedure, het onderwerp hadden kunnen zijn van een procedure op tegenspraak alvorens elders om erkenning en tenuitvoerlegging werd verzocht (HvJEG, 13 juli 1995, NJ 1996/83 Hengst Import; herhaald in: HvJEG 14 oktober 2004, NIPR 2004, nr. 357 (Maersk/De Haan).

Ter waarborging van de continuïteit tussen het EEX-Verdrag en de EEX-Verordening behoudt de rechtspraak van het Hof van Justitie op het EEX-Verdrag zijn betekenis voor de uitlegging van overeenkomstige bepalingen in de EEX-Verordening (vgl. de preambule bij de EEX-Verordening onder 19). Voor Nederland is reeds uitgesproken dat een onder de EEX-Vo tot stand gekomen ex parte beslissing hier te lande kan worden erkend mits deze beschikking regelmatig en tijdig aan de verweerder werd betekend of medegedeeld en daartegen vervolgens een rechtsmiddel is of kon worden aangewend (HR 29 september 2007, NJ 2007/393 B&N/Westereems)’

4.1.1.

In de eerste alinea van het citaat zet de rechtbank uiteen wat de voorwaarden zijn waaronder een beslissing kan worden aangemerkt als beslissing in de zin van de EEX-Vo. Die voorwaarden volgen uit het Denilauler-arrest2..

4.1.2.

In de tweede en derde alinea van het citaat gaat de rechtbank in op beslissingen die kunnen worden ten uitvoer gelegd maar waarop artikel 34 aanhef en sub 2 EEX-Vo van toepassing is, zodat erkenning onder omstandigheden moet worden geweigerd, tenzij de uitzondering van het slot van artikel 34 aanhef en sub 2 zich voordoet.

4.1.3.

Voorts gaat de rechtbank in rov. 3.4 in op de betekening door Bayer van de beslissingen en op de rechtsmiddelen die aan Realchemie ter beschikking stonden maar waarvan zij geen gebruik heeft gemaakt. De rechtbank concludeert aan het slot van rov. 3.4 dat de ex parte beslissingen ingevolge artikel 32 EEX-Vo in Nederland kunnen worden ten uitvoer gelegd. Aan de behandeling van artikel 34 aanhef en sub 2 komt de rechtbank niet toe omdat dit artikel 34 aanhef en sub 2 EEX-Vo op dit type van beslissingen niet van toepassing is (zoals zal worden toegelicht in § 6.2 hieronder)

4.1.4.

Het middel faalt. In het onderstaande zal dat aan de hand van de in rov. 3.3 genoemde jurisprudentie worden toegelicht.

5. Onderdeel 1

5.1.

Het middel klaagt in onderdeel 1 dat de rechtbank de materiële- en kostenbeslissingen van de Duitse rechter ten onrechte heeft aangemerkt als beslissing in de zin van artikel 32 jo 38 EEX-Vo omdat aan die beslissingen geen contradictoire procedure ten grondslag ligt. Volgens het middelonderdeel vallen de beslissingen daarom buiten de werking van Titel IIIEEX-Vo, zodat zij niet voor erkenning en tenuitvoerlegging in aanmerking komen.

5.2. Artikel 32 EEX-Vo

5.2.1.

Voor zover het onderdeel betoogt dat uit artikel 32 EEX-Vo blijkt dat onder ‘beslissing’ in de zin van de EEX-Vo slechts wordt verstaan een beslissing die is gegeven naar aanleiding van een procedure op tegenspraak, faalt het. Artikel 32 EEX-Vo kent dat vereiste niet en hanteert een ruime definitie van het begrip ‘beslissing’:

‘elke door een gerecht van een lidstaat gegeven beslissing, ongeacht de daaraan gegeven benaming, zoals arrest, vonnis, beschikking of rechterlijk dwangbevel, alsmede de vaststelling door de griffier van het bedrag van de proceskosten.’

5.2.2.

De onderhavige beslissingen worden in Duitsland betiteld als ‘Beschluss’ of ‘Kostenfestsetszungsbeschluss’. In de officiële Duitse tekst van de Verordening worden ‘Beschluss’ en ‘Kostenfestsetszungsbeschluss’ uitdrukkelijk genoemd:

‘jede von einem Gericht eines Mitgliedstaats erlassene Entscheiding zu verstehen, ohne Rücksicht auf ihre Bezeichnung wie Urteil, Beschluss, Zahlungsbefehl oder Vollstreckungsbescheid, einschließlich des Kostenfestsetszungsbeschlusses eines Gerichtsbediensteten’3.

5.3. De jurisprudentie van Hof van Justitie en Hoge Raad

5.3.1.

In het middel wordt, ter onderbouwing van de stelling dat de onderhavige beslissingen niet door de EEX-Vo worden bestreken, naar het Denilauler-arrest verwezen.4. Uit rov. 13 van dat arrest blijkt volgens het middel dat Titel III van de EEX-Vo niet van toepassing is op beslissingen waarbij voorlopige of bewarende maatregelen worden getroffen zonder dat de partij tegen wie de beslissing is gericht is opgeroepen om in enig geding voorafgaande aan de beslissing te verschijnen. Het middel gaat echter uit van een onjuiste lezing van het Denilauler-arrest. Rov. 13 van dit arrest moet gelezen worden in samenhang met rov. 8 daarvan:

‘8.

Deze bepalingen zijn klaarblijkelijk niet bedoeld te gelden voor rechterlijke beslissingen die, volgens het nationale recht van een verdragsluitende staat, moeten worden gegeven in afwezigheid van de partij tegen wie zij zijn gericht en die ten uitvoer moeten worden gelegd zonder voorafgaande betekening aan deze laatste. Blijkens een vergelijking van de verschillende taalversies van de betrokken bepalingen, en inzonderheid de ter aanduiding van de niet verschenen partij gebezigde termen, hebben die bepalingen betrekking op een in beginsel contradictoire procedure, waarin de rechter niettemin bevoegd is uitspraak te doen indien de — regelmatig opgeroepen — verweerder niet verschijnt.

13.

(…) hoofdzakelijk die rechterlijke beslissingen voor ogen heeft welke, voordat in een andere staat dan de staat van herkomst om hun erkenning en tenuitvoerlegging wordt verzocht, in die staat van herkomst op diverse wijzen het onderwerp zijn geweest of konden zijn geweest van een procedure op tegenspraak.’

5.3.2.

Uit een juiste lezing van het hierboven geciteerde arrest blijkt dat een beslissing niet reeds buiten het toepassingsgebied van de EEX-Vo valt als

(i)

bij de beslissing voorlopige of bewarende maatregelen zijn getroffen

(ii)

zonder dat de partij tegen wie de beslissing is gericht is opgeroepen om in een geding voorafgaande aan de beslissing te verschijnen.

Ingevolge het Denilauler-arrest valt een rechterlijke beslissing slechts buiten het formele toepassingsgebied van de regeling van Titel III van het EEX-Verdrag als aan drie cumulatieve voorwaarden is voldaan:5.

a)

de rechterlijke beslissing heeft betrekking op het toestaan van een voorlopige of bewarende maatregel;

b)

de rechterlijke beslissing is gegeven zonder dat de partij tegen wie zij is gericht, is opgeroepen te verschijnen; en

c)

de rechterlijke beslissing moet ten uitvoer worden gelegd zonder voorafgaande betekening.

5.3.3.

De Duitse beslissingen hebben betrekking op het toestaan van een voorlopige maatregel en zijn gegeven zonder dat Realchemie is opgeroepen te verschijnen, zodat aan voorwaarden a en b inderdaad is voldaan. Daarmee staat echter niet vast dat sprake is van een beslissing waarop de EEX-Vo niet van toepassing is. Zoals Bayer heeft gesteld6. dienden de rechterlijke beslissingen niet ten uitvoer te worden gelegd zonder voorafgaande betekening en zijn zij ook niet ten uitvoer gelegd zonder voorafgaande betekening. Zoals uit de vaststaande feiten in rov. 2 van de beschikking van 26 februari 2008 blijkt, zijn alle Duitse beslissingen aan Realchemie betekend ruimschoots voordat Bayer de rechtbank 's‑Hertogenbosch om verlof tot tenuitvoerlegging in Nederland heeft verzocht. Aan voorwaarde c is dan ook niet voldaan, zodat de beslissingen niet buiten het formele toepassingsgebied van de EEX-Vo vallen.

5.3.4.

Uw Raad heeft deze lezing van het Denilauler-arrest bevestigd in een arrest van 20 juni 2008.7. Uw Raad heeft in dat arrest geoordeeld dat de eis van betekening van de buitenlandse beslissing — inhoudende een voorlopige of bewarende maatregel — zelfstandige betekenis heeft voor de vraag of hoofdstuk III EEX-Vo van toepassing is. In de procedure die leidde tot het arrest van 20 juni 2008 had de rechtbank geoordeeld dat titel III van de EEX-Vo niet van toepassing was omdat de in Nederland ten uitvoer te leggen Duitse bewarende maatregel (einstweilige Verfügung) was genomen zonder dat de gerekwestreerde was opgeroepen te verschijnen. De rechtbank oordeelde dat de stelling, die inhield dat de beslissing aan verzoekster tot cassatie was betekend en dat zij daartegen een rechtsmiddel had kunnen aanwenden, onbehandeld kon blijven op de grond dat deze geen afbreuk kan doen aan het oordeel dat hoofdstuk III niet van toepassing is. Uw Raad oordeelde dat de rechtbank is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting als zij van oordeel was dat de eis van betekening geen zelfstandige betekenis heeft voor de vraag of een beslissing valt onder het toepassingsgebied van de EEX-Vo en verwees daarbij naar de arresten Maersk8. en B&N/Westereems9. waaruit dit reeds voortvloeit.

5.4.

Voor zover Realchemie in § 6 van haar toelichting op het cassatiemiddel betoogt dat uit bovengenoemde arresten voortvloeit dat titel III van de EEX-Vo niet van toepassing is op de Duitse beslissingen, berust haar stelling dan ook op een onjuiste rechtsopvatting. Onderdeel 1 faalt daarom.

6. Onderdeel 2

6.1. Onderdeel mist feitelijke grondslag

6.1.1.

Onderdeel 2 mist feitelijke grondslag aangezien het middelonderdeel miskent dat de rechtbank niet heeft geoordeeld dat de tenzij-formule van artikel 34 aanhef en sub 2 slot EEX-Vo van toepassing is. Het middelonderdeel kan dan ook niet tot cassatie leiden. De rechtbank heeft slechts geoordeeld (rov. 3.4, slot) dat de Duitse ex parte beslissingen ingevolge artikel 32 EEX-Vo in Nederland kunnen worden ten uitvoer gelegd. Ten overvloede zal uit het onderstaande blijken dat een beslissing in de zin van artikel 32 EEX-Vo niet per se een toetsing aan artikel 34 aanhef en sub 2 EEX-Vo legitimeert.

6.2. Bespreking van het middelonderdeel

6.2.1.

Voor zover Uw Raad mocht oordelen dat het middelonderdeel geen feitelijke grondslag mist, faalt het omdat artikel 34 EEX-Vo niet van toepassing is op de onderhavige beschikking, zoals Bayer primair heeft betoogd.10. Het ex parte-karakter van de onderhavige Duitse beslissingen is inherent aan de procedures waarin zij zijn gegeven. Van een ‘verstek-situatie’, zoals artikel 34 aanhef en sub 2 EEX-Vo die veronderstelt, is geen sprake. Er bestaat een onderscheid tussen naar hun aard ex parte beslissingen en ex parte beslissingen in een op zichzelf wel contradictoire procedure.11. De erkenning en tenuitvoerlegging van de Duitse beslissingen kan niet worden geweigerd op grond van dat artikel. Ter toelichting dient het volgende.

6.3. ‘In beginsel contradictoire procedure’: valt onder werking artikel 34 aanhef en sub 2 EEX-Vo

6.3.1.

In het Hengst Import-arrest12. heeft het Hof van Justitie het Denilauler-arrest nadere invulling gegeven voor het type beslissingen dat volgens de drie criteria uit het Deilauler arrest onder het formele toepassingsgebied van de EEX-Vo vallen, maar welke niet doelbewust naar hun aard ‘ex parte’ zijn genomen:

‘14.

(…) dat de betrokken beslissing wel degelijk een beslissing is die krachtens titel III van het Executieverdrag kan worden erkend en uitgevoerd daar zij het voorwerp had kunnen zijn van een procedure op tegenspraak in de staat van herkomst, alvorens in Nederland om erkenning en tenuitvoerlegging werd verzocht.

(…)

18.

In de tweede plaats, wil de verweerder zich kunnen verdedigen, dan moet blijkens het arrest Minalmet (reeds aangehaald, r.o. 19 en 20) de betekening of mededeling van het stuk dat het geding inleidt of een gelijkwaardig stuk in de zin van artikel 27, sub 2, Executieverdrag, plaatsinden voordat in de staat van herkomst een uitvoerbare beslissing wordt gegeven.’

6.3.2.

Zie ook het Maersk-arrest:

‘50.

Hoewel volgens vaste rechtspraak het verdrag hoofdzakelijk ziet op rechterlijke beslissingen die, voordat in een andere staat dan in de staat van herkomst om erkenning en tenuitvoerlegging ervan word verzocht, in die staat van herkomst op diverse wijzen het onderwerp zijn geweest of konden zijn van een procedure op tegenspraak (arrest van 21 mei 1980, Denilauler, 125/79, Jur. blz. 1553, punt 13 (NJ 1981, 184; red.)), moet immers juist worden vastgesteld dat de beschikking van de Nederlandse rechter, ook al is zij gegeven na een eerste niet op tegenspraak gevoerde fase van de procedure, het onderwerp had kunnen zijn van een procedure op tegenspraak, voordat de vraag van erkenning en tenuitvoerlegging ervan werd gesteld (…).

55.

Volgens vaste rechtspraak dient deze bepaling [artikel 27 EEX Verdrag] te verzekeren dat een beslissing niet overeenkomstig het Executieverdrag wordt erkend of ten uitvoer gelegd, indien de verweerder niet in de gelegenheid is geweest zich voor de rechter van herkomst te verdedigen (…).’13.

6.3.3.

En het Westereems-arrest:

‘13.

(…) De gronden voor weigering van erkenning staan limitatief opgesomd in art. 34. Van deze vier gronden zijn de gronden genoemd onder punt 1, 3 en 4 thans niet aan de orde. De grond onder punt 2 is niet van toepassing. Het Hof van Justitie heeft in het Maerks [sic]/De Haan-arrest voor recht verklaard dat aan een zonder voorafgaande betekening aan de betrokken schuldeiser gegeven beschikking tot het vormen van een beperkingsfonds erkenning niet kan worden geweigerd op basis van art. 27 punt 2 EEX-Verdrag (thans art. 34 punt 2 EEX-Verordening), mits deze beschikking regelmatig en tijdig aan de schuldeiser werd betekend of medegedeeld. Dit geldt blijkens de Maerks [sic]/De Haan uitspraak ook wanneer de schuldeiser beroep tegen de beschikking ter betwisting van de bevoegdheid van de fondsrechter heeft ingesteld en op dit beroep nog niet is beslist.’14.

6.3.4.

In de zaken die hebben geleid tot de hierboven aangehaalde arresten werden de litigieuze beslissingen niet naar hun aard ex parte genomen. Het betrof procedures die op tegenspraak gevoerd hadden kunnen worden, maar niet op tegenspraak gevoerd zijn, zodat er sprake was van ‘verstek-beslissingen’ zoals bedoeld in artikel 34 aanhef en sub 2 EEX-Vo.

6.3.5.

In de zaak die leidde tot het Hengst Import arrest had Campese de Italiaanse rechtbank verzocht een betalingsbevel uit te vaardigen ten laste van Hengst Import. Uit rov. 3–5 van het arrest blijkt dat het een summiere procedure betreft waarbij het inleidend verzoekschrift pas aan Hengst Import behoefde te worden betekend tezamen met de beslissing van de Italiaanse rechter. Vanaf dat moment begon een verzet termijn te lopen en de beslissing was pas uitvoerbaar als de verzettermijn onbenut zou zijn verstreken. Ook in de fondsvormingsprocedures die ten grondslag lagen aan de Maersk en Westereems-arresten was het voor de belanghebbenden mogelijk om (al in eerste aanleg) te verschijnen en verweer te voeren. In het Maersk-arrest was bovendien de vraag van erkenning en tenuitvoerlegging pas aan de orde, nadat de be schikking van de fondsrechter het onderwerp had kunnen zijn van een procedure op tegenspraak.

6.4. ‘Naar hun aard ex parte procedures’: beslissing valt niet onder werking artikel 34 aanhef en sub 2 EEX-Vo

6.4.1.

In de zaken die leidden tot het Denilauler-arrest en tot het arrest van Uw Raad van 20 juni 2008 maar ook in de onderhavige procedure is er sprake van typisch (naar hun aard) ex parte gegeven beslissingen. In de zaak die leidde tot het Denilauler-arrest was beslagverlof verkregen van een Franse rechtbank en zou in Duitsland beslag worden gelegd. In dergelijke procedures wordt de verweerder typisch niet opgeroepen om te worden gehoord omdat het verrassingseffect dan verloren zou gaan, met alle gevolgen voor de te beslane goederen van dien. In de zaak die leidde tot het arrest van 20 juni 2008 was hetzelfde type procedure aan de orde als in de onderhavige zaak. De Duitse rechter heeft in beide zaken ‘einstweilige Verfügungen’ gegeven, waarbij de gerekwestreerde niet behoeft te worden opgeroepen en een uitvoerbare beslissing kan worden verkregen zonder dat de gerekwestreerde is gehoord. De beslissingen vallen alle onder het toepassingsbereik van de EEX-Vo, maar niet onder dat van artikel 34 aanhef en sub 2 omdat de beslissingen niet kwalificeren als beslissingen genomen op verstek zoals bedoeld in het artikel.

6.4.2.

Daarbij valt te bedenken dat voor de gerekwestreerde bij ‘naar hun aard’ ex parte beslissingen voldoende correctiemechanismen bestaan om te waarborgen dat geen beslissingen worden erkend die niet volgens de aan de Vo ten grondslag liggende ‘fair trial-vereisten’, tot stand zijn gekomen. Zoals in de onderhavige procedure vaststaat, stonden tegen de einstweilige Verfügung en alle overige Duitse beslissingen rechtsmiddelen open die Realchemie had kunnen benutten. Daarbij had het op de weg van Realchemie gelegen om te stellen dat de Duitse rechtsmiddelen géén schorsende werking zouden hebben gehad. Zij heeft dat echter niet gesteld. En als het instellen van de betreffende rechtsmiddelen géén schorsende werking zou hebben, dan is tenuitvoerlegging van het vonnis a quo steeds mogelijk tot op vernietiging daarvan in appel of ongedaanmaking in een andere met het rechtsmiddel gestarte procedure. Bovendien zou Realchemie, als Bayer de Duitse beslissingen in Nederland ten uitvoer zou hebben gelegd en de beslissingen vervolgens alsnog zouden zijn vernietigd, ingetrokken of gewijzigd, hebben kunnen ageren uit hoofde van onrechtmatige tenuitvoerlegging. Bij die stand van zaken hebben EU-rechters, binnen het raamwerk van de cumulatieve Denilauler-criteria, ‘naar hun aard’ ex parte beslissingen van buitenlandse rechters te respecteren.

6.4.3.

Zoals uit het voorgaande blijkt valt het onderhavige type beslissingen onder het formele toepassingsgebied van de EEX-Vo en kan de erkenning en tenuitvoerlegging ervan niet worden geweigerd ingevolge artikel 34 aanhef en sub 2 EEX-Vo. Het middelonderdeel faalt dan ook.

6.5. Beroep op de tenzij-formule terecht toegewezen

6.5.1.

Voor zover Uw Raad zou oordelen dat alle typen ex parte beslissingen onder de werking van artikel 34 aanhef en sub 2 EEX-Vo vallen, en dat de rechtbank ook in die zin heeft geoordeeld, faalt het middel. Zoals door Bayer in de procedure onweersproken is gesteld, stonden aan Realchemie in Duitsland diverse mogelijkheden ter beschikking om verweer te voeren tegen de Duitse beslissingen.15. De rechtmiddelen betreffen het middel van Widerspruch tegen de besluiten van 19 december 2005 (einstweilige Verfügung), 17 augustus 2005 (‘Ordnungsgeld’ besluit) en 5 oktober 2006 (‘Zwangsgeld’ besluit); sofortige Beschwerde tegen de kostenbesluiten; en de mogelijkheid Aufhebung te vragen van de besluiten op grond van gewijzigde omstandigheden.16. Bovendien staat vast dat alle Duitse beslissingen slechts enkele dagen nadat zij waren genomen, aan Realchemie zijn betekend.

6.5.2.

Het lag op de weg van Realchemie om te stellen of het Duitse recht vereist dat dit type van beslissingen moet worden betekend voordat ze ten uitvoer kunnen worden gelegd. Realchemie heeft iets dergelijks niet gesteld en bovendien zijn alle beslissingen aan Realchemie betekend zodat zij ook daadwerkelijk gebruik heeft kunnen maken van de aan haar ter beschikking staande rechtsmiddelen. Voor zover Uw Raad mocht oordelen dat er geen onderscheid moet worden gemaakt tussen verschillende typen ex parte beslissingen of dat de onderhavige beslissingen niet doelbewust ex parte genomen beslissingen zijn, brengt het nalaten van Realchemie om rechtsmiddelen in te stellen mee, dat de uitzondering van artikel 34 aanhef en sub 2 slot zich voordoet, zodat erkenning en tenuitvoerlegging niet ingevolge dat artikel kan worden geweigerd. Het komt dan immers voor rekening van Realchemie dat zij van de haar geboden verweermiddelen geen gebruik heeft gemaakt. Doorslaggevend is dan dat tussen betekening van de beslissingen en het vragen van verlof tot tenuitvoerlegging in Nederland zoveel tijd is verstreken dat voor Realchemie ook feitelijk de mogelijkheid bestond om verweer te voeren tegen de ex parte beslissingen.17.

7. Onderdeel 3 — ook boetebeslissing is voor erkenning en tenuitvoerlegging vatbaar

7.1

, Het middel klaagt in onderdeel 3 dat rov. 3.5 van de beschikking onjuist althans onbegrijpelijk is in het licht van de door Realchemie ingenomen stellingen. Realchemie heeft de rechtbank verzocht Bayer niet ontvankelijk te verklaren ten aanzien van de tenuitvoerlegging van het boetebesluit omdat niet Bayer maar het Landesgericht belang zou hebben bij de uitvoering door Realchemie van de boetebesluit. De klacht is door Realchemie verder niet toegelicht.

7.2.

Rov. 3.5 van de beschikking van 26 februari 2008 luidt als volgt:

‘De omstandigheid dat de boetebeslissing inhoudt: de betaling van € 15.000 aan de Gerichtskasse van het Landesgericht Düsseldorf, neemt niet weg dat Bayer recht en belang heeft dat Realchemie bedoeld Ordnungsgeld als prikkel tot nakoming van de basisbeslissing daadwerkelijk aan de Gerichtskasse betaalt en daartoe die beslissing in Nederland verder ten uitvoer legt.’

7.3.

Anders dan Realchemie is de rechtbank kennelijk van oordeel dat het enkele feit dat de boete niet aan Bayer toekomt, niet meebrengt dat Bayer de beslissing reeds daarom niet ten uitvoer kan doen leggen, in elk geval niet wat de proceskostenveroordeling betreft. De rechtbank heeft er in de geciteerde rechtsoverweging blijk van gegeven de door Realchemie in haar pleitnotitie ingenomen stellingen te hebben meegewogen in haar oordeel. Het oordeel is niet reeds onbegrijpelijk omdat de rechtbank tot een andere slotsom is gekomen dan Realchemie.

8. Onvoorwaardelijk incidenteel cassatieberoep

8.1.

Door in rov. 3.8 van het vonnis van 26 februari 2008 te oordelen dat de in het rechtsmiddel tegen de erkenning en tenuitvoerlegging in Nederland van Duitse beslissingen opgeworpen rechtsvraag in te ver verwijderd verband staat tot de aan de Duitse rechter voorgelegde octrooi-inbreuken om in het geding over die processuele rechtsvraag toepassing te kunnen geven aan artikel 1019h Rv, en door op die grond de door Bayer gevorderde volledige proceskostenveroordeling af te wijzen, heeft de rechtbank blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel een onvoldoende gemotiveerde en/of onbegrijpelijke beslissing gegeven.

8.2. Toelichting

8.2.1.

De rechtbank heeft miskend dat het onderwerp van de onderhavige procedure niet (slechts) wordt bepaald door rechtsvragen die door Realchemie worden opgeworpen, maar door de directe aanleiding voor die rechtsvragen: de verzochte erkenning en tenuitvoerlegging in Nederland door Bayer van een zestal samenhangende Duitse octrooi-inbreukbeslissingen.

8.2.2.

Bayer heeft verlof gekregen tot tenuitvoerlegging in Nederland van zes Duitse beslissingen. Het betreft een inbreukverbod, een dwangsombeslissing, een boetebeslissing en drie beslissingen ten aanzien van de kosten. Deze beslissingen zien onmiskenbaar op de handhaving van intellectuele-eigendomsrechten. Dat geldt voor de drie materiële beslissingen, alsook voor de beslissingen ten aanzien van de kosten, die een vaststelling inhouden van de hoogte van de al in de materiële beslissingen gegeven kostenveroordelingen.

8.2.3.

Richtlijn 2004/48/EG betreft de handhaving van intellectuele-eigendomsrechten, Artikel 14 van de Richtlijn luidt als volgt:

‘De lidstaten dragen er zorg voor dat, als algemene regel, redelijke en evenredige gerechtskosten en andere kosten die de in het gelijk gestelde partij heeft gemaakt, door de verliezende partij zullen worden gedragen, tenzij de billijkheid zich daartegen verzet.’

8.2.4.

Artikel 1019h Rv bepaalt:

‘Voor zover nodig in afwijking van de tweede paragraaf van de twaalfde afdeling van de tweede titel van het eerste Boek (…), wordt de in het ongelijk gestelde partij desgevorderd veroordeeld in redelijke en evenredige gerechtskosten en andere kosten die de in het gelijk gestelde partij heeft gemaakt, tenzij de billijkheid zich daartegen verzet.’

8.2.5.

Titel 15 is van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is van toepassing op de onderhavige procedure. Artikel 1019 Rv bepaalt dat Titel 15 van toepassing is op de handhaving van rechten van intellectuele eigendom ingevolge een groot aantal wetten en verordeningen. Uit de Parlementaire Geschiedenis blijkt dat ook de handhaving van intellectuele-eigendomsrechten op basis van internationale verdragen geregeld wordt door Titel 15 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. In deze procedure is sprake van de handhaving van intellectuele eigendomsrechten, zoals door Bayer is bepleit.18. Het gaat om de tenuitvoerlegging van een Duits vonnis terzake van inbreuk op het in Duitsland geldende Europees octrooi EP 0 453 899 B1, dat is verleend op basis van het Verdrag inzake de verlening van Europese octrooien van 5 oktober 1973.19. In de Memorie van Toelichting bij de invoering van Titel 15 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is de volgende passage opgenomen:

‘ook gerechtelijke procedures wegens inbreuken op rechten die voortvloeien uit registratie van industriële eigendomsrechten op basis van internationale verdragen, onderworpen [zijn] aan titel 15. Denk hierbij aan rechten die voortvloeien uit registraties krachtens het Verdrag inzake de verlening van Europese octrooien van 5 oktober 1973 (…)’20.

8.2.6.

In een vonnis van 25 maart 200821. heeft de Voorzieningenrechter van de rechtbank Middelburg geoordeeld dat ook de proceskosten gerezen in verband met de executie van een vonnis dat als voorwerp heeft de handhaving van rechten van intellectuele eigendom conform artikel 14 Handhavingsrichtlijn en artikel 1019h Rv dienen te worden vastgesteld, nu de executie is te beschouwen als een verlengstuk van deze handhaving.22. De tenuitvoerlegging van de Duitse octrooi-inbreukbeslissingen moet worden gezien als de daadwerkelijke handhaving van Bayer's rechten van intellectuele eigendom, zodat de onderhavige procedure binnen de reikwijdte van artikel 14 Handhavingsrichtlijn jo artikel 1019h Rv valt. De rechtbank heeft dan ook blijkgegeven van een onjuiste rechtsopvatting door het antwoord op de vraag van toepasselijkheid van artikel 1019h Rv af te laten hangen van de door Realchemie in haar verzet tegen de erkenning van de Duitse beslissingen opgeworpen rechtsvragen.

8.2.7.

Voor zover Uw Raad zou oordelen dat de rechtbank niet heeft blijkgegeven van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van de aan te leggen maatstaf is rov. 3.8 ontoereikend gemotiveerd althans onbegrijpelijk. De rechtbank heeft de essentiële stellingen van Bayer ten aanzien van de aard van deze procedure als handhaving van intellectuele eigendomsrechten, ongemotiveerd gepasseerd. In elk geval is zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk het oordeel van de rechtbank dat de stellingen van Bayer niet tot een veroordeling van Realchemie in de werkelijke kosten van het geding kunnen leiden. Zulks klemt te meer, nu Realchemie geen verweer heeft gevoerd tegen de vordering tot vergoeding van de werkelijke proceskosten en zij de stellingen van Bayer terzake ook niet heeft weersproken.

9. Conclusie

I.

In het principaal cassatieberoep luidt de conclusie tot verwerping van het principale middel, met veroordeling van Realchemie ingevolge artikel 14 Handhavingsrichtlijn jo. art. 1019h Rv in het hoogste van

(i)

de forfaitaire kostenveroordeling en

(ii)

de werkelijke (redelijke en evenredige) gerechtelijke kosten en overige kosten (inclusief griffierecht) in het principaal cassatieberoep.

Aan het principaal verweer is (inclusief de adviesfase) in totaal 57.1 uur besteed. Daarvan is 7.9 uur besteed door een medewerker met een uurtarief van € 285,- en 47.6 uur is besteed door een medewerker met een tarief van € 200,-, voorts is 0.5 uur besteed door een medewerker met een tarief van € 155,- en 1.1 uur door een medewerker met een tarief van € 80,-. Hierop is een matiging toegepast van 0.5 uur à € 285,- en 4 uur à € 200,-. Dit brengt de kosten van verweer in het principale cassatieberoep op € 10.994,50,- voor honorarium, vermeerderd met 5% kantoorkosten en 19% BTW geeft dat een bedrag van in totaal € 13.737,63.

II.

In het incidentele cassatieberoep luidt de conclusie tot vernietiging van het vonnis van de Rechtbank, met veroordeling van Bayer ingevolge artikel 14 Handhavingsrichtlijn jo. art. 1019h Rv in het hoogste van

(i)

de forfaitaire kostenveroordeling en

(ii)

de werkelijke (redelijke en evenredige) gerechtelijke kosten en overige kosten (inclusief griffierecht) van het incidenteel cassatieberoep.

Aan het incidentele middel is in totaal 5,7 uur besteed, voor een totaalbedrag van € 1225,-. Daarvan is 4,7 uur besteed door een medewerker met een tarief van € 200,- en 1 uur door een medewerker met een tarief van € 285,-. Vermeerderd met 5% kantoorkosten en 19% BTW geeft dat een bedrag van in totaal € 1469,39,.

Bayer wordt in een later stadium graag in de gelegenheid gesteld om deze opgave aan te vullen en een nader overzicht van de gemaakte kosten in het geding te brengen.

's‑Gravenhage, 14 augustus 2008

Advocaten

Beroepschrift 22‑05‑2008

Aan de Hoge Raad der Nederlanden

Geeft eerbiedig te kennen:

de besloten vennootschap REALCHEMIE NEDERLAND B.V., gevestigd te Eindhoven, voor deze cassatie-procedure woonplaats kiezende te 's‑Gravenhage aan de Parkstraat 107 ten kantore van de advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden mr E. Grabandt, die door verzoekster tot cassatie — verder: Realchemie — is aangewezen om haar in deze cassatieprocedure te vertegenwoordigen, en die in die hoedanigheid dit verzoekschrift zal ondertekenen en indienen.

Met dit verzoekschrift wordt beroep in cassatie ingesteld tegen de op 26 februari 2008 door de Rechtbank 's‑Hertogenbosch, Sector Civiel recht, onder zaaknummer/rekestnummer 160448 / EX RK 07-155 gegeven beschikking tussen Realchemie als verzoekster en de vennootschap naar Duits recht BAYER CROPSCIENCE A.G., gevestigd te D-40789 Monheim aan de Alfred-Nobel-Strasse 50, Bondsrepubliek Duitsland, voor wie in de procedure bij de Rechtbank als procureur optrad mr F.C.J.J. Jessen, Vughterstraat 71 te 's‑Hertogenbosch en als advocaat mr M.A.R. Vermunt, De Lairessestraat 111–115 te Amsterdam.

Met de bestreden beschikking heeft de Rechtbank afgewezen het ex artikel 43 EEX-Verordening door Realchemie ingediende verzoek de beslissing van de Voorzieningenrechter van de Rechtbank 's‑Hertogenbosch van 10 april 2007, inhoudende een verklaring van uitvoerbaarheid, te vernietigen, en het door Bayer Cropscience verzochte verlof alsnog te weigeren.

Realchemie kan zich met de beschikking van de Rechtbank niet verenigen en stelt daartegen cassatie beroep in, onder aanvoering van het navolgende.

Feiten en procedure

1.

In de in cassatie bestreden beschikking van 26 februari 2008 heeft de Rechtbank in r.o. 2.1 een weergave gegeven van de in de onderhavige procedure ter discussie staande Duitse beslissingen. Het gaat daarbij om een zestal beslissingen van het Landgericht Düsseldorf: een drietal einstweilige Verfügungen (in de beschikking van de Rechtbank weergegeven in r.o. 2.1 sub A, C en E), en een drietal bijbehorende Kostenfestsetzungsbeschlüsse (in de beschikking van de Rechtbank weer gegeven in r.o. 2.1 sub B, D en F).

2.

Op 6 april 2007 heeft Bayer Cropscience de Voorzieningenrechter van de Rechtbank Den Bosch verzocht haar verlof te verlenen tot tenuitvoerlegging van genoemde beslissingen, met veroordeling van Realchemie in de kosten die afgifte van het verzochte verlof met zich zou brengen. Bij beschikking van 10 april 2007 heeft de Voorzieningenrechter van de Rechtbank Den Bosch verlof verleend tot tenuitvoerlegging in Nederland van voornoemde zes beslissingen van het Landgericht Düsseldorf, en is Realchemie veroordeeld in de kosten van de afgifte van het verlof, vastgesteld op € 482,-. 3. De beschikking van 10 april 2007 is op 23 mei 2007 betekend aan Realchemie, zulks met bevel tot betaling aan Bayer Cropscience van een bedrag van € 10.654,25.

4.

Op 14 juni 2007 heeft Realchemie bij de Rechtbank Den Bosch het verzoekschrift ex artikel 43 EEX-Verordening ingediend. Bij beschikking van 26 februari 2008 is het verzoek van Realchemie afgewezen. Tegen de beschikking van de Rechtbank staat ex artikel 44 van jo. bijlage IV bij EEX-Verordening cassatieberoep open, waarbij de cassatietermijn drie maanden is, nu de EEX-Verordening, of daarop gebaseerde regelgeving, geen van de regelingen in het Wetboek van burgerlijke rechtsvordering afwijkende bepalingen kent.

Cassatieberoep

Tegen de beschikking van de Rechtbank voert Realchemie aan het navolgende

Middel van cassatie

Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen, doordat de Rechtbank heeft overwogen en beslist als is vervat in de ten deze bestreden beschikking, zulks ten onrechte op grond van één of meer van de navolgende, zo nodig in onderlinge samenhang te lezen redenen:

1.

De Rechtbank heeft ten onrechte geoordeeld dat het verzoek van Realchemie dient te worden afgewezen. De Rechtbank heeft de betekenis miskend van de omstandigheid dat het in casu gaat om beslissingen van het Landesgericht Düsseldorf die zonder mondelinge behandeling, en zonder dat op andere wijze hoor en wederhoor heeft plaatsgevonden, tot stand zijn gekomen. Aldus is geen sprake van een contradictoire procedure en/althans is geen sprake van beslissingen in de zin van artikel 38 jo. artikel 32 EEX-Verordening, weshalve/althans deze, ook de Kostenfestsetzungsbeschlüsse, niet vallen onder de werking van titel III van de EEX-Verordening. Dit laatste geldt temeer nu de beslissingen tot stand zijn gekomen zonder dat sprake was van enige vorm van hoor en wederhoor, althans dat van een inleidend stuk voorafgaande aan de einstweilige Verfügungen en/of de Kostenfestsetzungsbeschlüsse geen sprake was. Aldus is geen sprake van beslissingen in de zin van artikel 38 EEX-Verordening die voor erkenning en tenuitvoerlegging op grond van die Verordening in aanmerking komt.

2.

Voor zover de Rechtbank betekenis zou hebben willen toekennen aan het bepaalde in artikel 34, aanhef en sub 2 EEX-Verordening is de beslissing onjuist, althans onbegrijpelijk en niet naar de eisen der wet met redenen omkleed. Miskend wordt dan dat de uitzondering van het slot van die bepaling, die betekenis heeft dat ten opzichte van het stelsel van artikel 27, aanhef en sub 2 EEX-Verdrag de ongewenste situatie wordt voorkomen dat in een contradictoire procedure waarin het inleidende stuk niet regelmatig wordt betekend verweerder bewust verstek zou kunnen laten gaan en geen verzet aantekent, met als gevolg dat de verstekbeslissing in een andere aangesloten staat niet kan worden erkend (hetgeen een bezwaar is van de in artikel 27, aanhef en sub 2 EEX-Verdrag neergelegde regeling). Daar waar in casu van een procedure, waarbij een inleidend stuk tot de wederpartij zou moeten worden gericht, geen sprake is, kan op grond van het slot van artikel 34, aanhef en sub 2 van een afwijzing van het verzoek van Realchemie op die grond geen sprake zijn.

3.

De beslissing van de Rechtbank is onjuist, althans onbegrijpelijk en niet naar de eisen der wet met redenen omkleed voor zover het betreft de in r.o. 3.5 bedoelde boetebeslissing (zie r.o. 2.1 sub E). Zijdens Realchemie is ter gelegenheid van het pleidooi op 13 november 2007 (pleitnotitie sub 30) aangevoerd dat de betreffende bedragen niet toekomen aan Bayer Cropscience A.G., maar aan de Duitse staat, dat deze ‘Gelden’ ‘von Amts wegen’ ten uitvoer worden gelegd volgens de Justiz beitreibungsordnung en dat het in ieder geval niet Bayer Cropscience is die de betreffende betaling kan afdwingen, en mitsdien de betreffende beslissing in zoverre ten uitvoer kan leggen. In het licht van die stellingen is het in r.o. 3.5 overwogene onbegrijpelijk.

Toelichting

1.

Het ‘Kostenfestsetzungsbeschluss’ naar Duits recht is een besluit tot vaststelling van de proceskosten die na een civiele procedure in Duitsland door de ene partij aan de andere partij dienen te worden vergoed. Een dergelijk ‘Kostenfestsetzungsbeschluss’ die door een daartoe gekwalificeerde medewerker van de griffie wordt uitgevaardigd (‘der Rechtspfleger’ ingevolge het ‘Rechtspflegergesetz’) is gebaseerd op een zogenaamde ‘Kostengrundentscheidung’ in de procedure waarop het ‘Kostenfestsetzungsbeschluss’ is gebaseerd. De rechter bepaalt derhalve in de hoofdzaak wie, dan wel in welke verhouding partijen tot elkaar, de kosten van de procedure dienen te dragen. De ‘Rechtspfleger’ berekent vervolgens op basis van de door partijen opgegeven kosten, rekening houdend met de door de eisende partij betaalde ‘Gerichtskosten’ (het griffierecht), wie wat aan wie dient te betalen. Deze door partijen opgegeven kosten zijn overigens volledig gebaseerd op de zogenaamde ‘Rechtsanwaltsvergütungsordnung’ (RVG) die precies bepaalt wat een advocaat voor een bepaalde procedure aan ‘Gebühren’ in rekening mag brengen. Van belang is derhalve vast te stellen dat in de procedure die vooraf gaat aan het vaststellen van de proceskosten door de ‘Rechtspfleger’ de discussie tussen partijen slechts kan gaan over de hoogte van de proceskosten en niet over de vraag wie de proceskosten dient te dragen.

2.

Het ‘Kostenfestsetzungsbeschluss’ is dan ook weliswaar een afzonderlijke titel, deze kan echter niet los worden gezien van de titel in de hoofdzaak, met name de genoemde ‘Kostengrundentscheidung’ in deze titel waarop de ‘Kostenfestsetzungsbeschluss’ is gebaseerd. Zonder ‘Kostengrundentscheidung’ in de hoofdzaak bestaat immers ook geen ‘Kostenfestsetzungsbeschluss’.

3.

In de onderhavige zaak zijn de ‘Kostenfestsetzungsbeschlüsse’ gebaseerd op zogenaamde ‘einstweilige Verfügungen’ in de zin van § 935 ZPO. De ‘einstweilige Verfügung’ is een voorlopige voorziening die door de rechter kan worden bevolen op verzoek van een partij, waartoe door de rechter zowel na mondelinge behandeling als ook zonder mondelinge behandeling kan worden besloten. In het geval er een mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden wordt de voorlopige voorziening in de vorm van een ‘Urteil’ getroffen. Indien er geen sprake is van een mondelinge behandeling wordt de beslissing genomen in de vorm van een ‘Beschluss’ (§ 922 ZPO). Het feit dat in de onderhavige zaak de ‘einstweilige Verfügung’ in de vorm van een ‘Beschluss’ is getroffen, duidt erop dat sprake is geweest van een procedure waarin geen sprake is geweest van een mondelinge behandeling en mitsdien het stuk dat het geding heeft ingeleid en waarop vervolgens de beslissing werd genomen niet voorafgaande aan deze beslissing aan Realchemie is betekend.

4.

Voor een goed begrip van de achtergronden van deze zaak wordt hier verwezen naar hetgeen in de pleitnotities zijdens Realchemie sub 1 tot en met 9 is aangevoerd. Het gaat daarbij in het bijzonder om een beschrijving van de wijze van optreden van chemieconcerns jegens Realchemie, in rechte middels een bombardement van einstweilige Verfügungen, met als doel het begraven van Realchemie onder procedures, en het op die wijze van de markt drukken van Realchemie (zie hierover de Rechtbank in de r.o. 3.7 tot en met 3.7.2). Het is in dat kader dat (ook; bij verzoekschriften van 18 oktober 2007 zijn door Realchemie al eerder vijf cassatieprocedures aanhangig gemaakt) de Duitse beslissingen moeten worden gezien.

5.

Er zijn twee manieren waarop een executoriale titel afkomstig uit Duitsland (of uit een andere lidstaat van de Europese Unie) in Nederland ten uitvoer kan worden gelegd. In gevallen waarin de titel berust op een in Duitsland gevoerde procedure (contradictoire procedure), dient de route van de EEX-Verordening te worden gevolgd en dient de Voorzieningenrechter in Nederland te worden gevraagd de titel te erkennen en verlof te verlenen tot tenuitvoerlegging ervan. De thans mede uit de EET-Verordening voortvloeiende regeling (de tweede route) betreffende een niet-betwiste schuldvordering kan onbesproken blijven; in casu gaat het om de in de EEX-Verordening neergelegde regeling.

6.

De juridische positie van beslissingen waarbij voorlopige of bewarende maatregelen worden getroffen zonder dat de partij tegen wie de beslissing is gericht is opgeroepen om in enig geding voorafgaande aan de beslissing te verschijnen is door het Hof van Justitie in zijn jurisprudentie duidelijk gemaakt. Dergelijke beslissingen (waaronder ook de onderhavige ‘einstweilige Verfügung’ naar Duits recht valt die zonder oproeping van Realchemie tot stand is gekomen) zijn naar het oordeel van het Europese Hof geen beslissingen waarop Hoofdstuk III van het EEX-Verdrag ziet. Hiervoor wordt verwezen naar het arrest van het Hof van Justitie van 21 mei 1980, NJ 1981, 184 (Denilauler arrest). De kernoverweging van dit arrest luidt:

Rechtsoverweging 13:

‘De verdragsbepalingen van titel II terzake van de bevoegdheid en titel III betreffende de erkenning en de tenuitvoerlegging, drukken gezamenlijk de bedoeling uit ervoor te zorgen dat, in het kader van de doelstelling van het executieverdrag, de procedures die tot het geven van rechterlijke beslissingen leiden, met inachtneming van de rechten van de verdediging verlopen. Op grond van de garanties die de verweerder in de oorspronkelijke procedure zijn verleend, is het verdrag in titel III zeer soepel voor wat de erkenning en de tenuitvoerlegging betreft. In het licht van deze overwegingen wordt duidelijk, dat het verdrag hoofdzakelijk die rechterlijke beslissingen voor ogen heeft, welke, voordat in een andere staat dan in de staat van herkomst om hun erkenning en tenuitvoerlegging wordt verzocht, in die staat van herkomst op diverse wijzen het onderwerp zijn geweest of konden zijn van een procedure op tegenspraak.’

Zie ook losbl. Rv (Verdragen en Verordeningen) aant. 2 op art. 32 EEX-Verordening en aant. 3 op art. 34 EEX-Verordening.

7.

Deze jurisprudentie is door het HvJ bevestigd in zijn arrest van 14 oktober 2004, zaaknr C-39/02 in Maersk/De Haan c.s., NJ 2007, 389 m.nt. P.VIas. Vgl. de r.o. 54 e.v. en aant. 3 op art. 34 EEX-Verordening in losbl Rv. Vgl ook Rechtbank Breda 30 oktober 1985, NJ 1987, 184: in die zaak ging het ook om een Kostenfestsetzungsbeschluss naar Duits recht.

Zie in deze zin ook Jan Kropholler, Europäisches Zivilprocessrecht, 2005, randnummer 22 op art 32 EEX-Verordening:

‘Die von einem Richter angeordneten einstweiligen oder auf eine Sicherung gerichteten Massnahmen können nach der Rechtsprechung des EuGH jedoch dann nicht nach dem in Kapitel III vorgesehenen Verfahren anerkannt und vollstrekt werden, wenn die Gegenpartei nicht geladen worden ist (vgl. Art 34 Nr. 2) oder wenn die Vollstreckung der Entscheidung ohne vorherige Zustellung an diese Partei erfolgen soll.’

Zie Kropholler in deze zin ook in aant. 2 op art. 4 EET (a.w.)

Vgl aldus ook Schlosser in zijn commentaar op het EU-Zivilprocessrecht, 2e Auflage, randnummer 6 bij art. 32.

8.

In de EEX-Verordening is in artikel 34 aanhef en sub 2 een wijziging aangebracht ten opzichte van artikel 27 aanhef en sub 2 EEX-Verdrag. Het gaat dan om de aanvulling aan het slot, luidende ‘…, tenzij de verweerder tegen de beslisssing geen rechtsmiddel heeft aangewend, terwijl hij daartoe in staat was.’

9.

Net als het gehele hoofdstuk III van het EEX-Verdrag en het gehele hoofdstuk III van de EEX-Verordening, heeft ook artikel 34 EEX-Verordening betrekking op contradictoire procedures. Gelet op de tekst van art. 27 aanhef en sub 2 EEX-Verdrag was het Hof van Justitie van oordeel dat dit artikel zich tegen erkenning van een in een lidstaat gewezen beslissing verzet wanneer het geding inleidende stuk niet regelmatig aan de verweerder was betekend, zelfs indien de verweerder tegen de beslissing een rechtsmiddel had kunnen instellen maar dit niet heeft gedaan (HvJ 12 november 1992, NJ 1996, 297). Dit leidde tot de ongewenste situatie dat in een contradictoire procedure waarin het inleidende stuk niet regelmatig werd betekend de verweerder bewust verstek kon laten gaan en vervolgens verzet achterwege kon laten, hetgeen dan tot gevolg had dat de verstekverlening in een andere EU-lidstaat niet kon worden erkend.

10.

Deze laatste situatie kan zich gelet op de wijziging van de tekst in art 34 aanhef en sub 2, slot (ten opzichte van artikel 27, aanhef en sub 2 EEX-Verdrag) niet meer voordoen. Het in een contradictoire procedure bewust stilzitten na een onregelmatige betekening van het het geding inleidende stuk heeft derhalve geen zin meer (zie ook losbl. Rv, Verdragen en Verordeningen, aant. 3 op art. 34, p. 654–658). Zie voor deze ratio van artikel 34 aanhef en sub 2 ook nog HvJ 14 december 2006, zaak C-283/05, ASML/Semis, r.o. 19, 20, 30, 32, 45 en 47.

11.

Een dergelijke situatie doet zich in de onderhavige zaak echter niet voor. Immers, er is geen sprake geweest van een contradictoire procedure waarin Realchemie bewust heeft stil gezeten na een onregelmatige betekening van het het geding inleidende stuk en vervolgens geen rechtsmiddel heeft ingesteld tegen een in die contradictoire procedure gegeven (verstek)beslissing. Er is immers in het geheel geen sprake van een contradictoire procedure, laat staan van een noodzakelijke betekening van een het geding inleidend stuk. Dit betekent dat voor een einstweilige Verfügung, en het daarop gebaseerde Kostenfestsetzungsbeschluss, de geschetste door het HvJ gehanteerde regels gelden, en mitsdien hoofdstuk III van de EEX-Verordening niet van toepassing is op beslissingen waarbij voorlopige of bewarende maatregelen worden toegepast die gegeven worden zonder dat de partij tegen wie zij zijn gericht is opgeroepen te verschijnen.

12.

Op grond van het vorenstaande is de beslissing van de Rechtbank onjuist, althans onbegrijpelijk en niet naar de eisen der wet met redenen omkleed.

WESHALVE de Hoge Raad op grond van dit middel de bestreden beschikking zal vernietigen, met zodanige verdere beslissing als de Hoge Raad juist zal achten; kosten rechtens

's Gravenhage, 22 mei 2008

advocaat

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.