6.6 Gerechtelijke vaststelling van het ouderschap

De veranderingen ten gevolge van de Wet lesbisch ouderschap geven iedere persoon de mogelijkheid om met de toestemming van de moeder het kind te erkennen, behoudens de in art. 1:204 BW genoemde nietigheidsgronden. De erkenning heeft gevolg vanaf het tijdstip waarop zij is gedaan (art. 1:203 lid 2 BW).

Art. 1:207 lid 1 BW beschrijft de mogelijkheid van de gerechtelijke vaststelling van het ouderschap: ‘Het ouderschap van een persoon (hier wordt in het midden gelaten of deze persoon ongehuwd of met een andere persoon gehuwd of in een geregistreerd partnerschap verbonden is) kan ook (…) op de grond dat hij de verwekker is van het kind of op de grond dat deze als levensgezel van de moeder ingestemd heeft met een daad (…) door de rechtbank worden vastgesteld’. De tekst van deze bepaling volgend, moet de vrouw aantonen dat:

Kortom, zowel de eisen van de gerechtelijke vaststelling van art. 1:207 BW ten opzichte van de eisen van de erkenning van art. 1:204 lid 3 BW als het moment waarop het juridisch vaderschap begint, tonen opvallende verschillen.

In art. 1:207 BW kan de ‘instemmende levensgezel’ best tevens de echtgenoot of geregistreerde partner zijn, hetzij van de vrouw om wie het hier gaat, hetzij van een andere vrouw. Zo kan zelfs de allang overleden echtgenoot (of geregistreerde partner) ook een instemmende levensgezel in de zin van art. 1:207 lid 1 BW zijn. Dit is het geval indien de echtgenoot tijdens zijn leven de in art. 7 Embryowet genoemde schriftelijke toestemming tot postmortale procreatie aan zijn echtgenote verleent. Enkele jaren na zijn overlijden gebruikt zijn weduwe het ingevroren sperma van haar overleden echtgenoot. Negen maanden later wordt het aldus verwekte kind geboren. In het huidige recht is hier geen sprake van een ‘verwekker’, maar wél van een ‘verwekking’. In dit geval kan het vaderschap van deze overleden man gerechtelijk worden vastgesteld, niet omdat hij de verwekker is (dat is hij namelijk niet bij gebreke van geslachtsgemeenschap), maar omdat hij de instemmende levensgezel is (hij heeft namelijk ingestemd met KIE, waarbij de ‘E’ in dit specifieke geval voor ‘overleden echtgenoot’ staat). Hetzelfde heeft te gelden als deze man nog leeft, maar een bevruchting niet op de natuurlijke wijze tot stand kan komen. KIE bij leven van de echtgenoot levert voor de toepassing van art. 1:207 lid 1 BW evenzeer een instemmende levensgezel op, hoewel deze echtgenoot al op grond van art. 1:199, onder a, BW de juridische vader is. In deze twee voorbeelden is deze man dus zowel de (overleden) echtgenoot als de biologische vader alsook de instemmende levensgezel; hij is alleen niet de verwekker. Zoals eerder werd vermeld, kan het kind in het eerste voorbeeld niet van deze man erven, omdat niet aan het bestaansvereiste van art. 4:9 jo. art. 1:2 BW is voldaan, maar dit betekent niet dat gerechtelijke vaststelling van het vaderschap geen zin zou hebben. Het kind kan namelijk wél erven van bloedverwanten van de vooroverleden man bij wege van plaatsvervulling.1