361b Op grond van bepalingen van semi-dwingend recht

Verschillende dwingendrechtelijke bepalingen strekken uitsluitend ter bescherming van de belangen van bepaalde personen.1 Ten nadele van deze personen kan in een overeenkomst niet van de wettelijke bepaling worden afgeweken. Een daarmee strijdige rechtshandeling is niet nietig maar slechts vernietigbaar indien ingeroepen door de betrokken partij (art. 3:40 lid 2 BW). De partij in wier belang de desbetreffende rechtsregel is gegeven, moet zich op de toepasselijkheid daarvan hebben beroepen. Consequentie van de semi-dwingendrechtelijke inhoud van de wetsbepaling is dat wanneer de te beschermen persoon geen beroep doet op de wetsbepaling (in het bijzonder een bevrijdend verweer), de rechter de kwestie niet ambtshalve zal beoordelen.2 Bij vaststaan van de door eiser gestelde feiten zal de rechter de vordering van eiser toewijzen. Indien de te beschermen persoon als een consument is te beschouwen en een beding is overeengekomen dat in strijd is met de dwingendrechtelijke bepaling zal de rechter het beding als gevolg van verschillende uitspraken van het Europese Hof van Justitie zo nodig ambtshalve moeten vernietigen, ook als de consument ter zake geen verweer voert.3