HR, 02-02-2024, nr. 22/03232

Deze pensioenzaak komt voor de tweede keer bij de Hoge Raad1.. In cassatie ligt de vraag voor of in de uitvoeringsovereenkomst tussen de pensioenverzekeraar Zwitserleven en werkgever Iv-Groep kan worden bepaald dat op de werkgever een bijstortverplichting of een verplichting tot het stellen van bankgaranties (tot een beloop van ongeveer € 45 miljoen) rust als de dekkingsgraad onder een bepaald minimum zakt. De problematiek is ontstaan als gevolg van de dalende kapitaalmarktrente en dientengevolge een verminderde dekkingsgraad in het beleggingsdepot en ook de langere levensverwachting speelt daar een rol bij. In de Uitvoeringsovereenkomst tussen partijen heeft Iv-Groep inspraak bedongen in de wijze waarop Zwitserleven de vaste premies belegt in een zogenoemd ‘Gesepareerd Beleggingsdepot’ (hierna ook GBD genoemd). Partijen zijn overeengekomen dat de dekkingsgraad wordt berekend volgens een bepaalde dekkingsgraad-formule. Bij een te lage dekkingsgraad kan Zwitserleven de beleggingsmix aanpassen, tenzij Iv-Groep een bankgarantie verstrekt of bijstort. Eind 2013 zijn partijen onder meer overeengekomen dat een andere formule wordt gebruikt voor het berekenen van de dekkingsgraad. In cassatie komt aan de orde of die nieuwe afspraak in strijd is met het pensioen- of verzekeringsrecht, dan wel met de in de Uitvoeringsovereenkomst overeengekomen tariefgarantie, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is en of daarmee een zorgplicht is geschonden. Ook is een klacht gericht tegen het oordeel van het hof om de vordering ex art. 843a Rv af te wijzen. Ik zie de cassatiepoging niet opgaan.

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan2.:

Iv-Groep heeft met haar werknemers en de werknemers van haar dochterondernemingen pensioenovereenkomsten gesloten. Ter uitvoering van die pensioenovereenkomsten heeft zij periodiek uitvoeringsovereenkomsten gesloten met Zwitserleven.

In 2010 heeft Zwitserleven een voorstel gedaan voor de uitvoeringsovereenkomst met een looptijd van 1 januari 2010 tot 31 december 2014 (hierna: de Uitvoeringsovereenkomst). In dat voorstel staat onder meer:

“SAMENVATTING

Voor u ligt een voorstel voor een garantiecontract gecombineerd met een gesepareerd beleggingsdepot. De ingangsdatum van deze uitvoeringsovereenkomst in dit voorstel is 1 januari 2010. Zwitserleven garandeert de opgebouwde pensioenaanspraken. Alle beleggingswinsten in het gesepareerd depot zijn voor Iv-Groep. Daarnaast ontvangt Iv-Groep ook winstdeling op het technische resultaat.

(...)

TECHNISCHE GRONDSLAGEN

(...)

Garantiecontract

Voor de uitvoering van de pensioenregeling bieden wij Iv-Groep een garantiecontract. Dit betekent dat we de tarieven en voorwaarden tijdens de duur van de uitvoeringsovereenkomst garanderen (...). Wij garanderen altijd de aanspraken van de deelnemers waarvoor premie is betaald. Na beëindiging van de uitvoeringsovereenkomst geldt nog steeds de uitkeringsgarantie voor opgebouwde en gefinancierde aanspraken. De tarieven en voorwaarden kunnen wij na afloop van de overeenkomst herzien. Elk jaar stemmen we het beleggingsbeleid af op de voorkeuren van Iv-Groep. Hierbij kunnen we beperkingen opleggen, omdat Zwitserleven de uitkeringsgarantie biedt.”

De tussen partijen overeengekomen Uitvoeringsovereenkomst bepaalt onder meer het volgende:

“Hoofdstuk 3 - Grondslagen van de verzekering

Artikel 3 - verzekering en aanvaarding van het risico

(1) Aanvaarding risico

Voor deelnemers worden, ter dekking van de pensioenaanspraken die zijn overeengekomen in de gesloten pensioenovereenkomst, verzekeringen gesloten overeenkomstig het bepaalde en onder de voorwaarden genoemd in het pensioenreglement. De verzekering van pensioenaanspraken vangt aan zodra Zwitserleven het risico heeft aanvaard. Zwitserleven aanvaardt het risico van het verzekeren van pensioenen op de datum waarop de pensioenaanspraken volgens het pensioenreglement voor het eerst ontstaan (...), met inachtneming van de bepalingen in deze uitvoeringsovereenkomst.

(...)

Artikel 5 -Technische grondslagen

De voor de verzekeringen geldende voorzieningen, verschuldigde koopsommen en risicopremies worden vastgesteld op basis van de hieronder genoemde grondslagen. De tarieven voor het ouderdomspensioen, partnerpensioen en wezenpensioen zijn tevens vermeld in de bijlage ‘Tarieftabellen’.

(1) Grondslagen sterftetabel

Sterftetafel ZL2007(...)

Rekenrente 3% voor de nog te financieren rechten en de reeds op 3% gefinancierde rechten. 4% voor de reeds op 4% gefinancierde rechten.

(…)

(5) Voorwaarden rekenrente

Voor de nog te financieren rechten geldt dat, indien in enig verslagjaar het u-rendement op de peildatum lager is dan 3%, de premie voor deze rechten wordt verhoogd met een percentuele opslag (...).

(6) Geldigheidsduur tarieven

De tarieven blijven gedurende de looptijd van deze uitvoeringsovereenkomst van kracht (...). De tarieven (...) kunnen uitsluitend worden herzien met inachtneming van het bepaalde in het artikel ‘Voorbehoud Wijzigingen’ en op de wijze bepaald in het artikel ‘Afsluiten nieuwe overeenkomst’.

(…)

Hoofdstuk 4 - Overige reserves en voorzieningen

Artikel 7 - Weerstandsvermogen

(1) Doel

Het weerstandsvermogen is het vermogen dat de werkgever dient aan te houden ter dekking van de risico’s samenhangend met de volatiliteit van de beleggingsportefeuille en het gesepareerde beleggingsdepot.

(...)

(4) Aanwending

Behalve voor het afdekken van beleggingsrisico’s kan Zwitserleven het weerstandsvermogen ook voor eventuele andere uit de uitvoeringsovereenkomst voortvloeiende verplichtingen aanwenden.

Artikel 8 - Voorziening sterfte ontwikkeling

(1) Doel

De voorziening sterfterisico is de voorziening die de werkgever dient aan te houden om de toekomstige omrekeningslast, die kan ontstaan bij de omrekening van de verplichtingen naar modernere technische grondslagen te financieren. Deze voorziening wordt geacht belegd te zijn volgens de beleggingsrichtlijnen van toepassing voor het gesepareerde beleggingsdepot.

(...)

Artikel 11 - Vrije reserve

(1) Doel

De vrije reserve is het belegd vermogen waar tegenover geen verplichtingen staan. De vrije reserve wordt geacht belegd te zijn volgens de beleggingsrichtlijnen van toepassing op het gesepareerde beleggingsdepot.

(2) Financiering

De vrije reserve wordt gevormd door toevoeging van:

• Beschikbare overrente; en

• De behaalde beleggingsrendementen (direct en indirect) over het beleggingsdepot die aan het eind van elk verslagjaar naar rato worden toegerekend aan de op dat moment aanwezige vrije reserve. Bij negatieve beleggingsrendementen betekent dit een onttrekking uit de vrije reserve.

(3) Aanwending

De vrije reserve is éénmaal per jaar vrij opneembaar en kan door de werkgever voor elk gewenst doel worden aangewend.

(...)

Hoofdstuk 5 - Gesepareerd beleggingsdepot

Artikel 12 - Beleggingsbeleid en beleggingsrichtlijnen

(1) Beleggingsbeleid

Het beleggingsbeleid wordt vastgesteld in overleg met de werkgever en vastgelegd in beleggingsrichtlijnen.

(...)

(2) Zwitserleven dekkingsgraad

Zwitserleven toetst periodiek of er - naar haar mening - voldoende middelen in het depot aanwezig zijn om, gegeven het langlevenrisico en de beleggingsrisico’s, er zeker van te kunnen zijn dat alle verzekerde uitkeringen uit het depot kunnen worden voldaan. Voor deze periodieke toetsing hanteert Zwitserleven het Zwitserleven dekkingsgraadmodel. (...)

In dit model wordt de Zwitserleven dekkingsgraad berekend als:

Naast de Zwitserleven dekkingsgraad berekent Zwitserleven voor de verzekeringnemer ook een alternatieve dekkingsgraad. Deze alternatieve dekkingsgraad wordt berekend als zijnde de dekkingsgraad na volledige verkoop van de aanwezige beleggingsportefeuille waarna wordt overgegaan op een volledig duration gematchte beleggingsportefeuille.

Waardering activa (...)

Waardering verzekeringsverplichtingen

De verzekeringsverplichtingen worden gewaardeerd op basis van op dat moment als recent beschouwde sterftegrondslagen en de laagste van de gemiddelde rekenrente en op dat moment geldende marktrente. De marktrente wordt bepaald aan de hand van een aantal staatsobligaties, rekening houdend met de duration van de verzekeringsverplichtingen.

Niveaus

In het Zwitserleven dekkingsgraadmodel wordt een aantal niveaus onderscheiden. Per niveau geldt een ander informatie- of actiebeleid. (...)

(...)

Artikel 35 - Premievrij voortzetten

(1) Beëindiging uitvoeringsovereenkomst

Bestaande verzekeringen kunnen bij beëindiging van deze uitvoeringsovereenkomst premievrij worden voortgezet, waarbij de opgebouwde aanspraken gegarandeerd blijven. (...)

(2) Vaststellen overnamekoopsom

Op het moment van beëindiging wordt de marktwaarde bepaald van het gesepareerd beleggingsdepot. Ook wordt de voorziening bepaald die - met inachtneming van de dan geldende maatschappijtarieven - nodig is om de aanspraken uit hoofde van de premievrije verzekeringen te kunnen garanderen, hierna te noemen de ‘overnamekoopsom’. (...)

(3) Financiering van een gesignaleerd tekort

Indien er sprake is van een tekort tussen de ‘overnamekoopsom’ en de marktwaarde van het gesepareerde beleggingsdepot wordt ofwel het tekort in één keer betaald door de werkgever, ofwel wordt de toekomstige winstdeling opgeschort tot het moment dat het tekort uit het resultaat op interest is ingelopen. Zwitserleven heeft te allen tijde het recht de beleggingsmix eenzijdig te herzien teneinde genoemd tekort zoveel mogelijk te voorkomen of te beperken.”

Medio april 2013 heeft Zwitserleven vastgesteld dat de alternatieve dekkingsgraad zich onder het actieniveau van 102% bevond. Omdat Iv-Groep geen extra bankgarantie wilde stellen, heeft Zwitserleven op 18 april 2013 de in het gesepareerd beleggingsfonds (GBD) aanwezige aandelen verkocht en van de opbrengst participaties in de Long Duration Fondsen van Zwitserleven aangekocht. Iv-Groep heeft zich tegen deze gang van zaken verzet.

In november 2013 hebben partijen overleg gehad teneinde de onderlinge verhouding - die door de gebeurtenissen in april 2013 onder spanning was komen te staan - te normaliseren en het GBD weer te openen. Zwitserleven heeft de gemaakte afspraken op schrift gesteld in een brief van 2 december 2013 met bijlagen (hierna: de Afsprakenbrief). De Afsprakenbrief is door beide partijen ondertekend. In de Afsprakenbrief wordt melding gemaakt van het geschil over de rechtmatigheid van het ingrijpen door Zwitserleven in april 2013 en het feit dat Iv-Groep voornemens was dit geschil aan de rechter voor te leggen.

In de Afsprakenbrief zijn partijen overeengekomen op welke voorwaarden Zwitserleven het GBD weer zou openstellen. De Afsprakenbrief behelst daartoe onder meer een aantal wijzigingen van de Uitvoeringsovereenkomst:

• de dekkingsgraad, bedoeld in art. 12(2) van de Uitvoeringsovereenkomst, wordt voortaan vastgesteld aan de hand van het ‘Zwitserleven Marktwaarde Dekkingsgraadmodel’, met de bijbehorende Marktwaarde Dekkingsgraad formule (hierna MWDG-formuIe);

• art. 35(3) van de Uitvoeringsovereenkomst is aangepast voor het geval Iv-Groep na beëindiging van de Uitvoeringsovereenkomst de bestaande verzekeringen premievrij wil voortzetten; op grond van de Afsprakenbrief kan Iv-Groep kiezen voor sluiting of voor het openhouden van het GBD en verplicht Iv-Groep zich in het geval zij kiest voor het openhouden van het GBD om de uitstaande bankgaranties in maximaal drie jaar tot nul te reduceren.

Om de dekkingsgraad op peil te brengen zijn partijen in de Afsprakenbrief verder overeengekomen dat Iv-Groep een lopende bankgarantie van 2 miljoen euro verlengt tot minimaal 1 februari 2015 en een nieuwe bankgarantie stelt van 7,5 miljoen euro met een looptijd tot minimaal 1 februari 2015. Verder hebben partijen afspraken gemaakt over de (geleidelijke) reductie van de bankgaranties door middel van bijstorting.

Het GBD is vervolgens weer opengesteld.

In de zomer van 2014 is opnieuw een discussie ontstaan over de dekkingsgraad. In de tweede helft van 2014 daalde de marktwaardedekkingsgraad extreem als gevolg van de daling van de marktrente. De daling van de marktwaarde veroorzaakte een stijging in de pensioenverplichtingen; de pensioenverplichtingen zijn onderdeel van de formule waarmee de marktwaardedekkingsgraad wordt bepaald. Iv-Groep heeft vervolgens opnieuw bankgaranties gesteld, waardoor het totale bedrag aan bankgaranties eind 2014 uitkwam op bijna € 34.000.000,-. Het totale bedrag aan bijstortingen bedroeg eind 2014 bijna € 5.500.000,-. Deze bedragen zijn daarna nog verder opgelopen.

Bij brief van 23 december 2014 heeft de advocaat van Iv-Groep het volgende aan Zwitserleven geschreven:

“(...) Alhoewel Iv-Groep haar omzet en targets opnieuw heeft overtroffen in 2014, en voorgaande jaren ook al zeer succesvol zijn geweest, is het pensioendossier volledig geëscaleerd. Alleen al in de laatste 7 maanden zijn door Zwitserleven bankgaranties geëist tot een bedrag van EUR. 24.500.000. In totaal zijn thans voor EUR. 34.000.000 bankgaranties verstrekt en aanvullend EUR. 5.000.000 cash betalingen als garantie afgegeven op een GBD van EUR. 80.000.000, en bij een jaarlijkse premiebetaling van ongeveer EUR. 6.000.000 in de afgelopen 5 jaar! Dit betekent dat dit pensioencontract een zeer urgente directe nadelige invloed heeft gekregen op een verantwoorde bedrijfsvoering, zozeer dat Iv-Groep te beperkt wordt in haar dagelijks functioneren. De continuïteit van het bedrijf op korte termijn staat op spel! (...)”

Iv-Groep heeft in deze brief een aantal voorstellen aan Zwitserleven gedaan om te komen tot een oplossing voor de impasse waarin zij is geraakt en zij heeft Zwitserleven verweten onredelijke voorwaarden te stellen:

“(...) Feitelijk zijn alle risico’s van de GBD-overeenkomst - onder het mom van behoud van de Beleggingsmix - één op één doorgeschoven naar Iv-Groep, die in de “wurggreep” zit van de dreiging van het inroepen van eenmaal verstrekte bankgaranties. Dit is volstrekt onaanvaardbaar, en gaat geheel voorbij aan het verzekeringskarakter van de GBD-overeenkomst. Dit geldt eens temeer aangezien Zwitserleven in de GBD-overeenkomst al veel extra zekerheden heeft bedongen, zoals:

 een (zeer) defensief beleggingsbeleid,

 de (relatief) hoge verzekeringspremies,

 het Actieniveau op basis van actuele gegevens; en

 het Weerstandsvermogen (buffer).”

Partijen hebben vervolgens overleg gehad en bij brief van 30 december 2014 heeft Zwitserleven een voorstel gedaan tot het treffen van een vaststellingsovereenkomst. In deze brief heeft Zwitserleven de kern van het probleem van de bijstortingen als volgt omschreven:

“Iv wenste tot voor kort een aanzienlijk mismatchrisico in het gesepareerd beleggingsdepot. Die wens was gebaseerd op de rentevisie van Iv. Als de rentevisie van Iv was bewaarheid, zou die tot een aanzienlijke verbetering van de dekkingsgraad hebben geleid en zou er overwaarde zijn ontstaan in het beleggingsdepot. Het tegendeel is echter gebeurd. De kapitaalmarktrente is verder gedaald (en vertoont nog steeds een dalende tendens) als gevolg waarvan de dekkingsgraad in het beleggingsdepot bij voortduring verslechtert en Iv additionele middelen moet storten (of bankgaranties moet stellen) teneinde de dekkingsgraad op peil te houden.”

Zwitserleven heeft in deze brief verder te kennen gegeven dat zij bereid is om met Iv-Groep te zoeken naar oplossingen die onder normale omstandigheden voor Zwitserleven niet acceptabel zouden zijn. Die bereidheid moet worden bezien tegen de achtergrond van de zeer ernstige financiële situatie waarin Iv-Groep zich ultimo 2014 bevond.

De Uitvoeringsovereenkomst is door Zwitserleven per 1 januari 2015 beëindigd.

Op 14 januari 2015 hebben partijen een overeenkomst gesloten inzake pensioenverzekering en pensioenverplichtingen (hierna: Overeenkomst 2015). De preambule bij deze overeenkomst vermeldt als aanleiding voor het sluiten van de Overeenkomst 2015 dat Iv-Groep haar pensioenverplichtingen na beëindiging van de Uitvoeringsovereenkomst beter beheersbaar wil maken en dat Zwitserleven bereid is daaraan mee te werken met inachtneming van de in Overeenkomst 2015 opgenomen voorwaarden. Overeenkomst 2015 bepaalt onder meer het volgende:

 De Uitvoeringsovereenkomst wordt met ingang van 1 januari 2015 premievrij voortgezet met instandhouding van het GBD totdat Iv-Groep heeft gekozen op welke wijze zij de pensioenopbouw wil voortzetten.

 Zwitserleven monitort de dekkingsgraad op basis van de MWDG-methodiek, die in een bijlage bij Overeenkomst 2015 nader is omschreven. Tevens wordt daarbij gebruik gemaakt van een zogenoemde ‘Extra Buffer’, die inhoudt dat Zwitserleven pas aanvullende bankgaranties of stortingen zal vragen nadat de dekkingsgraad in het GBD lager is dan 102% minus de Extra Buffer.

 De aflossingstermijn van de bankgaranties is verlengd van drie jaar naar twintig jaar.

 Aan Iv-Groep is een aantal opties geboden voor de toekomstige pensioenopbouw.

Bij e-mail van 25 maart 2015 heeft Iv-Groep aan Zwitserleven laten weten dat zij ter zake van de toekomstige pensioenopbouw heeft gekozen voor een premievrije voortzetting met instandhouding van het gesepareerd beleggingsdepot waarbij de pensioenopbouw per 1 januari 2015 elders wordt ondergebracht.

Eind 2013 heeft Iv-Groep Zwitserleven gedagvaard voor de kantonrechter te Amsterdam. Deze procedure wordt verder aangeduid als de eerste procedure. In deze procedure heeft Iv-Groep een aantal vorderingen ingesteld die zijn gebaseerd op de stelling dat Zwitserleven onrechtmatig heeft gehandeld door op 18 april 2013 het GBD te sluiten en de beleggingsmix eenzijdig aan te passen en enkel bereid te zijn het GBD weer open te stellen als Iv-Groep zou instemmen met de Afsprakenbrief van 2 december 2013. De kantonrechter heeft Iv-Groep in het ongelijk gesteld. Bij arrest van 8 maart 2016 heeft het hof Amsterdam het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd. Daartoe heeft het hof onder meer het volgende overwogen:

“3.2 (...) Op zichzelf wordt door IV-Groep niet bestreden dat Zwitsersleven aan de uitvoeringsovereenkomst de bevoegdheid ontleent om de beleggingsmix aan te passen en in dat verband tot verkoop van de beleggingen kan overgaan als de dekkingsgraad onder een in de uitvoeringsovereenkomst genoemd niveau zakt. (...) De vraag is of op 18 april 2013 de omstandigheden zodanig waren dat Zwitserleven haar contractuele bevoegdheid mocht uitoefenen en, zo ja, of de wijze waarop zij dat heeft gedaan de toets van de kritiek kan doorstaan. (...)

Het hof is van oordeel dat Zwitserleven zich in artikel 12(2) een zekere beoordelingsvrijheid heeft voorbehouden, dat IV-Groep dat heeft moeten gebruiken en dat het ook niet voldoende concreet door IV-Groep wordt bestreden. (...)

De hiervoor genoemde beoordelingsvrijheid van Zwitserleven is niet onbeperkt. (...) Zwitserleven is bij het nemen van de beslissing om de in het GBD aanwezige aandelen te verkopen en van de opbrengst participaties te kopen buiten de grenzen van haar beoordelingsvrijheid getreden, indien die beslissing, gelet op de omstandigheden van het geval, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. (...)

Bij het berekenen van de dekkingsgraad heeft Zwitserleven gebruik gemaakt van sterftafel ZL2011, omdat de daarin opgenomen gegevens de “op dat moment als recent beschouwde sterftegrondslagen” zijn als genoemd in artikel 12(2) van de uitvoeringsovereenkomst. Het belangrijkste bezwaar van IV-Groep hiertegen is - naar het hof begrijpt - dat Zwitserleven op grond van artikel 8 van de uitvoeringsovereenkomst bij de omrekening van verplichtingen naar ‘modernere technische grondslagen’ uitsluitend de bevoegdheid zou hebben een voorziening sterfteontwikkeling te maken; zij zou niet de bevoegdheid hebben de technische grondslagen aan te passen, althans zou de redelijkheid van die aanpassing beoordeeld moeten worden. Het hof verwerpt dit bezwaar. (...)

De aanduiding “recente sterftegrondslagen” biedt Zwitserleven op zichzelf een zekere beoordelingsvrijheid. Waar sterftetafel ZL2011 recenter is dan sterftetafel ZL2007, valt niet direct in te zien dat het onaanvaardbaar is dat Zwitserleven sterftetafel ZL2007 heeft gebruikt. (...)

Het hof is van oordeel dat Zwitserleven (...) geen onaanvaardbaar gebruik heeft gemaakt van de beoordelingsvrijheid die zij aan artikel 12(2) van de uitvoeringsovereenkomst ontleent en de keuzes en afwegingen die zij op grond van dit artikel moest maken. Niet dan wel onvoldoende is gebleken dat Zwitserleven bij de berekening van de dekkingsgraad van onjuiste gegevens of een onjuiste waardering van de beleggingsrisico’s is uitgegaan of dat Zwitserleven de berekening van de dekkingsgraad c.q. het actieniveau aan de hand van de door haar vastgestelde parameters onjuist heeft uitgevoerd.

Onbestreden is dat als de dekkingsgraad uitkomt onder het actieniveau Zwitserleven bevoegd is over te gaan tot verkoop van beleggingen. Met de kantonrechter is het hof van oordeel dat Zwitserleven ondubbelzinnig en voldoende met argumenten onderbouwd aan IV-Groep heeft meegedeeld dat zij daartoe zou overgaan als geen bankgarantie werd afgegeven.

(...)

Hetgeen IV-Groep ter gelegenheid van het pleidooi heeft aangevoerd op het punt van premieberekening (artikel 5 van de uitvoeringsovereenkomst), het cumulatieve technisch resultaat per 1 januari, de te hanteren rentecurve en het ontbreken van Wft-adviseur is te laat, want na de memorie van grieven aangevoerd. Zwitserleven heeft zich uitdrukkelijk verzet tegen de verruiming van het debat met deze onderwerpen. Anders dan IV-Groep stelt, betreft het geen uitwerking van reeds eerder aangevoerde argumenten. Het hof zal deze genoemde punten daarom buiten beschouwing laten.

Geen van de grieven kan leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis. Aan de in hoger beroep vermeerderde vordering ligt de stelling ten grondslag dat Zwitserleven jegens IV-Groep onrechtmatig heeft gehandeld. Nu dat niet kan worden aangenomen, is deze vordering niet toewijsbaar.”

Het door Iv-Groep tegen dit arrest ingestelde cassatieberoep heeft de Hoge Raad bij arrest van 8 september 2017 met toepassing van art. 81 RO verworpen (ECLI:NL:HR:2017:2276).

De onderhavige procedure is aangevangen met een inleidende dagvaarding van 28 juli 2015. Iv-Groep heeft een groot aantal vorderingen tegen Zwitserleven ingesteld. Deze hebben onder meer betrekking op de door Zwitserleven gehanteerde dekkingsgraadformule, de bijstortverplichting van Iv-Groep, de door Iv-Groep verstrekte bankgaranties en het schrappen van art. 35.3 van de Uitvoeringsovereenkomst in de Afsprakenbrief. De kantonrechter te Amsterdam heeft de vorderingen bij vonnis van 16 mei 2017 afgewezen.

Iv-Groep heeft hoger beroep ingesteld bij het hof Amsterdam. Zij heeft geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis van de kantonrechter en tot toewijzing van haar, in hoger beroep vermeerderde, vordering. Haar vordering in hoger beroep luidt - samengevat weergegeven - als volgt:

Primair: Zwitserleven te veroordelen tot teruggave van alle sinds 6 december 2013 verstrekte bankgaranties en (terugbetaling van alle gedane bijstortingen, c.q. aflossingen van de bankgaranties ten bedrage van € 45.414.319,- (stand 12 januari 2015), te vermeerderen met de kosten voor het in stand houden van de bankgaranties, te vermeerderen met de wettelijke rente.

Althans: Zwitserleven te veroordelen tot teruggave van alle sinds 6 december 2013 verstrekte bankgaranties en (terug)betaling van alle gedane bijstortingen, c.q. aflossingen van de bankgaranties (in die volgorde) ten bedrage van:

 € 11.427.582,- in verband met het niet toepassen van de Solvency II-richtlijnen;

 € 7.845.823,- en € 600.000,- ter zake van de tariefverzwaring in verband met de Sterftetabel 2007;

 € 6.231.000,- in verband met het renterisico dat reeds was ingetreden voor ingang van de Afsprakenbrief;

te vermeerderen met de kosten voor het in stand houden van de bankgaranties, te vermeerderen met de wettelijke rente.

Subsidiair: Zwitserleven te veroordelen tot wijziging van de Uitvoeringsovereenkomst, de Afsprakenbrief en de Overeenkomst 2015, met toepassing van de dekkingsgraadformule waarbij in de noemer de pensioenverplichtingen tegen contractuele tarieven overeenkomstig art. 5 van de Uitvoeringsovereenkomst worden gewaardeerd en met herstel van art. 35(3) van de Uitvoeringsovereenkomst.

En verder: Zwitserleven te veroordelen tot het verstrekken van inzage, afschrift van alle berekeningen die zijn gemaakt ter bepaling van de dekkingsgraad van het GBD zoals deze is gecommuniceerd in alle SA dekkingsgraadoverzichten vanaf 2013 tot en met 2016.

In incidenteel hoger beroep heeft Zwitserleven een beroep gedaan op het gezag van gewijsde van het arrest van 8 maart 2016 van het gerechtshof Amsterdam.

Bij arrest van 16 oktober 2018 heeft het gerechtshof Amsterdam geoordeeld dat de vorderingen van Iv-Groep in de onderhavig procedure naar de kern genomen dezelfde zijn als die in de eerste procedure zijn ingesteld en zijn gebaseerd op dezelfde rechtsbetrekking die ook in de eerste procedure in geschil was. Aan de beslissingen die het hof in de eerste procedure heeft genomen, komt gezag van gewijsde toe. Het incidentele hoger beroep van Zwitserleven trof dan ook doel.

Iv-Groep heeft daar cassatieberoep tegen ingesteld. Bij arrest van 18 december 2020 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de vorderingen van Iv-Groep erop zijn gebaseerd dat de in de Afsprakenbrief neergelegde afspraken strijdig zijn met het recht, dan wel om andere redenen niet geldend gemaakt kunnen worden. De Hoge Raad heeft de stellingen van Iv-Groep als volgt samengevat:

i. In de Afsprakenbrief zijn voor Iv-Groep ongunstiger afspraken vastgelegd dan in de Uitvoeringsovereenkomst, onder meer ten aanzien van de dekkingsgraadformule en de beëindiging van het recht de verzekering premievrij achter te laten.

ii. Zwitserleven heeft sinds de Afsprakenbrief de garantieplicht uit de verzekeringsovereenkomst, althans de wettelijke tariefgarantieplicht, geschonden.

iii. Zwitserleven heeft bij de totstandkoming van de Afsprakenbrief haar mededelings- of zorgplicht althans haar privaat- en publiekrechtelijke onderzoeks-, informatie- en waarschuwingsplichten, geschonden.

iv. De uit de Afsprakenbrief voortvloeiende bijstortverplichting is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, gelet op de extreem gedaalde marktrente in 2014, de toegenomen langlevenverwachting, het feit dat Zwitserleven geen schade lijdt omdat zij voor zichzelf de rente-invloed heeft afgedekt, en omdat zeer nadelig is afgeweken van de boekhoudregels overeenkomstig de Solvency II-richtlijn.

v. Zwitserleven heeft vanaf 6 december 2013 de zorgplicht om de tariefrisico’s met een deugdelijke beleggingsmix af te dekken, geschonden.

Naar het oordeel van de Hoge Raad laten deze grondslagen van de vorderingen van Iv-Groep geen andere uitleg toe dan dat die (mede) betrekking hebben op andere geschilpunten, dan die waarover het gerechtshof Amsterdam in de eerste procedure heeft beslist. Aan de vorderingen in de eerste procedure lag immers (de uitvoering van) de Uitvoeringsovereenkomst ten grondslag, terwijl aan de vorderingen in de onderhavige procedure (de uitvoering van de) Afsprakenbrief ten grondslag ligt. De Hoge Raad heeft het arrest van het hof Amsterdam van 16 oktober 2018 vervolgens vernietigd en de zaak verwezen naar het hof Den Haag3..

Bij arrest van 31 mei 2022 heeft het Haagse hof de vorderingen van Iv-Groep afgewezen en daartoe, voor zover relevant in cassatie, het volgende overwogen4.:

“Schending tariefgarantieplicht die is afgesproken in de Uitvoeringsovereenkomst (grief 3)

Met grief 3 heeft Iv-Groep aangevoerd dat de Uitvoeringsovereenkomst een garantiecontract is, in die zin dat er een tariefgarantie is overeengekomen. Dit volgt uit de tekst van het voorstel voor de Uitvoeringsovereenkomst (hierna: het Pensioenvoorstel) (zie hiervoor onder 3.2 (ii)) en de tekst van de Uitvoeringsovereenkomst (zie hiervoor onder 3.2 (iii)). Volgens Iv-Groep houdt die tariefgarantie in dat Zwitserleven gedurende de looptijd van de overeenkomst voor een vaste prijs en een vaste rentetafel de pensioenen van de werknemers van Iv-Groep verzekert. De tarieven zijn vastgelegd in art. 5 van de Uitvoeringsovereenkomst. In deze bepaling wordt voor het renterisico uitgegaan van een tarief van 3% als rekenrente en voor het langlevenrisico van de sterftetafel 2007. Zwitserleven kan hiervan niet ten nadele van Iv-Groep afwijken, aldus Iv-Groep.

Het hof overweegt als volgt.

Anders dan Iv-Groep aanvoert, volgt uit het Pensioenvoorstel niet dat sprake is van een garantieovereenkomst in de door Iv-Groep bedoelde zin. Het Pensioenvoorstel vermeldt: “Zwitserleven garandeert de opgebouwde pensioenaanspraken” en “Wij garanderen altijd de aanspraken van de deelnemers waarvoor premie is betaald”. De garantie ziet erop dat Zwitserleven de aanspraken van de deelnemers waarvoor premie is betaald, zal uitkeren. Zwitserleven kan de pensioenen niet korten wegens een dekkingstekort. Dit volgt ook uit art. 3 van de Uitvoeringsovereenkomst waarin is bepaald dat Zwitserleven de pensioenaanspraken verzekert die voortvloeien uit de tussen de deelnemers en Iv-Groep gesloten pensioenverzekering. De zinsnede in het pensioenvoorstel dat Zwitserleven gedurende de duur van de Uitvoeringsovereenkomst ‘de tarieven en voorwaarden’ garandeert, moet in deze context worden gelezen.

Art. 5 van de Uitvoeringsovereenkomst heeft betrekking op de technische grondslagen van de verzekering. In deze bepaling is vastgelegd op welke grondslagen de voor de verzekering geldende voorzieningen, verschuldigde koopsommen en (risico)premies zijn gebaseerd. Verder is bepaald dat de tarieven gedurende de looptijd van de verzekering in beginsel vastliggen, met dien verstande dat volgens onderdeel 5 van artikel 5 geldt dat indien in enig verslagjaar het u-rendement op de peildatum lager is dan 3%, voor de nog te financieren rechten de premie voor deze rechten wordt verhoogd met een percentuele opslag ter grootte van D * (3% - U-rendement), waarbij D gelijk is aan de duration van de verplichtingen van de actieve deelnemers. De Uitvoeringsovereenkomst bevat verder regels over het GBD, het beleggingsdepot waarin de premies gestort werden waarmee wordt belegd om kapitaal op te bouwen om de pensioenen te kunnen uitkeren. In art. 12 van de Uitvoeringsovereenkomst is bepaald dat Zwitserleven onder bepaalde omstandigheden van Iv-Groep kan verlangen dat zij een bankgarantie verstrekt om er zeker van te kunnen zijn dat er voldoende middelen in het depot aanwezig zijn opdat, gegeven het langlevenrisico en de beleggingsrisico’s, alle verzekerde uitkeringen uit het depot kunnen worden voldaan. De uit art. 12 voortvloeiende verplichtingen van Iv-Groep hebben te maken met het feit dat Iv-Groep invloed had op de beleggingsmix en (tot op zekere hoogte) kon profiteren van eventuele rendementen die met de beleggingen behaald werden (vgl. art. 11 van de Uitvoeringsovereenkomst). Het gevolg hiervan was dat er meer risicovol werd belegd dan Zwitserleven zonder de inspraak van Iv-Groep zou hebben gedaan. Om dit risico af te dekken, berekende Zwitserleven periodiek de dekkingsgraad en verlangde zij extra zekerheden van Iv-Groep als de dekkingsgraad onder een bepaald niveau zakte.

Bij het berekenen van de dekkingsgraad in het kader van art. 12 Uitvoeringsovereenkomst maakte Zwitserleven gebruik van de zogenoemde Zwitserleven dekkingsgraadformule. In die formule wordt gebruikt gemaakt van een marktrente, die kan afwijken van de vaste rekenrente die partijen in het kader van art. 5 van de Uitvoeringsovereenkomst zijn overeengekomen. In art. 12 is uitvoerig de systematiek beschreven op grond waarvan Zwitserleven overgaat tot het vragen van een extra garantie van Iv-Groep. Bij lezing van de Uitvoeringsovereenkomst kan het Iv-Groep niet zijn ontgaan dat zij een extra bankgarantie diende te stellen en/of een bijstortingsverplichting had indien de dekkingsgraad onder een bepaald minimum zakte en dat bij de vaststelling van de dekkingsgraad rekening werd gehouden met de op dat moment geldende marktrente.

Het vorenstaande geldt ook ter zake van de door Zwitserleven gehanteerde sterftetafel. Iv-Groep heeft aangevoerd dat partijen in art. 5 lid 1 het gebruik van de sterftetafel ZL2007 zijn overeengekomen en dat voor de langlevenverwachting een voorziening is getroffen in art. 8 van de Uitvoeringsovereenkomst. Naar het oordeel van het hof doen deze omstandigheden er niet aan af dat – in verband met het afdekken van (kort gezegd) de beleggingsrisico’s – in art. 12 lid 2 is bepaald dat voor het vaststellen van de dekkingsgraad de verzekeringsverplichtingen worden gewaardeerd op basis van op dat moment als recent beschouwde sterftegrondslagen, zijnde (destijds) ZL2011. Voor het overige verwijst het hof naar rov. 3.5 tot en met 3.7 van het arrest van het hof Amsterdam van 8 maart 2016, waarin is geoordeeld dat Zwitserleven in het kader van de toepassing van art. 12(2) gebruik mocht maken van de sterftetafel ZL2011.

Iv-Groep klaagt verder over de invoering van de marktrente in de MWDG-formule in de Afsprakenbrief, die – volgens haar – aanzienlijk ongunstiger is dan de rekenrente die in de Uitvoeringsovereenkomst is overeengekomen. Dit komt (in belangrijke mate) omdat er in de MWDG-formule wordt gerekend met de reële marktrente (het “dagtarief”) in plaats van met de overeengekomen rekenrente van 3%, aldus Iv-Groep.

Dat in de Afsprakenbrief voor de berekening van de dekkingsgraad de in de Uitvoeringsovereenkomst overeengekomen rekenrente van 3% is ingeruild voor de marktrente, is onjuist. Zoals hiervoor is overwogen, gold in het kader van art. 12 van de Uitvoeringsovereenkomst niet de rekenrente van 3%. In het kader van art. 12 werd gerekend met een marktrente. Wel is juist dat voor de bepaling van de marktrente in de Uitvoeringsovereenkomst een andere formule werd gebruikt dan in de Afsprakenbrief.

 Ingevolge art. 12 lid 2 van de Uitvoeringsovereenkomst werd de dekkingsgraad bepaald door - kort gezegd - de activa te delen door de ‘waarde van de voorziening verzekeringsverplichting’. De ‘verzekeringsverplichtingen’ worden gewaardeerd op basis van “de laagste van de gemiddelde rekenrente en op dat moment geldende marktrente”. De marktrente wordt bepaald “aan de hand van een aantal staatsobligaties, rekening houdend met de duration van de verzekeringsverplichtingen”.

 Ook in de MWDG-formule uit de Afsprakenbrief wordt de dekkingsgraad bepaald door - kort gezegd – de activa te delen door de ‘voorziening verzekeringsverplichtingen op marktwaarde’. Ook hier is voor het vaststellen van de waarde van de verzekeringsverplichtingen de marktrente van belang. De toepasselijke marktrente is in dit geval een gewogen gemiddelde uit de markrentecurve (een afgeleide van de Euro Swap Curve op basis van de 6-maands Euribor, een en ander zoals nader gedefinieerd in de Afsprakenbrief).

Uit het voorafgaande volgt dat de systematiek voor het vaststellen van de dekkingsgraad in de Afsprakenbrief niet wezenlijk is gewijzigd. Iv-Groep heeft wel gesteld dat de nieuwe formule een aanzienlijke verslechtering is, maar heeft daarbij ten onrechte een vergelijking gemaakt met de rekenrente van 3%. Het door Iv-Groep berekende tariefverschil van € 37.568.496,- (nrs. 9.22 en 9.23 van de memorie van grieven) gaat ten onrechte ervan uit dat de dekkingsgraad onder het regime van de Uitvoeringsovereenkomst moet worden berekend met behulp van de vaste rekenrente van 3%.

Iv-Groep voert nog aan dat met de MWDG-formule méér wordt gedaan dan het voor rekening van Iv-Groep brengen van de kwade kansen van het beleggen in risicovollere effecten. Met deze formule heeft Zwitserleven de boekhoudkundige waardering van de pensioenverplichtingen onderdeel gemaakt van de waardering van de beleggingsresultaten. Daarmee heeft Zwitserleven volgens Iv-Groep een aanzienlijke en onterechte verslechtering van de Uitvoeringsovereenkomst bedongen. Het hof laat in het midden in hoeverre de stelling dat de boekhoudkundige waardering van de pensioenverplichting onderdeel uitmaakt van de waardering van de beleggingsresultaten, juist is. Immers, anders dan Iv-Groep veronderstelt, is er met de Afsprakenbrief geen (wezenlijk) andere systematiek voor het berekenen van de dekkingsgraad overeengekomen, omdat het ook onder het regime van de Uitvoeringsovereenkomst mogelijk was dat er voor het bepalen van de dekkingsgraad werd gerekend met een (aanzienlijk) lagere rente dan 3%, zoals hiervoor onder rov. 4.9, eerste bullet toegelicht.

Een ander – mogelijk belangrijker – verschil tussen de Uitvoeringsovereenkomst en de Afsprakenbrief is dat onder het regime van de Afsprakenbrief de ‘alternatieve dekkingsgraad’ is komen te vervallen. Deze alternatieve dekkingsgraad werd ingevolge art. 12 berekend “als zijnde de dekkingsgraad na volledige verkoop van de aanwezige beleggingsportefeuille waarna wordt overgegaan op een volledig duration gematchte beleggingsportefeuille”. Tussen partijen staat vast dat de alternatieve dekkingsgraad tot gunstigere resultaten voor Iv-Groep kon leiden, in die zin dat zij op grond van de alternatieve dekkingsgraad methode minder snel een bankgarantie behoefde te stellen. Niet voor niets werd deze methode door partijen de “roze bril methode” genoemd. Het wegvallen van de alternatieve dekkingsgraad zou voor Iv-Groep een verslechtering kunnen inhouden. In hoeverre dat daadwerkelijk het geval is, heeft Iv-Groep in haar memorie van grieven niet toegelicht. Het hof zal hier dan ook niet verder op ingaan.

De conclusie is dat de stelling van Iv-Groep dat sprake is van een tariefgarantie die verhindert dat Zwitserleven een beroep kan doen op het bepaalde in art. 12 van de Uitvoeringsovereenkomst ter zake van de vaststelling van de dekkingsgraad, niet opgaat. Ook de stelling van Iv-Groep dat in de Afsprakenbrief ten onrechte een afwijkende – en voor Iv-Groep nadelige – systematiek is overeengekomen voor het vaststellen van de dekkingsgraad (marktrente in plaats van de overeengekomen 3% rekenrente), gaat niet op.

Tot slot heeft Iv-Groep in het kader van grief 3.7 nog aangevoerd dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat partijen zich moeten houden aan de Solvency II richtlijn. Volgens Iv-Groep zijn de waarderingsregels uit deze richtlijn uitsluitend gericht tot verzekeraars en niet tot verzekeringnemers. De Solvency II richtlijn biedt geen grondslag om ongelimiteerd tariefverzwaringen voor rekening van verzekeringnemers te brengen. Wat hier ook van zij, gezien het voorafgaande behoeft dit onderdeel van grief 3 geen bespreking. Het hof merkt nog op dat het denkbaar is dat Solvency II invloed heeft gehad op de afspraken die Zwitserleven en Iv-Groep in Afsprakenbrief hebben gemaakt omdat in deze richtlijn eisen aan Zwitserleven werden gesteld met betrekking tot de solvabiliteit van Zwitserleven. Anders dan Iv-Groep lijkt te veronderstellen, hoefde Zwitserleven de eisen van de Solvency II richtlijn niet één-op-één door te vertalen in de overeenkomst die zij met Iv-Groep sloot.

De conclusie is dat grief 3 ongegrond is.

Schending tariefgarantie is strijdig met Pensioenwet en het verzekeringsrecht (grief 4)

Met grief 4 heeft Iv-Groep aangevoerd dat de bijstortverplichting op grond van de MWDG-formule in strijd is met de artikelen 23 e.v. Pensioenwet en de artikelen 7:925 BW, 7:964 BW en 7:975 BW. Uit deze wetsbepalingen volgt dat er een tariefgarantie moet worden geboden, in die zin dat er geen tariefverzwaring, inhaalpremie of bijstorting van de verzekeringnemer kan worden verlangd teneinde de toename van het risico af te dekken. Schending van de wettelijke tariefgarantieplicht is ook in strijd met de openbare orde, aldus Iv-Groep.

Het hof overweegt als volgt. De verzekeringsovereenkomst tussen Zwitserleven en Iv-Groep is gesloten ten behoeve van de (gewezen) werknemers van Iv-Groep (de deelnemers). De verzekering dekt de pensioenaanspraken die de werknemers met Iv-Groep zijn overeengekomen. Dit is de verplichting die Zwitserleven op zich heeft genomen en dit risico verzekert zij, ongeacht of Iv-Groep de daarvoor verschuldigde premies betaalt. De in art. 12 van de Uitvoeringsovereenkomst overeengekomen verplichting voor Iv-Groep om onder bepaalde omstandigheden een bankgarantie te stellen of een bijstorting te doen, is niet in strijd met de artikelen 7:925 BW, 7:964 BW en art. 7:975 BW. Deze verplichting hangt niet samen met een verzwaring van de verzekeringstechnische risico’s, maar met de afdekking van het extra beleggingsrisico dat Zwitserleven loopt omdat zij op verzoek van Iv-Groep in het beleggingsbeleid meer risico’s neemt dan zij zelf zou nemen. Van strijd met de openbare orde is dus geen sprake.

Het hof begrijpt het betoog van Iv-Groep aldus dat zij niet van mening is dat de bijstortingsverplichting in art. 12 van de Uitvoeringsovereenkomst in strijd is met de Pensioenwet en/of het verzekeringsrecht, maar dat Iv-Groep vindt dat in de Afsprakenbrief de tariefgarantie is geschonden en dat dat strijdig is met de Pensioenwet en/of het verzekeringsrecht. Aldus opgevat gaat grief 4 niet op. Zoals hiervoor is overwogen wijkt de MWDG-formule niet principieel af van de Zwitserleven dekkingsgraad formule uit de Uitvoeringsovereenkomst. Nu Iv-Groep kennelijk van mening is dat de oorspronkelijk overeengekomen dekkingsgraadformule juridisch wel door de beugel kon, valt niet in te zien waarom dat voor de MWDG-formule in de Afsprakenbrief anders zou zijn. De Afsprakenbrief is evenmin in strijd met de openbare orde.

De stelling van Iv-Groep dat sprake is van schending van art. 3:36 Wft is evenmin gegrond. In deze wetsbepaling is neergelegd dat een verzekeraar vergunningplichtig is. Iv-Groep heeft niet toegelicht waarom art. 3:36 Wft in de weg staat aan de overeenkomst (neergelegd) in de Afsprakenbrief om niet langer de in de Uitvoeringsovereenkomst opgenomen formule voor het berekenen van de dekkingsgraad te gebruiken, maar de MWDG-formule.

In grief 4 wordt ook nog gewag gemaakt van de stelling dat het schrappen van art. 35 (3) van de Uitvoeringsovereenkomst in strijd is met art. 23 e.v. Pensioenwet en de artikelen 7:925 BW, 7:964 BW en 7:975 BW. Die stelling heeft Iv-Groep echter niet toegelicht, zodat het hof hieraan voorbij gaat.

De conclusie is dat grief 4 ongegrond is.

Toepassing van de Afsprakenbrief is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar (grief 5)

Met grief 5 klaagt Iv-Groep dat de toepassing van de bijstortverplichting op grond van de MWDG-formule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De Uitvoeringsovereenkomst is volgens Iv-Groep verworden tot een woekercontract. Er is sprake van een te ver gaande onevenwichtigheid tussen de prestaties ten nadele van Iv-Groep en de financiële verplichtingen gaan de financiële draagkracht van Iv-Groep ver te boven.

Voor zover de grief erop berust dat Zwitserleven ter zake van het berekenen van de dekkingsgraad in de Afsprakenbrief de rekenrente van 3% heeft ingewisseld voor een (veel lagere) marktrente geldt dat deze opvatting berust op een onjuiste lezing van art. 12 van de Uitvoeringsovereenkomst. Het hof heeft dat hiervoor reeds uiteengezet. Ook in de Uitvoeringsovereenkomst werd voor het bepalen van de dekkingsgraad gebruik gemaakt van een marktrente, zij het dat hierin de marktrente op een iets andere manier werd vastgesteld dan de marktrente in de MWDG-formule.

Voor zover de grief erop berust dat de toepassing van de MWDG-formule in de praktijk heeft geleid tot een onevenredig grote verplichting tot het stellen van bankgaranties en een onevenredig grote bijstortverplichting, geldt het volgende. Het is juist dat de bankgarantie- en bijstortverplichting van Iv-Groep (met name) in 2014 zeer aanzienlijk is geweest. Zwitserleven heeft dat ook niet bestreden. De omstandigheid dat het gaat om grote bedragen die Iv-Groep moest voldoen, betekent echter niet dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Zwitserleven vasthoudt aan de overeengekomen dekkingsgraad en Iv-Groep aanspreekt op haar verplichtingen terzake. Daarbij betrekt het hof dat Zwitserleven Iv-Groep in de Overeenkomst 2015 in enige mate tegemoet is gekomen door toe te staan dat Iv-Groep haar verplichtingen jegens Zwitserleven meer gespreid zou nakomen.

De omvang van de garantie- en bijstortverplichting is in belangrijke mate te wijten aan de daling van de marktrente en – in mindere mate – aan de toegenomen levensverwachting. Onder het regime van de Uitvoeringsovereenkomst werd de garantie- en bijstortverplichting als het ware gedempt doordat Zwitserleven ook gebruik maakte van de alternatieve dekkingsgraad methode. Als het GBD niet zou voldoen aan de Zwitserleven dekkingsgraad maar wel aan de alternatieve dekkingsgraad, bestond er voor Iv-Groep – kort gezegd – een beperktere garantie- en bijstortverplichting. Iv-Groep heeft in haar memorie van grieven niet inzichtelijk gemaakt dat de toepassing van de alternatieve dekkingsgraad in 2014 zou hebben geleid tot een relevant lagere garantie- en bijstortverplichting. Met andere woorden, het hof kan niet vast stellen dat toepassing van de MWDG-formule in de Afsprakenbrief heeft geleid tot een aanzienlijke verslechtering van de positie van Iv-Groep. Zoals hiervoor al opgemerkt, vergelijkt Iv-Groep ten onrechte de feitelijke situatie met toepassing van de MWDG-formule met de (hypothetische) situatie met toepassing van een dekkingsgraadformule waarvan een vaste rekenrente van 3% onderdeel uitmaakt.

Iv-Groep heeft verder nog een beroep gedaan op de Solvency II-richtlijn. Zij is van mening dat Zwitserleven ten nadele van Iv-Groep is afgeweken van de richtlijn. Zwitserleven heeft de rente-invloed op de marktwaarde van de pensioenverplichtingen voor 90% afgedekt en waardeert die marktwaarde van langlopende verplichtingen op haar eigen balans tegen 2% + 2,2%, conform de Solvency II-richtlijn. In de MWDG-formule zijn de langlopende verplichtingen echter gewaardeerd tegen een marktrente van 1%. Het verschil – dat neerkomt op een bedrag van € 11.427.582,- – heeft Zwitserleven nodeloos voor rekening van Iv-Groep gebracht.

Zwitserleven heeft aangevoerd dat Iv-Groep verwarring sticht door de waarderingsregels die van toepassing zijn op het GBD te vermengen met de verslagleggingsregels die op ondernemingsniveau voor Zwitserleven als verzekeraar gelden. Het beleid ter beheersing van het renterisico op ondernemingsniveau wordt in belangrijke mate gedicteerd door de solvabiliteitsregels van Solvency II. Dat beleid staat in beginsel los van de tussen Zwitserleven en Iv-Groep gemaakte afspraken.

Iv-Groep heeft deze stelling van Zwitserleven onvoldoende gemotiveerd weersproken. Tegen deze achtergrond valt niet in te zien waarom Zwitserleven zou moeten afzien van de overeengekomen toepassing van de MWDG-formule in de Afsprakenbrief.

Het beroep op onvoorziene omstandigheid (grief 5.4) is evenmin gegrond. Het is juist dat de rentedaling in 2014 zeer fors was, maar dat is niet een onvoorziene omstandigheid van dien aard dat Zwitserleven naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet de ongewijzigde instandhouding van de Afsprakenbrief mag verwachten. Niet alleen had de rentedaling zich al vóór 2014 ingezet – zodat in zoverre van een onvoorziene omstandigheid geen sprake is – maar van Zwitserleven kan in redelijkheid niet worden verlangd dat zij het toezicht op de dekkingsgraad loslaat, ook niet als sprake is van een zeer forse rentedaling.

In grief 5 wordt ook nog aangevoerd dat het schrappen van art. 35 (3) van de Uitvoeringsovereenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Die stelling heeft Iv-Groep echter niet toegelicht, zodat het hof hieraan voorbij gaat.

De conclusie is dat grief 5 ongegrond is.

De Afsprakenbrief is onder invloed van dwaling tot stand gekomen (grief 6)

Grief 6 is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat van dwaling bij de totstandkoming van de Afsprakenbrief geen sprake is. De kantonrechter heeft daartoe overwogen dat Iv-Groep bij het sluiten van de Afsprakenbrief is uitgegaan van een andere ontwikkeling van de rente dan die zich daadwerkelijk heeft voorgedaan en de dwaling niet het gevolg is van een inlichting van Zwitserleven.

Iv-Groep heeft aangevoerd dat sprake was van complexe contractvoorwaarden ter zake van de beleggingsinspraak. Nu sprake was van een contractverslechtering had Zwitserleven de potentiële financiële risico’s in verschillende scenario’s van rentedaling tot onder de rekenrente van 3% voor Iv-Groep inzichtelijk moeten maken. Zij had Iv-Groep ook moeten informeren dat zij niet de Solvency-II tarieven zou volgen en dat dit nadelige consequenties zou hebben. Meer in het bijzonder had Zwitserleven de Value at Risk rapportage moeten verstrekken, aldus Iv-Groep.

Ook deze grief stuit af op het feit dat, zoals hiervoor al is overwogen, Iv-Groep niet aannemelijk heeft gemaakt dat met de Afsprakenbrief sprake was van een aanzienlijke contractverslechtering. Verder is naar het oordeel van het hof in de Afsprakenbrief duidelijk uiteengezet dat (ook) bij toepassing van de MWDG-methodiek de marktrente een belangrijke factor was bij het bepalen van de dekkingsgraad. Als Iv-Groep zich redelijke inspanningen had getroost, had zij bij zorgvuldige lezing van de Afsprakenbrief kunnen begrijpen dat bij daling van de marktrente voor haar een verplichting tot het stellen van bankgaranties zou ontstaan en/of een bijstortverplichting. Maar zelfs als het Iv-Groep niet duidelijk was dat een verder dalende marktrente zou kunnen leiden tot verdere bijstortverplichtingen of tot het stellen van nieuwe bankgaranties, dan heeft zij niet aannemelijk gemaakt dat Zwitserleven in verband met hetgeen zij omtrent de dwaling wist of behoorde te weten, de dwalende had behoren in te lichten (art. 6:228 lid 1 onder b BW). Zwitserleven mocht er redelijkerwijs van uitgaan dat Iv-Groep de werking van de MWDG-formule globaal begreep en ook begreep dat een verdere daling van de marktrente zwaarwegende financiële gevolgen zou kunnen hebben, reeds omdat Iv-Groep bekend was met de visie van Zwitserleven dat de dalende marktrente in 2013 een van de oorzaken was geweest dat Zwitserleven het GBD had gesloten.

De conclusie is dat grief 6 ongegrond is.

Schending zorgplicht bij de totstandkoming van de Afsprakenbrief (grief 7)

Grief 7 is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter over de stelling van Iv-Groep dat Zwitserleven haar zorgplicht heeft geschonden. Iv-Groep is van mening dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat Iv-Groep haar recht heeft verwerkt om een beroep te doen op een zorgplichtschending bij het aangaan van de Uitvoeringsovereenkomst, omdat een dergelijke stelling had moeten worden aangevoerd in de eerste procedure. Iv-Groep voert aan dat de kantonrechter heeft miskend dat de rechtsvragen die in dit geschil ter beoordeling staan, inhouden of Zwitserleven door in de Afsprakenbrief de MWDG-formule in te voeren en art. 35 (3) van de Uitvoeringsovereenkomst te schrappen, de contractuele en wettelijke tariefgarantieverplichting heeft geschonden. Die rechtsvragen waren in de eerste procedure niet in geschil.

De grief is in zoverre terecht voorgesteld, dat de kantonrechter – inderdaad – ten onrechte ervan uit is gegaan dat Iv-Groep klaagde over een zorgplichtschending ter zake van de Uitvoeringsovereenkomst, terwijl het Iv-Groep ging om een zorgplichtschending ter zake van de Afsprakenbrief. Daarmee is uiteraard nog niet gegeven dat Zwitserleven haar zorgplicht ter zake van de totstandkoming van de Afsprakenbrief heeft geschonden.

Iv-Groep voert in dit verband verder aan dat Zwitserleven onvoldoende heeft gewaarschuwd voor de (mogelijke) nadelige gevolgen van de Afsprakenbrief. Zwitserleven heeft in een brief van 9 augustus 013 gewaarschuwd voor de beleggingsrisico’s, maar niet voor de gevolgen die de toepassing van de MWDG-formule zouden kunnen hebben. Iv-Groep heeft de waarschuwing van Zwitserleven aldus opgevat dat er een bijstortverplichting zou ontstaan indien de waarde van de beleggingen zou dalen onder het niveau van het benodigde kapitaal tegen contractuele tarieven. Zwitserleven had moeten verduidelijken hoe de dekkingsgraad zich zou ontwikkelen bij een (sterke) daling van de marktrente en had voor de risico’s daarvan moeten waarschuwen, aldus Iv-Groep.

Deze grief heeft evenmin succes. Zoals hiervoor al besproken kan niet worden aangenomen dat de Afsprakenbrief een aanzienlijke verslechtering voor Iv-Groep inhield. Iv-Groep was ermee bekend dat de daling van de marktrente nadelige gevolgen voor haar kon hebben, omdat zich in 2013 een soortgelijke situatie had voorgedaan. Het moest Iv-Groep duidelijk zijn dat de openstelling van het GBD op de door Zwitserleven gestelde condities voor haar het risico meebracht dat er nieuwe bankgaranties of bijstortingen noodzakelijk zouden zijn. Naar het oordeel van het hof rustte op Zwitserleven niet de verplichting om daarvoor (nogmaals) expliciet te waarschuwen.

Grief 7 is dus ongegrond.

Normschending risicobeheer ‘Beleggingsbeleid’ (grief 8)

Iv-Groep heeft in grief 8 aangevoerd dat de kantonrechter heeft verzuimd om te oordelen over haar subsidiaire standpunt betreffende de normschending ter zake van het vermogensbeheer. Iv-Groep verwijst in dit verband naar haar stellingen in nr. 7 van de conclusie van repliek.

In de conclusie van repliek heeft Iv-Groep aangevoerd dat – mochten al haar eerdere stellingen falen – Zwitserleven in ieder geval de grens tussen verzekeren en vermogensbeheer heeft overschreden. Iv-Groep bepleit de (analoge) toepassing van art. 4:88 Wft en art. 4:90 Wft. Naar het hof begrijpt is Iv-Groep van mening dat Zwitserleven in strijd met deze bepalingen (over vermogensbeheer) heeft gehandeld door een kant en klaar product aan te bieden met een grote duration mismatch (een duration van 6 voor de beleggingen en een duration van 23 voor de pensioenverplichtingen). Er was dus een extreem marktrenterisico en Zwitserleven heeft onvoldoende gedaan ter bescherming van de belangen van Iv-Groep. Zwitserleven is toerekenbaar tekortgeschoten in het vermogensbeheer door Iv-Groep te veel bloot te stellen aan het marktrenterisico en onvoldoende risicomanagement toe te passen. Dit geldt te meer omdat Iv-Groep een laag risicoprofiel had en er belegd werd met een pensioendoelstelling. Aldus Iv-Groep.

Art. 4:88 lid 1 Wft bepaalt dat een beleggingsonderneming een adequaat beleid voert ter zake van het voorkomen en beheersen van belangenconflicten tussen haar en haar cliënten. Ingevolge art. 4:90 lid 1 Wft moet een beleggingsonderneming zich bij het verlenen van beleggingsdiensten op eerlijke, billijke en professionele wijze inzetten voor de belangen van haar cliënten, moet zij ook bij het verrichten van beleggingsactiviteiten eerlijk, billijk en professioneel handelen en moet zij zich onthouden van gedragingen die schadelijk zijn voor de integriteit van de markt. Art. 1:18, aanhef en onder c Wft bepaalt echter dat de Wft (met uitzondering van het deel Gedragstoezicht financiële markten) niet van toepassing is op het verlenen van beleggingsdiensten en het verrichten van beleggingsactiviteiten voor zover deze worden verleend of verricht door levensverzekeraars, schadeverzekeraars of herverzekeraars. De artikelen 4:88 en 4:90 Wft zijn dus niet van toepassing op Zwitserleven, die in deze zaak handelt als verzekeraar en niet als beleggingsonderneming. Gelet op de uitdrukkelijke uitsluiting in art. 1:18 Wft ziet het hof ook geen aanleiding deze artikelen analoog toe te passen.

Grief 8 is dus ongegrond.

Totstandkoming en uitvoering van de Overeenkomst 2015 (grief 9)

Grief 9 heeft betrekking op de Overeenkomst 2015. De kantonrechter heeft over die overeenkomst geoordeeld dat Iv-Groep onvoldoende heeft gesteld om tot de conclusie te kunnen komen dat de Overeenkomst 2015 nietig of vernietigbaar is, dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat enige regel uit de Overeenkomst 2015 buiten toepassing blijft of dat de Overeenkomst 2015 moet worden gewijzigd.

Iv-Groep voert aan dat de Overeenkomst 2015 tot stand is gekomen omdat zij in een noodtoestand of dwangpositie verkeerde. Het niet-ondertekenen van de Overeenkomst 2015 zou volgens haar direct tot faillissement hebben geleid en tot het ontslag van ruim duizend werknemers. Doordat in de Overeenkomst 2015 het actieniveau is verlaagd tegen betaling in termijnen over een periode van twintig jaar, is het faillissement voorkomen. Zwitserleven heeft misbruik gemaakt van deze omstandigheden door de bijstortverplichting en het schrappen van art. 35 (3) voor rekening en risico te brengen van Iv-Groep, hoewel er een garantiecontract was overeengekomen. Zonder noodtoestand of dwangpositie zou Iv-Groep de bedongen voorwaarden niet hebben geaccepteerd. De overeenkomst is daarom vernietigbaar op grond van art. 3:44 leden 1 en 4 BW.

Naar het hof begrijpt, bouwt grief 9 voort op de hiervoor reeds besproken grieven. Nu deze grieven geen succes hebben, is ook grief 9 ongegrond.

Beslissing op de vordering ex art. 843a Rv (grief 10)

In grief 10 wordt geklaagd over de afwijzing van “de derde vordering”. Naar het hof begrijpt gaat het om de vordering om Zwitserleven te veroordelen tot het verstrekken van inzage, afschrift van alle berekeningen die zijn gemaakt ter bepaling van de dekkingsgraad van het GBD zoals deze is gecommuniceerd in de SA dekkingsgraadoverzichten vanaf 2013 tot en met 2016 (vgl. nr. 12.4 (8) van de conclusie van repliek).

Iv-Groep heeft aangevoerd dat het voor haar niet mogelijk is de door Zwitserleven opgestelde dekkingsgraadoverzichten te laten controleren. Gebleken is dat Zwitserleven een aantal keer vergissingen heeft gemaakt, die zij later heeft gecorrigeerd. Vanwege de omvang van de (veronderstelde) tekorten heeft Iv-Groep belang erbij dat zij de berekeningen van Zwitserleven kan narekenen. Zwitserleven heeft echter geweigerd inzage te geven in haar berekeningen, aldus Iv-groep.

Naar het oordeel van het hof heeft Iv-Groep onvoldoende concreet toegelicht waarom zij in deze procedure een rechtmatig belang heeft bij de bedoelde gegevens. Meer in het bijzonder heeft Iv-Groep niet toegelicht waarom het narekenen van de dekkingsgraad zou kunnen leiden tot toewijzing van het gevorderde, althans een deel van het gevorderde. De stellingen van Iv-Groep zijn immers erop gebaseerd dat Zwitserleven een onjuiste methodiek toepaste voor de berekening van de dekkingsgraad, niet dat Zwitserleven haar eigen methodiek onjuist toepaste. De wens om de berekeningen van Zwitserleven na te rekenen omdat het (in theorie) mogelijk is dat Zwitserleven rekenfouten heeft gemaakt (die niet achteraf zijn gecorrigeerd), is onvoldoende voor toewijzing van een vordering op grond van art. 843a Rv.

Iv-Groep heeft geen belang bij afzonderlijke behandeling van grief 10, voor zover deze ziet op de afwijzing van de andere vorderingen (door Iv-Groep aangeduid als “de eerste en tweede vordering”). Ter onderbouwing van haar stelling dat de kantonrechter deze vorderingen ten onrechte heeft afgewezen, heeft Iv-Groep verwezen naar de grieven 2 tot en met 9. Nu het hof heeft geoordeeld dat deze grieven ongegrond zijn, vloeit daaruit voort dat deze vorderingen terecht zijn afgewezen.

De conclusie is dat grief 10 niet slaagt.

Slotsom

4.53

Het hof passeert de bewijsaanbiedingen van Iv-Groep als onvoldoende concreet, althans niet ter zake dienend. Voor zover Iv-Groep aanbiedt nader stukken over te leggen (nr. 17.3 onder (1), (2) en (3)) gaat het hof hieraan voorbij. Het had op de weg van Iv-Groep gelegen de desbetreffende stukken direct bij de memorie van grieven, dan wel in het kader van het pleidooi bij het hof Amsterdam in het geding te brengen.

4.54

De slotsom is dat de grieven falen. Het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter Amsterdam zal worden bekrachtigd en de vordering voor zover in hoger beroep vermeerderd zal worden afgewezen. Iv-Groep zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het principaal hoger beroep. Hetgeen Zwitserleven in het kader van het incidentele hoger beroep heeft aangevoerd, zou ook in het kader van de devolutieve werking aan de orde zijn gekomen. In het incidentele hoger beroep zal daarom geen kostenveroordeling worden uitgesproken.”

Tegen het arrest van het hof Den Haag van 31 mei 2022 is Iv-Groep tijdig in cassatie gekomen. Zwitserleven heeft geconcludeerd tot verwerping. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten, waarna Iv-Groep heeft gerepliceerd en Zwitserleven heeft afgezien van dupliek.

Het cassatiemiddel bestaat na een als 1 genummerde inleiding uit zes onderdelen die zijn onderverdeeld in subonderdelen en een veegklacht. Onderdeel 2.1 gaat over de vraag of er sprake is van strijd met het BW en de Pensioenwet. Onderdeel 2.2 ziet op de uitleg van het Pensioenvoorstel en de verhouding tussen de Uitvoeringsovereenkomst en de Afsprakenbrief. Onderdeel 2.3 betreft de kwestie of het verlangen van garanties en bijstorting naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Onderdeel 2.4 gaat over het beroep van Iv-Groep op dwaling en ziet verder op de zorgplicht van Zwitserleven. Onderdeel 2.5 ziet op de uitleg van de Overeenkomst uit 2015 en onderdeel 2.6 betreft de vordering ex art. 843 Rv. Onderdeel 2.7 tenslotte bevat veegklachten.

Ik stel voorop dat de uitvoeringsovereenkomst tussen Iv-Groep en Zwitserleven een verzekeringsovereenkomst is van het type gesepareerd beleggingsdepot. Dat wil zeggen dat de verzekeraar de ontvangen premie en het daarover gerealiseerde rendement boekhoudkundig afzondert ten behoeve van de verzekeringnemer/werkgever. Voor zover de middelen in het depot niet nodig zijn ter uitvoering van de pensioenverplichtingen, heeft de werkgever een vordering op de verzekeraar. Binnen het gesepareerd beleggingsdepot kunnen verzekeraar en werkgever richtlijnen overeenkomen voor het te voeren beleggingsbeleid. Werkgevers geven doorgaans de voorkeur aan beleggingen met een wat hoger risico met kans op een hoger rendement. Er is immers een garantie dat de pensioenuitkeringen worden gedaan. Verzekeraars hanteren daarentegen liever een beleggingsbeleid dat de mogelijkheid biedt hun garantie na te komen en zullen doorgaans de voorkeur geven aan beleggingen met een lager of gegarandeerd rendement. In de richtlijnen komen partijen overeen op welke wijze wordt belegd en welke waarde het gesepareerd beleggingsdepot ten minste dient te hebben. Ik wijs er hierbij op dat art. 3:67 Wft voor verzekeraars de eis stelt van toereikende technische voorzieningen5.. Als de waarde onder het afgesproken niveau zakt of dreigt te zakken, dient de verzekeraar maatregelen te nemen. In uitvoeringsovereenkomsten worden doorgaans verschillende opties genoemd die de pensioenverzekeraar in staat stellen om ervoor te zorgen dat de waarde van de activa in het depot weer in lijn wordt gebracht met de pensioenverplichtingen. De verzekeraar kan bijvoorbeeld de samenstelling wijzigen van het gesepareerd beleggingsdepot, of extra betalingen eisen van de werkgever, of deze maatregelen combineren. Bij het wijzigen van de samenstelling zullen beleggingen in het depot worden vervangen door beleggingen met een hogere waarde. Dat zijn dan minder risicovolle beleggingen. Door deze wijziging stijgt de waarde van het gesepareerd beleggingsdepot op korte termijn, maar op lange termijn zal het rendement kunnen afnemen6..

In onze zaak zijn partijen in de Uitvoeringsovereenkomst ten aanzien van de te nemen maatregelen overeengekomen dat als de dekkingsgraad te laag is, Zwitserleven de beleggingsmix kan aanpassen, tenzij de werkgever een bankgarantie verstrekt of bijstort. Toen de waarde onder het afgesproken niveau zakte, heeft Iv-Groep in eerste instantie bankgaranties gesteld en bijstortingen gedaan. Toen de waarde nog verder daalde en zij geen extra bankgarantie wilde stellen, heeft Zwitserleven het gesepareerd beleggingsdepot gesloten en de samenstelling ervan aangepast. In de eerste procedure is aan de orde geweest of Zwitserleven daarmee onrechtmatig heeft gehandeld. Het hof is tot het oordeel gekomen dat dat niet het geval was en de Hoge Raad heeft dat oordeel in stand gelaten met toepassing van art. 81 RO7.. De vraag die in deze procedure (in onderdeel 2.1) aan de orde komt, is of en onder welke omstandigheden een verzekeraar met een werkgever ter uitvoering van pensioenovereenkomsten overeen mag komen dat bijbetalingen (in de vorm van bijstortingen of bankgaranties) moeten worden gedaan door de werkgever.

Strijd met het BW en Pensioenwet?

Onderdeel 2.1, bestaat uit de inhoudelijke subonderdelen 2.1.1-2.1.5 en een voortbouwende klacht in 2.1.6 en is gericht tegen het oordeel in rov. 4.17-4.20 dat de verplichting van Iv-Groep om in bepaalde gevallen een bankgarantie te stellen of bijstortingen te doen niet in strijd is met art. 7:925 BW, 7:964 BW, 7:975 BW en art. 23 e.v. en 148 Pensioenwet (Pw).

Onder 2.1.1 klaagt Iv-Groep dat het hof heeft miskend dat de in de Afsprakenbrief gemaakte afspraken in strijd zijn met art. 23 e.v. Pw en art. 7:925 BW, 7:964 BW en 7:975 BW, omdat het verzekeringsaspect van de met Iv-Groep gesloten overeenkomst verder gaat dan alleen de bescherming/verzekering van de pensioenaanspraken van de (gewezen) werknemers van Iv-Groep, ongeacht het betalen van premies door Iv-Groep. De kern van de prestatie die Zwitserleven in het kader van de verzekeringsovereenkomst rechtens op zich heeft genomen, althans had moeten nemen, ook bij een GBD, is het tegen betaling van een overeengekomen premie doen van pensioenuitkeringen aan de (gewezen) werknemers van Iv-Groep. Deze verplichting brengt mee dat na premiebetaling geen risico’s bij Iv-Groep achter mogen blijven en partijen niet kunnen overeenkomen dat de negatieve resultaten van het GBD en/of de verzekeringstechnische verliezen die voortvloeien uit de desbetreffende verzekeringsportefeuille een verplichting kunnen creëren voor Iv-Groep tot het stellen van additionele bankgaranties en/of het doen van bijstortingen8.. Zwitserleven heeft immers voor de duur van de overeenkomst een vaste prijsafspraak gemaakt. Het voorgaande volgt ook uit art. 148a Pw indien pensioenfondsen een dergelijke verzekering afsluiten9.. Aangezien pensioenfondsen in dit verband niet meer beschermd zijn dan individuele werkgevers, is dit artikel volgens de klacht ook op laatstgenoemden van toepassing.

Althans heeft het hof miskend dat art. 23 e.v. Pw en art. 7:925 BW, 7:964 BW, 7:975 BW en art. 148a Pw in ieder geval meebrengen dat na betaling van de pensioenpremies alleen de verliezen die met het daadwerkelijke beleggen worden geleden op Iv-Groep mogen worden afgewenteld, maar niet andere risico’s die daarvoor mogelijk wel relevant zijn maar niet het beleggen zelf betreffen, zoals een lage marktrente.

Althans heeft het hof in rov. 4.17 en 4.18 miskend dat het na betaling van de pensioenpremies afwentelen op Iv-Groep van andere risico’s, die in verband met het beleggen mogelijk wel relevant zijn maar niet het beleggen zelf betreffen, meebrengt dat de inhoud van de verzekeringsovereenkomst in strijd komt met de openbare orde als bedoeld in art. 3:40 lid 1 BW10..

In de kern stelt Iv-Groep aan de orde of de afspraken in de Afsprakenbrief over bijstortingen en bankgaranties in strijd zijn met art. 23 e.v. Pw, art. 7:925 BW, 7:964 BW en 7:975 BW, art. 148a Pw en de openbare orde in de zin van art. 3:40 lid 1 BW. Daarbij is uitgangspunt dat de Afsprakenbrief als een uitvoeringsovereenkomst moet worden gezien, zodat de daarvoor geldende regels ook op de Afsprakenbrief zien.

Strijd met art. 23 en 25 Pw?

Met Zwitserleven ga ik ervan uit dat Iv-Groep met haar beroep op art. 23 e.v. Pw doelt op art. 23 en art. 25 Pw11.. In feitelijke instanties heeft zij namelijk alleen op die bepalingen van de Pensioenwet gewezen.

Wanneer een werkgever met diens werknemer als arbeidsvoorwaarde afspraken maakt over het regelen van pensioen, gaat de werkgever een pensioenovereenkomst aan met die werknemer12.. Ter uitvoering van de pensioenovereenkomst dient de werkgever de voor pensioen bestemde gelden buiten en afgezonderd van het ondernemingsvermogen onder te brengen. Deze verplichting wordt ook wel de onderbrengingsplicht genoemd en is vastgelegd in art. 23 Pw. Op grond van deze bepaling heeft de werkgever de wettelijke verplichting om het pensioenvermogen onder te brengen bij een door het artikel toegestane pensioenuitvoerder. De werkgever voldoet aan deze verplichting door het afsluiten van een uitvoeringsovereenkomst met een pensioenuitvoerder. De uitvoeringsovereenkomst is een verzekeringsovereenkomst in de zin van art. 7:925 BW13.. Door het sluiten van een uitvoeringsovereenkomst wordt het pensioenvermogen buiten het ondernemingsrisico gebracht en wordt gewaarborgd dat de pensioengelden door de werkgever niet voor andere doeleinden kunnen worden aangewend en dat de voor pensioen bestemde gelden niet verloren gaan, bijvoorbeeld door faillissement van de onderneming14.. Door de externe onderbrenging ontstaat tevens een zelfstandige relatie tussen de pensioenuitvoerder en de werknemer die is neergelegd in een pensioenreglement. Er bestaat een driehoeksverhouding tussen de werknemer, de werkgever en de pensioenuitvoerder15..

In de verhouding tussen werknemers en de pensioenuitvoerder, die moet worden onderscheiden van de rechtsverhouding tussen een pensioenuitvoerder en werkgever onder de uitvoeringsovereenkomst, kan een garantieplicht gelden. Dit houdt in dat de pensioenuitvoerder een pensioenaanspraak of uitkering van een bepaalde hoogte moet toekennen aan de gerechtigde. In zijn algemeenheid heeft de pensioenuitvoerder een dergelijke garantieplicht niet. De vraag hoe ver de uitkeringsverplichting zich uitstrekt, hangt af van het type pensioenuitvoerder en moet verschillend worden beantwoord voor een pensioenfonds16., premiepensioeninstelling en een verzekeraar17.. Voor een verzekeraar geldt dat zij moet instaan voor de betaling van de pensioenen waartoe de verzekeraar zich in de uitvoeringsovereenkomst heeft verbonden18.. De enige uitzondering hierop doet zich voor in het geval dat de premie niet is betaald (zie art. 29 Pw). Voor het overige staat de verzekeraar in voor de aangegane uitkeringsverplichtingen19.. Een pensioen kan niet gekort worden wegens een dekkingstekort, hetgeen overigens anders is voor pensioenfondsen ingevolge art. 134 Pw. Variatie in de variabele uitkering is wel mogelijk als dat onderdeel is van de uitkeringsverplichting waartoe de verzekeraar zich heeft verbonden, maar als de verzekeraar zich bij nominale uitkeringsverplichtingen heeft verbonden tot het uitkeren van vastgestelde pensioenen, dan is de verzekeraar verplicht om dat pensioen te betalen20..

Het hof heeft in rov. 4.17 overwogen dat de verzekeringsovereenkomst tussen Zwitserleven en Iv-Groep is gesloten ten behoeve van de (gewezen) werknemers van Iv-Groep (de deelnemers). De verzekering dekt de pensioenaanspraken die de Iv-Groep met zijn werknemers is overeengekomen. Dit is de verplichting die Zwitserleven op zich heeft genomen en dit risico verzekert zij, ongeacht of Iv-Groep de daarvoor verschuldigde premies betaalt. Met deze overweging doelt het hof op de rechtsverhouding tussen Zwitserleven en de werknemers van Iv-Groep. Zwitserleven zal pensioen uitkeren aan de werknemers, los van de verhouding tussen Zwitserleven en Iv-Groep. Het hof heeft hiermee terecht overwogen dat is voldaan aan de onderbrengingsplicht van art. 23 Pw en dat Zwitserleven, zoals vereist, instaat voor de aangegane uitkeringsverplichtingen jegens de werknemers.

Iv-Groep betoogt dat deze garantieplicht van Zwitserleven ook jegens Iv-Groep geldt en beroept zich ter onderbouwing van dit standpunt op een passage uit de MvT bij de Pensioenwet waar volgens Iv-Groep uit kan worden afgeleid dat een verzekeraar (anders dan een pensioenfonds) voor de duur van de pensioenovereenkomst een prijsafspraak maakt met een werkgever. Ter bescherming van de werkgever mogen volgens Iv-Groep tekorten in een gesepareerd depot vanwege de gemaakte prijsafspraak niet op de werkgever worden afgewenteld21.. Ik citeer de betreffende passage:

“In geval van onderbrenging van de pensioenovereenkomst bij een verzekeraar komen tekorten voor rekening van de verzekeraar. De verzekeraar heeft, voor de duur van de overeenkomst, een prijsafspraak gemaakt met de werkgever en kan eventuele tekorten niet afwentelen op de werkgever of de deelnemers. Wel kunnen afspraken gemaakt worden over een mogelijke verdeling van een deel van de winst over werkgever of deelnemers. Dit is bijvoorbeeld het geval indien gewerkt wordt met een systeem van gesepareerd beleggen of een andere vorm van winstdeling. Als er afspraken zijn gemaakt tussen een werkgever en een verzekeraar over de verdeling van de winst, behoren deze afspraken ook in de uitvoeringsovereenkomst te worden opgenomen.22.”

Deze passage lijkt mij in weerwil van het betoog van Iv-Groep betrekking te hebben op de garantie van de verzekeraar jegens de pensioengerechtigden. Het bestaan van een dergelijke garantie van de pensioenverzekeraar jegens de pensioengerechtigden betekent nog niet dat de werkgever niet gehouden kan zijn tot bijbetalingen. Partijen bij de uitvoeringsovereenkomst zijn vrij om nadere financiering door de werkgever overeen te komen. Dit valt binnen de vrijheid die partijen hebben bij het aangaan van een uitvoeringsovereenkomst23..

Werkgever en pensioenuitvoerder maken in de uitvoeringsovereenkomst afspraken over de uitvoering van de pensioenovereenkomst tussen werkgever en werknemer. Partijen zijn in beginsel vrij om te bepalen wat de inhoud van de uitvoeringsovereenkomst is24.. Daarbij geldt wel dat er conformiteit moet zijn tussen de pensioenovereenkomst en de uitvoeringsovereenkomst; er moet sprake zijn van volledige uitvoering. Ook zijn partijen bij het maken van afspraken gebonden aan nationale en internationale wet- en regelgeving25.. Werkgever en pensioenuitvoerder moeten wetswijzigingen of nieuwe wetgeving die tijdens de duur van de uitvoeringsovereenkomst hun beslag krijgen doorvoeren in de uitvoeringsovereenkomst indien de uitvoeringsovereenkomst in strijd is met die gewijzigde of nieuwe wetgeving26..

De Pensioenwet schrijft in art. 25 Pw voor welke onderwerpen geregeld moeten worden in de uitvoeringsovereenkomst. Het eerste lid benoemt enkele onderwerpen die in ieder geval in de uitvoeringsovereenkomst geregeld moeten zijn. Het tweede lid noemt onderwerpen die in de uitvoeringsovereenkomst geregeld moeten zijn, indien daar afspraken over zijn gemaakt tussen partijen. Voor deze zaak is relevant dat art. 25 lid 1 Pw onder g bepaalt dat in elke uitvoeringsovereenkomst moet worden opgenomen welke uitgangspunten en procedures gelden ten aanzien van de besluitvorming over vermogenstekorten en vermogensoverschotten dan wel winstdeling. Daarnaast bepaalt art. 25 lid 2 Pw onder c dat in geval afspraken zijn gemaakt over een bijstortingsverplichting van de werkgever, in de uitvoeringsovereenkomst moet worden opgenomen onder welke voorwaarden sprake is van een bijstortingsverplichting en hoe de hoogte ervan wordt bepaald. In deze bepaling wordt alleen aangegeven welke onderwerpen in de uitvoeringsovereenkomst aan bod moeten komen, maar dit bevat geen instructies over de inhoud van die afspraken27.. Inhoudelijke normen kunnen overigens wel volgen uit andere bepalingen van de Pensioenwet28..

Uit art. 25 Pw volgt niet dat het in een uitvoeringsovereenkomst met een pensioenverzekeraar onmogelijk zou zijn om een bijbetalingsverplichting op te nemen. Integendeel, uit de algemene formulering lijkt te volgen dat dit voorschrift voor alle typen pensioenuitvoerders geldt29.. Uit de passages uit de parlementaire geschiedenis waarnaar Iv-Groep verwijst bij s.t. leid ik niet af dat dit niet mogelijk zou zijn. Ik laat deze passages kort de revue passeren in de volgorde waarin Iv-Groeps s.t. die in 2.1 naar voren brengt:

- Kamerstukken II 2005-2006, 30 413, nr. 3, p. 57. Toegelicht wordt dat het vraagstuk van het te voeren beleid in geval van vermogenstekorten en -overschotten relevant is in geval van onderbrenging van de pensioenovereenkomst bij pensioenfondsen. Dat dit relevant wordt geacht ten aanzien van pensioenfondsen betekent niet dat de wetgever heeft willen uitsluiten dat in uitvoeringsovereenkomsten met pensioenverzekeraars afspraken daarover kunnen worden gemaakt.

- Kamerstukken II 2005-2006, 30 413, nr. 3, p. 91-92, 255 gaat over de mogelijkheid voor pensioenfondsen om premies te dempen. Hieruit volgt het door Iv-Groep betoogde evenmin.

- Kamerstukken II 2005-2006, 30 413, nr. 3, p. 56 betreft de verplichte onderdelen van de uitvoeringsovereenkomst. Nergens blijkt dat de regeling niet voor pensioenverzekeraars zou gelden. Integendeel, op p. 49 van de MvT wordt ten aanzien van een verzekeraar als pensioenuitvoerder verwezen naar paragraaf 4.6 over bepalingen met betrekking tot de inhoud van de uitvoeringsovereenkomst. Hieruit volgt opnieuw de toepasselijkheid van de voorschriften van art. 25 Pw op pensioenverzekeraars.

- Kamerstukken II 2005-2006, 30 413, nr. 3, p. 49 gaat over de plicht om de uitvoering van de pensioenovereenkomst volledig, dus inclusief het verzekeringsrisico, onder te brengen bij een pensioenuitvoerder. Deze verplichting sluit afspraken over bijbetalingen niet uit, zoals eerder besproken.

- Kamerstukken II 2005-2006, 30 413, nr. 3, p. 62 gaat over de relatie tussen premie en pensioen en geeft aan wat er gebeurt als de werkgever de premie niet langer betaalt. Hieruit volgt ook niet de juistheid van het door Iv-Groep bepleite standpunt.

- Kamerstukken II 2005-2006, 30 413, nr. 3, p. 32-33 gaat over verschillende varianten van pensioenovereenkomsten en derhalve over de rechtsverhouding tussen de werkgever en werknemer. Hieruit volgen geen regels over de rechtsverhouding tussen werkgever en pensioenverzekeraar.

- Kamerstukken II 2005-2006, 30 413, nr. 3, p. 44 vermeldt dat ook de werkgever wordt beschermd door de Pensioenwet. Dit betekent niet dat pensioenverzekeraar en werkgever geen afspraken mogen maken over bijbetaling.

Dat het voor een pensioenverzekeraar niet mogelijk is om een bijbetalingsverplichting op te nemen volgt evenmin uit de brief van de Pensioen- en verzekeringskamer van juli 1997 waarnaar Iv-Groep verwijst30..

In de Nota van Repliek wijst Iv-Groep nog op de volgende passage uit de MvA bij de Pensioenwet:

“In de Pensioenwet worden pensioenfondsen en verzekeraars zoveel mogelijk gelijk behandeld. Voor een deelnemer zou het niet uit moeten maken of zijn pensioenregeling is ondergebracht bij een pensioenfonds of een verzekeraar. Maar het is wel van belang te onderkennen dat er grote verschillen zijn tussen verzekeraars en pensioenfondsen, en dat ook de relatie tussen een werkgever en een verzekeraar een geheel andere is dan de relatie tussen een werkgever en een pensioenfonds. Verschillen zijn te billijken als de belangen van de deelnemers op andere wijze worden geborgd. Deze verschillen zijn er ook de oorzaak van dat onderscheid gemaakt moet worden ten aanzien van de eisen die aan premiekorting en terugstorting worden gesteld.

(…)

Terugstorting

Ook de vraag of condities die voor pensioenfondsen gelden bij terugstorting niet ook zouden moeten gelden voor verzekeraars, beantwoordt de regering ontkennend. Van doorslaggevend belang daarbij is dat terugstorting bij verzekeraars in een geheel andere context plaatsvindt dan bij pensioenfondsen. Terugstorting bij pensioenfondsen moet gezien worden tegen de achtergrond van de mogelijkheid dat de werkgever met het pensioenfonds afspreekt bij financiële problemen van het pensioenfonds een bedrag bij te storten. Als keerzijde daarvan wordt afgesproken dat in tijden van grote overschotten het pensioenfondsbestuur kan besluiten geld aan de werkgever terug te storten. Terugstorting ingeval van bij verzekeraars ondergebrachte regelingen vindt vaak plaats bij verzekeringscontracten waarbij gewerkt wordt met een gesepareerd beleggingsdepot. In dat geval komen overrendementen niet ten goede aan de verzekeraar, maar vloeien die terug naar de werkgever. Dergelijke contracten kennen een vooraf vastgestelde premie, maar anders dan bij pensioenfondsen is de mogelijkheid geld terug te storten niet de keerzijde van de plicht van de werkgever geld bij te storten als de verzekeraar verlies lijdt op die polis. Dat is voor risico en rekening van de verzekeraar. Mogelijke terugstorting moet gezien worden in het licht van de contractuele relatie.31.”

Iv-Groep verliest met haar verwijzing naar deze passage uit het oog dat de regering hier antwoord geeft op de vraag of condities die voor pensioenfondsen gelden bij terugstorting niet ook zouden moeten gelden voor verzekeraars. Uitgelegd wordt dat terugstorting bij verzekeraars in een andere context geschied. Bij pensioenfondsen is de mogelijkheid geld terug te storten de keerzijde van de bijstortingsplicht, terwijl bij verzekeraars dat niet aan elkaar is gekoppeld. Hieruit volgt niet (zonder meer) dat partijen in de uitvoeringsovereenkomst niet overeen mogen komen dat onder bepaalde omstandigheden door de werkgever moet worden bijbetaald. Partijen hebben die vrijheid wèl. De regering gaat er bij de invoering van de Pensioenwet ook van uit dat het mogelijk is om in een overeenkomst met een verzekeraar een bijstortingsverplichting overeen te komen:

“Bij een pensioenfonds is terugstorting altijd het gevolg van de discretionaire bevoegdheid van het bestuur, waar ook de werkgever onderdeel van uitmaakt. Bij een verzekeraar zal de mogelijkheid van bij- en terugstorting, en de voorwaarden waaronder dat gebeurt, vooraf zijn vastgelegd in het contract. Immers, deze mogelijkheid kan van invloed zijn op de premie die wordt bedongen, omdat de mogelijkheid van terug- of bijstorten de risicoverdeling tussen de partijen verandert.”32.[Onderstreping A-G]

In onze zaak hebben partijen zodoende in lijn met art. 25 lid 2 sub c Pw in de uitvoeringsovereenkomst (de Afsprakenbrief) een regeling opgenomen over de bijstortingsverplichting.

Bij s.t. 2.3 betoogt Iv-Groep verder dat verzekeraars geen mogelijkheden hebben om de eenmaal vastgestelde premie aan te passen en dat de inhoud van een verzekeringsovereenkomst op grond waarvan toch herstelpremies, bijstortingen of bankgaranties kunnen worden verlangd voor gefinancierde (en dus opgebouwde) pensioenaanspraken in strijd is met art. 23 Pw en nietig is wegens strijd met de openbare orde van art. 3:40 BW.

Ik merk hierover op dat contractsvrijheid bestaat voor partijen bij de uitvoeringsovereenkomst om afspraken te maken over de premie. Bijstorting valt in het pensioenrecht niet onder het begrip premie blijkens de definitie in art. 1 Pw33.. Ingevolge art. 25 lid 1 onder a Pw wordt de verschuldigde premie en de wijze van vaststelling daarvan in de uitvoeringsovereenkomst vastgelegd. In de uitvoeringsovereenkomst wordt tevens overeengekomen of er een maximale premie geldt en of bijstortingen zijn overeengekomen (art. 25 lid 2 onder c Pw). Zoals uiteengezet, gelden deze voorschriften ook voor pensioenverzekeraars. Ik kom tot de conclusie dat een bijbetalingsverplichting in een uitvoeringsovereenkomst met een pensioenverzekeraar niet in strijd is met art. 23 of art. 25 Pw en dus ook niet om die reden nietig is op grond van art. 3:40 lid 1 BW.

Strijd met art. 7:925 BW, 7:964 BW en 7:975 BW?

Een uitvoeringsovereenkomst kan worden aangemerkt als een verzekeringsovereenkomst34.. Titel 7.17 en 7.18 BW zijn op de uitvoeringsovereenkomst van toepassing, met uitzondering van de in art. 5 Pw genoemde bepalingen die in strijd zijn met de Pensioenwet. De uitvoeringsovereenkomst is een bijzondere verzekeringsovereenkomst. De bepalingen waarop Iv-Groep een beroep heeft gedaan in deze procedure bevatten de wettelijke definities van verschillende soorten verzekeringsovereenkomsten: verzekeringsovereenkomst in het algemeen (art. 7:925 BW); sommenverzekering (art. 7:964 BW); levensverzekering (art. 7:975 BW). Iv-Groep gaat er zelf van uit dat sprake is van een sommenverzekering, meer specifiek een levensverzekering35.. Iv-Groep stelt dus in wezen aan de orde, zie ook haar s.t. 2.4, of het verzekeringsrecht meebrengt dat een verzekeraar een verplichting op zich neemt tegen betaling van een vooraf overeengekomen premie die niet kan worden verhoogd nadat deze is voldaan.

Partijen zijn vrij om afspraken te maken over de premie. Zij kunnen de hoogte daarvan bepalen en overeenkomen welke bestanddelen de premie heeft. Zoals al is aangestipt, geldt voor het verzekeringsrecht een andere definitie van het begrip ‘premie’ dan voor het pensioenrecht. Waar in het pensioenrecht bijstortingen niet onder het begrip kunnen worden gebracht, kan dat in het verzekeringsrecht wel. Volgens de MvT omvat het begrip premie ‘zowel het vaste, bij schadeverzekering veelal in een percentage van de verzekerde som uitgedrukte, bedrag als de variabele omslag of naheffing bij sommige onderlinge verzekeringen’. Anders dan Iv-Groep meent (s.t. vt. 20), kan uit deze toelichting niet worden afgeleid dat alleen bij sommige onderlinge verzekeringen onder omstandigheden een naheffing kan plaatsvinden. Er wordt alleen aangegeven dat het bij onderlinge verzekeringen voorkomt. In het algemeen wordt aangenomen dat de premie kan bestaan uit een bepaald percentage, een vast (periodiek) bedrag, een variabele omslag of naheffing36.. Bijstorting kan als naheffing worden gezien en kan worden aangemerkt als premie in de zin van art. 7:925 BW. Dat geldt ook ten aanzien van een pensioenverzekeraar37.. Hierbij geldt wel dat de contractsvrijheid in enige mate wordt beperkt door de algemene regels van het (vermogens)recht en door toezichtwetgeving waaruit bijvoorbeeld informatieverplichtingen volgen38..

Uit de aard van het verzekeringsbedrijf vloeit voort dat een verzekering wordt aangegaan tegenover een overeengekomen premie. Die premie wordt volgens art. 3:67 Wft op adequate wijze vastgesteld. In het algemeen geldt dat als de premie te hoog is vastgesteld gelet op de verplichtingen, de winst voor de verzekeraar is en omgekeerd zal de verzekeraar bij een te laag vastgestelde premie en verlies op de premie toch de verzekeringsverplichtingen moeten nakomen. Dit staat er echter niet aan in de weg dat in een uitvoeringsovereenkomst overeen wordt gekomen dat de verzekeraar bevoegd is onder omstandigheden bijbetalingen te verlangen. Lutjens stelt dat het mogelijk is de tarieven te wijzigen die aan de berekening van de verschuldigde premie ten grondslag liggen. Een toenemende levensduurverwachting kan tot een hogere premiestelling leiden. Ook kan in de uitvoeringsovereenkomst, als uiteengezet, overeen worden gekomen dat bijbetalingen door de werkgever moeten worden gedaan bij een dekkingstekort39.. Iv-Groep onderbouwt niet overtuigend waarom relevant zou moeten zijn dat het dekkingstekort (mede) het gevolg is van een dalende marktrente40.. Partijen zijn vrij om afspraken te maken over bijbetalingsverplichtingen.

Uit de schets van dit stelsel volgt dat het maken van afspraken over bijstortingen in de verzekeringsovereenkomst niet in strijd is met het verzekeringsrecht. Iv-Groep gaat dus uit van het onjuiste uitgangspunt dat bij verzekeringen de premies niet kunnen worden verhoogd nadat deze zijn voldaan. Zij gaat er ten onrechte van uit dat een pensioenverzekering inhoudt dat de werkgever na premiebetaling ‘verzekerd’ is voor alle risico’s en dat geen extra betalingen van hem kunnen worden gevraagd. Een uitvoeringsovereenkomst waarin voor bepaalde situaties bijbetalingen zijn bedongen verliest daardoor niet het (rechts)karakter van verzekeringsovereenkomst. De wet vereist dat de pensioenaanspraken van werknemers zijn gewaarborgd doordat het pensioenvermogen buiten het ondernemingsrisico wordt gebracht, ter bescherming van het kunnen gestand doen van de pensioenaanspraken van (gewezen) werknemers. Corresponderende waarborgen ten voordele van de werkgever kent de wet niet, zodat een werkgever ook na betaling van de voor een pensioenverzekering verschuldigde premie met naheffingen kan worden geconfronteerd als dat in de verzekeringsovereenkomst met de pensioenverzekeraar is bedongen41.. Zodoende is een bijbetalingsverplichting in een uitvoeringsovereenkomst met een pensioenverzekeraar dus niet in strijd is met art. 23 Pw, of met het karakter van het verzekeringsrecht.

Strijd met art. 148a Pw?

Nog daargelaten of Iv-Groep tijdig in de procedure een beroep op art. 148a Pw heeft gedaan42., gaat dit beroep niet op. Art. 148a Pw ziet op afspraken tussen een pensioenfonds en een verzekeraar, waarbij het pensioenfonds zijn risico’s geheel of gedeeltelijk heeft ‘herverzekerd’ bij een verzekeraar. Art. 148a Pw is dus niet van toepassing op de rechtsverhouding tussen een pensioenverzekeraar en een werkgever en leent zich niet voor analogische toepassing op die rechtsverhouding. Art. 148a Pw bevat een verbod voor kapitaalcontracten omdat daar nadelen aan zijn verbonden. Een daarvan is dat bij kapitaalcontracten slechts een beperkt aantal risico’s aan de verzekeraar wordt overgedragen, maar een veel groter deel van de beleggingen. Het pensioenfonds loopt daardoor onnodig risico bij faillissement van de verzekeraar. Een ander nadeel is dat de beleggingen en de verplichtingen na afloop van het contract aan het fonds worden teruggegeven, waardoor het fonds een volledig beleggingsrisico loopt. Kapitaalcontracten moeten volgens de wetgever dan ook worden afgebouwd. Pensioenfondsen mogen wel kiezen voor een garantiecontract of een risicoherverzekeringscontract43.. Een vergelijkbare situatie doet zich hier niet voor. Zwitserleven heeft niet alleen maar een beperkt aantal risico’s verzekerd. Ook worden de risico’s aan het einde van het contract niet aan Iv-Groep teruggegeven.

Openbare orde van art. 3:40 lid 1 BW

Uit de cassatiestukken van Iv-Groep blijkt dat haar beroep op art. 3:40 lid 1 BW afhankelijk is van het oordeel over strijd met de genoemde bepalingen uit het pensioenrecht en het verzekeringsrecht44.. Gezien werd dat het overeenkomen van een bijbetalingsverplichting in een uitvoeringsovereenkomst met een pensioenverzekeraar in lijn is met de genoemde wettelijke bepalingen, zodat niet valt in te zien dat een fundamenteel rechtsbeginsel is geschonden. Het hof heeft in rov. 4.17 en 4.18 dan ook met juistheid geoordeeld dat het beroep op art. 3:40 lid 1 BW niet opgaat.

Ik kom tot de conclusie dat de klachten van subonderdeel 2.1.1 falen.

Onder 2.1.2 klaagt Iv-Groep dat het oordeel in rov. 4.17 dat de verplichting tot het stellen van bankgaranties en/of het doen van bijstortingen op grond van art. 12 Uitvoeringsovereenkomst in dit geval samenhangt met het afdekken van het extra beleggingsrisico dat Zwitserleven loopt, rechtens onjuist of onbegrijpelijk is. Mede gelet op de regeling in art. 23 e.v. Pw en art. 7:925 BW, 7:964 BW en 7:975 BW en art. 148a Pw gaat het in dit geval om het afdekken van verzekeringstechnische risico’s en niet alleen om het afdekken van het extra beleggingsrisico45..

Het oordeel dat het hier niet gaat om verzekeringstechnische risico’s, maar om extra beleggingsrisico’s, is niet onbegrijpelijk. In feitelijke instanties heeft Zwitserleven uiteengezet dat het effect van marktrentedaling afhankelijk is van de samenstelling en looptijd van beleggingen en om die reden als een beleggingsrisico kan worden gezien. Zwitserleven heeft daarbij gewezen op de formule waarmee de dekkingsgraad vereenvoudigd kan worden weergegeven, te weten als volgt:

Een marktrentedaling leidt tot stijging van de waarde van de pensioenverplichtingen (passiva) in de noemer van de breuk. Dit effect doet zich voor, zoals ook Iv-Groep betoogt, onafhankelijk van het beleggingsbeleid dat wordt gevoerd. Marktrentedaling heeft echter ook effect op de waarde van de activa in de teller van de breuk. Bij bijvoorbeeld langlopende staatsobligaties met een vast rentepercentage heeft marktrentedaling een positief effect op de waarde waardoor niet alleen de waarde van de passiva stijgt, maar ook die van de activa. Dit wordt ook wel een matching tussen activa en passiva genoemd. Bij kortlopende obligaties en aandelen, zal de waarde van de activa niet toenemen bij marktrentedalingen, terwijl de waarde van de pensioenverplichtingen wel stijgt en dat heeft een negatief effect op de dekkingsgraad. Dit wordt een duration gap genoemd. Marktrentestijging heeft het tegenovergestelde effect op de dekkingsgraad: bij langlopende staatsobligaties een negatief effect, terwijl het bij kortlopende obligaties en aandelen een positief effect heeft. Het GBD van Iv-Groep was volgens Zwitserleven extreem gevoelig voor schommelingen in de marktrente, omdat meer in kortlopende obligaties en aandelen werd belegd. Marktrentedaling heeft in dat geval een drastische invloed op de dekkingsgraad. Bij marktrentestijging zou dat effect de andere kant op zijn gegaan. Het risico dat Zwitserleven liep door dit door Iv-Groep zelf uitdrukkelijk gewenste beleggingsbeleid werd volgens Zwitserleven dus wel bepaald door de samenstelling en looptijd van de beleggingen46..

In rov. 4.17 heeft het hof aangesloten bij deze uitleg van Zwitserleven door te overwegen dat de verplichting om bij te betalen niet samenhangt met een verzwaring van de verzekeringstechnische risico’s, maar met het afdekken van het extra beleggingsrisico dat Zwitserleven liep, omdat zij op verzoek van Iv-Groep in het beleggingsbeleid meer risico’s nam dan zij zelf zou hebben genomen.

Iv-groep voert in de tweede alinea (vanaf het ingesprongen deel op p. 9) aan dat Zwitserleven het risico van marktrentedaling ook zou lopen als verzekerden niet kiezen voor beleggingsinspraak en daarom dus geen extra beleggingsrisico’s veroorzaken. Ook dan zal immers de omvang van de pensioenverplichtingen stijgen bij daling van de marktrente en dient Zwitserleven die stijging te compenseren, welk risico zij heeft afgedekt. Iv-Groep wijst er verder in de tweede alinea op, ter ondersteuning van haar standpunt, dat de beleggingen in het beleggingsdepot niet in waarde zijn gedaald, maar juist met meer dan 3% in waarde zijn gestegen47..

Zoals uit de uitleg van Zwitserleven volgt - waar het hof kennelijk bij is aangesloten - miskent Iv-Groep hiermee dat de dekkingsgraad niet alleen bepaald wordt door de waarde van de pensioenverplichtingen, maar ook door de waarde van de beleggingen (de activa). De marktrentedaling heeft een effect op de waarde van beleggingen. Ook Iv-Groep is overigens van mening dat de marktrente invloed kan hebben op de beleggingsresultaten48.. Of dat effect positief of negatief is en in welke mate er een effect is, is afhankelijk van het beleggingsbeleid. De keuze van het beleggingsbeleid zal zodoende logischerwijs ook gevolgen hebben voor de dekkingsgraad. Dat het effect van marktrentedaling op de waarde van de pensioenverplichtingen onafhankelijk is van het beleggingsbeleid betekent dan ook niet dat het niet om beleggingsrisico’s gaat.

Uit het gegeven dat de beleggingen in waarde zijn gestegen en toch bijbetaling nodig is, kan evenmin worden afgeleid dat het geen beleggingsrisico’s betrof. Ook hier geldt weer dat de dekkingsgraad wordt bepaald door de waarde van de pensioenverplichtingen (de passiva) en de waarde van de beleggingen (de activa). Zelfs als de waarde van de beleggingen stijgt, kan bij rentedaling toch een dekkingstekort ontstaan, omdat de waarde van de pensioenverplichtingen harder stijgt dan de waarde van de beleggingen.

Iv-Groep betoogt verder in de tweede en derde alinea (p. 9-10) dat Zwitserleven ook heeft erkend dat Iv-Groep op basis van de Uitvoeringsovereenkomst en Afsprakenbrief verzekeringstechnische risico’s droeg en dat de bijstortingen en bankgaranties mede betrekking hadden op die verzekeringstechnische risico’s49.. Dat sluit ook aan bij een brief van Zwitserleven van 16 december 201150.. Het hof is gelet op deze erkenning met zijn oordeel buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden.

Uit de stukken waar Iv-Groep naar verwijst kan niet worden afgeleid dat Zwitserleven heeft erkend dat de bijstortingsverplichting in dit geval betrekking had op de verzekeringstechnische risico’s51.. Zwitserleven geeft, nadat zij eerst het juridisch kader uiteen heeft gezet, in de door Iv-Groep aangehaalde passages aan dat in de opzet en formulering van de Uitvoeringsovereenkomst zowel het pensioenrechtelijk kader als het verzekeringsrechtelijk kader te herkennen zijn52.. Zij werkt uit dat voor wat betreft het premiebetalingsaspect het verzekeringsrechtelijk kader tot uitdrukking komt in de bepaling met betrekking tot de (contractuele) dekkingsgraad, te weten in art. 12 Uitvoeringsovereenkomst53.. Vervolgens geeft zij weer hoe de bijbetalingsverplichting in die bepaling is geregeld54.. Dat Zwitserleven spreekt van het verzekeringsrechtelijk kader betekent nog niet dat zij heeft erkend dat de bijstortingsverplichting betrekking heeft op de verzekeringstechnische risico’s55..

Wel heeft Zwitserleven te kennen gegeven dat zij niet alle verzekeringsrisico’s van Iv-Groep heeft verzekerd. Naast het beleggingsrisico is het macro-langlevenrisico via de werking van het gesepareerd belegginsdepot voor rekening van Iv-Groep gebracht56.. Zwitserleven heeft uitgelegd dat het macro-langlevenrisico via de meest recente sterftetafels tot uitdrukking komt in de waardering van de pensioenverplichtingen57.. Blijkens rov. 4.7 is het hof daar ook van uit gegaan. Het hof heeft overwogen dat in verband met het afdekken van de beleggingsrisico’s in art. 12 lid 2 van de Uitvoeringsovereenkomst is bepaald dat voor het vaststellen van de dekkingsgraad de verzekeringsverplichtingen worden gewaardeerd op basis van op dat moment als recent beschouwde sterftegrondslagen. Uit rov. 4.5 blijkt dat het hof onder ogen heeft gezien dat de bijbetalingsverplichting ziet op het langlevenrisico en de beleggingsrisico’s. In zoverre ben ik het met Iv-Groep eens dat het macro-langlevenrisico voor haar rekening is gebleven en dat dit aspect van belang is bij de waardering van de verzekeringsverplichtingen en daarmee ook bij het vaststellen van de dekkingsgraad. Het macro-langlevenrisico bepaalt dus mede of er een bijbetalingsverplichting voor Iv-Groep bestaat. Maar bij het oordeel in rov. 4.17 dat de bijbetalingsverplichting niet samenhangt met verzekeringstechnische risico’s doelt het hof niet op dergelijke verzekeringsrisico’s.

Zoals bij de bespreking van subonderdeel 2.1.1 aan de orde is gekomen, geldt dat partijen bij de uitvoeringsovereenkomst de vrijheid hebben om met het oog op de gewenste risicoverdeling terug- en bijstortingsverplichtingen overeen te komen. Het maakt daarbij niet uit of in de verhouding met Zwitserleven verzekeringsrisico’s voor rekening van Iv-Groep blijven. Het gaat erom dat Zwitserleven jegens de werknemers instaat voor de aangegane uitkeringsverplichtingen. Partijen voldoen daarmee aan hun verplichting onder art. 23 Pw om het pensioenvermogen onder te brengen bij een pensioenuitvoerder. Het hof heeft ook op deze verplichting van Zwitserleven jegens de werknemers gewezen in rov. 4.17. De overweging dat de bijbetalingsverplichting niet samenhangt met een verzwaring van de verzekeringstechnische risico’s, maar met de afdekking van het extra beleggingsrisico dient in dat licht te worden gelezen.

Uit deze uiteenzettingen volgt dat bedoelde erkenning door Zwitserleven ook niet in de brief van 16 december 2011 kan worden gelezen58..

Iv-Groep betoogt in de vierde alinea (p. 10-11) verder dat het oordeel ook onbegrijpelijk is omdat het hof in rov. 4.11 de juistheid van de stelling van Iv-Groep dat de boekhoudkundige waardering van de pensioenverplichting onderdeel uitmaakt van de waardering van de beleggingsresultaten in het midden heeft gelaten. Indien dat namelijk het geval is, is sprake van het meewegen van verzekeringstechnische risico’s.

Ook hier verliest Iv-Groep uit het oog dat de verhouding tussen Zwitserleven en Iv-Groep moet worden onderscheiden van de verhouding tussen Zwitserleven en de werknemers. In de verhouding tussen Zwitserleven en Iv-Groep mag worden afgesproken dat verzekeringsrisico’s zoals het macro-langlevenrisico voor rekening van Iv-Groep worden gebracht, zoals hiervoor besproken.

Iv-Groep klaagt in de vijfde alinea (p. 11-12) verder dat indien de beslissing in rov. 4.17, gelezen in samenhang met rov. 3.2 (x) en 4.5, zo moet worden begrepen dat de uit art. 12 voortvloeiende verplichtingen te maken hebben met het feit dat Iv-Groep invloed had op de beleggingsmix en (tot op zekere hoogte) kon profiteren als de marktrente omhoog zou gaan, die beslissing onbegrijpelijk is. Iv-Groep kon op grond van art. 11 Uitvoeringsovereenkomst niet profiteren van de stijging van de marktrente en het had dus ook geen zin daarop te speculeren59.. Iv-Groep betoogt in haar s.t. 2.17 dat het systeem van de Afsprakenbrief dus zeer onevenwichtig was.

De klacht neemt ten onrechte tot uitgangspunt dat het hof heeft geoordeeld dat de bijbetalingsverplichting als keerzijde kan worden gezien van de mogelijkheid voor Iv-Groep om van een stijgende marktrente te profiteren onder art. 11 Uitvoeringsovereenkomst. Het hof heeft in rov. 4.5 verwezen naar art. 11 van de Uitvoeringsovereenkomst, door het hof geciteerd in rov. 3.2 (iii), waarin is bepaald dat de vrije reserve eenmaal per jaar vrij opneembaar is en door de werkgever voor elk gewenst doel kan worden aangewend. De vrije reserve wordt volgens die bepaling gevormd door toevoeging van de beschikbare overrente en de behaalde beleggingsrendementen. Uitkering kan op grond van art. 7 pas als eerst een weerstandsvermogen is gevormd. Bij de bepaling van de hoogte van het weerstandsvermogen speelt de marktrente een rol. Het is al op grond van deze bepaling niet onbegrijpelijk dat het hof in rov. 4.5 heeft overwogen dat de bijbetalingsverplichtingen te maken hebben met het feit dat Iv-Groep invloed had op de beleggingsmix en (tot op zekere hoogte) kon profiteren van eventuele rendementen die met de beleggingen werden behaald. Daarmee heeft het hof, anders dan Iv-Groep betoogt, niet te kennen gegeven dat Iv-Groep direct van een stijgende marktrente kon profiteren. De klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag.

Ook bij haar betoog dat het niet kunnen profiteren van de stijgende marktrente de Afsprakenbrief onevenwichtig maakt, gaat het Iv-Groep alleen om het directe effect van de marktrente op de bijbetalingsverplichting en het ontbreken van dit directe effect op de mogelijkheid tot uitkering. Van belang is echter dat tegenover de verplichting tot bijbetaling de mogelijkheid tot uitkering staat bij eventuele rendementen. Verder is dit standpunt over de onevenwichtigheid door Iv-Groep niet in feitelijke instanties gehanteerd, de cassatiestukken vermelden hier ook geen vindplaatsen voor, zodat het hof daarover geen oordeel hoefde te geven.

Ik kom tot de conclusie dat de klachten van subonderdeel 2.1.2 niet tot cassatie kunnen leiden.

In subonderdeel 2.1.3 klaagt Iv-Groep dat het rechtens onjuist of onbegrijpelijk is dat het hof in rov. 4.18 het betoog van Iv-Groep aldus heeft opgevat dat Iv-Groep de bijstortverplichting in art. 12 Uitvoeringsovereenkomst niet in strijd acht met de Pensioenwet of het verzekeringsrecht en Iv-Groep dus van mening was dat de oorspronkelijk overeengekomen dekkingsgraadformule juridisch wel door de beugel kon. Iv-Groep betoogt in de tweede alinea (p. 13) dat deze beslissing rechtens onjuist is, omdat het hof kennelijk bepalend acht of Iv-Groep de Uitvoeringsovereenkomst in strijd acht met de Pensioenwet en/of het verzekeringsrecht. Dit is onjuist, omdat het hof zelfstandig dient te beslissen of sprake is van strijd met genoemde regels voor zover dat relevant is voor de toewijzing van de vorderingen van Iv-Groep.

Deze klacht gaat uit van een onjuiste lezing van het arrest en faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof is in rov. 4.16-4.21 nagegaan of er sprake is van strijd met de Pensioenwet en het verzekeringsrecht door schending van de tariefgarantie in de Afsprakenbrief. In rov. 4.17 heeft het hof geoordeeld dat de bijbetalingsplicht in art. 12 Uitvoeringsovereenkomst niet in strijd is met genoemde regels. In rov. 4.18 heeft het hof geoordeeld dat de Afsprakenbrief evenmin daarmee in strijd is, omdat de MWDG-formule niet principieel afwijkt van de Zwitserleven dekkingsgraad formule uit de Uitvoeringsovereenkomst. Iv-Groep gaat er dus ten onrechte van uit dat het hof ofwel de Uitvoeringsovereenkomst ofwel de Afsprakenbrief niet zelfstandig heeft beoordeeld.

In de derde alinea (p. 14) voert Iv-Groep aan dat indien de beslissing van het hof is gebaseerd op het gezag van gewijsde van beslissingen in de eerste procedure omtrent de Uitvoeringsovereenkomst, de beslissing evenzeer onjuist is.

Ook hier gaat Iv-Groep uit van een onjuiste lezing van het arrest. Het hof heeft zijn oordeel blijkens rov. 4.18 gebaseerd op een uitleg van de stellingen van Iv-Groep. Deze klacht faalt ook bij gebrek aan feitelijke grondslag.

In de vierde alinea betoogt (p. 14) Iv-Groep dat het oordeel ook onbegrijpelijk is, omdat Iv-Groep in deze procedure niet het standpunt heeft ingenomen dat de oorspronkelijk in de Uitvoeringsovereenkomst overeengekomen dekkingsgraadformule juridisch wel door de beugel kon60..

Het is niet onbegrijpelijk dat het hof in rov. 4.18 heeft overwogen dat Iv-Groep niet heeft betoogd dat de bijstortingsverplichting in art. 12 van de Uitvoeringsovereenkomst in strijd is met de Pensioenwet en/of het verzekeringsrecht. De stellingen waarnaar Iv-Groep verwijst behelzen dat standpunt niet. In die stukken heeft zij aangevoerd dat de bijstortverplichting in de Afsprakenbrief in strijd is met de Pensioenwet en/of het verzekeringsrecht en dat art. 12 Uitvoeringsovereenkomst moet worden gewijzigd wegens schending van een contractuele tariefgarantie. Dat Iv-Groep, zoals het hof tot uitgangspunt heeft genomen, van mening was dat de in de Uitvoeringsovereenkomst opgenomen formule juridisch wel door de beugel kon, kan ook worden afgeleid uit de stelling die het hof in rov. 4.19 ongegrond heeft geacht, welk oordeel in de volgende klacht wordt bestreden. De klacht is tevergeefs en daarmee faalt subonderdeel 2.1.3 in zijn geheel.

Subonderdeel 2.1.4 klaagt dat de beslissing in rov. 4.19 dat Iv-Groep niet heeft toegelicht waarom art. 3:36 Wft in de weg staat aan de overeenkomst in de Afsprakenbrief om niet langer de in de Uitvoeringsovereenkomst opgenomen formule voor het berekenen van de dekkingsgraad te gebruiken, maar de MWDG formule, rechtens onjuist of onbegrijpelijk is. In de tweede alinea (p. 14-15) stelt Iv-Groep dat zij wel uiteen heeft gezet dat Zwitserleven in strijd handelt met art. 3:36 Wft61..

Blijkens de stelling in feitelijke instanties waar Iv-Groep naar verwijst, heeft Iv-Groep met haar beroep op art. 3:36 Wft voortgebouwd op het hiervoor besproken standpunt dat Zwitserleven ten onrechte verzekeringstechnische risico’s voor rekening van Iv-Groep heeft gebracht. Het is dan ook niet onbegrijpelijk dat het hof kennelijk tot het oordeel is gekomen dat Iv-Groep haar beroep op art. 3:36 Wft niet verder heeft toegelicht.

In de derde alinea (p. 15) klaagt Iv-Groep dat indien het hof heeft aangenomen dat Iv-Groep had moeten onderbouwen waarom art. 3:36 Wft rechtens meebrengt dat Zwitserleven tariefverzwaringen niet voor rekening van Iv-Groep had mogen brengen, zijn beslissing in strijd is met art. 25 Rv.

Deze klacht gaat uit van een onjuiste lezing en faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Uit de bespreking van de voorgaande klacht volgt dat het hof niet is meegegaan met de standpunten van Iv-Groep die mede zijn ingenomen ter onderbouwing van het beroep op art. 3:36 Wft.

De klachten in de vierde en vijfde alinea (p. 15) bouwen voort op en zijn een herhaling van zetten van de subonderdelen 2.1.2 en 2.1.3 en falen om de aldaar besproken redenen.

Subonderdeel 2.1.4 is daarmee ook tevergeefs voorgesteld.

Subonderdeel 2.1.5 klaagt dat de beslissing in rov. 4.20 dat Iv-Groep niet heeft toegelicht dat het schrappen van art. 35 lid 3 van de Uitvoeringsovereenkomst in strijd is met art. 23 e.v. Pw en art. 7:925, 7:964 en 7:974 BW, rechtens onjuist of onbegrijpelijk is. Iv-Groep voert in de tweede alinea (p. 15) aan dat indien het hof tot uitgangspunt heeft genomen dat Iv-Groep dient te onderbouwen waarom die bepalingen rechtens meebrengen dat het schrappen van art. 35 lid 3 van de Uitvoeringsovereenkomst juridisch niet door de beugel kan, die beslissing in strijd is met art. 25 Rv, omdat het hof de rechtsgronden ambtshalve had moeten aanvullen. In het tweede deel van de tweede alinea (p. 15-16) betoogt Iv-Groep verder dat de beslissing onbegrijpelijk is gelet op een aantal stellingen die zij in feitelijke instanties heeft ingenomen62..

De passages waar Iv-Groep naar heeft verwezen bevatten geen voldoende toelichting van de stelling dat het schrappen van art. 35 lid 3 Uitvoeringsovereenkomst in strijd zou zijn met de wet. Iv-Groep heeft aangegeven hoe deze bepaling werkt63.. Zij heeft ook gesteld dat de toepassing van de bijstortverplichting op grond van de MWDG-formule en schrapping van art. 35 lid 3 Uitvoeringsovereenkomst qua inhoud in strijd komt met de wettelijke plicht tariefgarantie te bieden op grond van de Pensioenwet en het verzekeringsrecht, maar zij heeft de stelling wat betreft art. 35 lid 3 Uitvoeringsovereenkomst vervolgens niet verder uitgewerkt64.. Zij heeft wel aangevoerd dat schrapping van de betreffende bepaling nietig is, omdat daarmee verzekeringstechnische risico’s voor rekening van Iv-Groep zijn gebracht en dat de bankgaranties en bijstortingen verband houden met stijging van de verzekeringsverplichtingen, zodat contractuele grondslag ontbreekt65.. Gelet op de bespreking van de voorgaande subonderdelen is het vervolgens niet onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat verdere toelichting ontbreekt. De plicht voor de rechter om op grond van art. 25 Rv ambtshalve rechtsgronden aan te vullen gaat ook niet zo ver, dat het hof de onderbouwing hier zelf had dienen aan te vullen.

De derde alinea (p. 16) bevat een louter voortbouwen de klacht die geen zelfstandige bespreking behoeft.

Dat geldt ook voor de klacht in subonderdeel 2.1.6.

Daarmee faalt onderdeel 2.1 in zijn geheel.

Uitleg uitvoeringsovereenkomsten

Onderdeel 2.2 bevat vijf subonderdelen (2.2.1-2.2.5) en een voortbouwklacht (2.2.6) en is gericht tegen het oordeel in rov. 4.4-4.7 en 4.9-4.11 over de uitleg van het Pensioenvoorstel en de Uitvoeringsovereenkomst.

Subonderdeel 2.2.1 klaagt dat de beslissing in rov. 4.4 dat uit (uitleg van) het Pensioenvoorstel niet volgt dat sprake is van een garantieovereenkomst, onbegrijpelijk is. In het licht van het Pensioenvoorstel en de stellingen van Iv-Groep is het onbegrijpelijk waarom in het Pensioenvoorstel alleen een uitkeringsgarantie zou zijn opgenomen en niet ook een tariefgarantie (in verband met al betaalde premies). Iv-Groep heeft immers aangevoerd dat Zwitserleven de tarieven heeft gegarandeerd en dat die garantie zowel zag op de tarieven als de uitkering66.. Uit het Pensioenvoorstel blijkt volgens Iv-Groep dat een vaste prijsafspraak is gemaakt67.. Dat er een tariefgarantie is, blijkt ook overigens uit het Pensioenvoorstel, nu daarin is vastgelegd dat de verzekering premievrij kan worden achtergelaten68..

Uitleg van de hier bedoelde overeenkomsten betreft in cassatie-technische zin een gemengd oordeel69.. Het oordeel dat partijen geen garantiecontract overeen zijn gekomen in de door Iv-Groep bedoelde zin is zodanig verweven met waarderingen van feitelijke aard, dat het in cassatie maar beperkt kan worden getoetst.

Het hof heeft in rov. 4.4 de stelling van Iv-Groep verworpen dat uit het Pensioenvoorstel volgt dat sprake is van een garantieovereenkomst in de door Iv-Groep bedoelde zin. Uitgelegd wordt hoe de door Iv-Groep aangehaalde passages uit het Pensioenvoorstel moeten worden begrepen, hetgeen in de daaropvolgende rechtsoverwegingen wordt toegelicht, waarin het hof het Pensioenvoorstel in samenhang heeft gelezen met de bepalingen uit de Uitvoeringsovereenkomst. Het Pensioenvoorstel is immers uiteindelijk in de Uitvoeringsovereenkomst uitgemond. In rov. 4.5-4.7 is overwogen dat aan de ene kant in art. 5 van de Uitvoeringsovereenkomst is bepaald dat de tarieven gedurende de looptijd van de verzekering in beginsel vastliggen, maar dat anderzijds in art. 12 daarvan is bepaald dat onder bepaalde omstandigheden van Iv-Groep kan worden verlangd dat zij een bankgarantie verstrekt. Het hof benadrukt in rov. 4.6 dat het Iv-Groep bij het lezen van de Uitvoeringsovereenkomst niet kan zijn ontgaan dat zij in voorkomend geval een extra bankgarantie zou moeten stellen en/of een bijstortingsverplichting had. Het hof is vervolgens in rov. 4.13 tot de conclusie gekomen dat er geen sprake is van een tariefgarantie die verhindert dat Zwitserleven een beroep kan doen op art. 12 van de Uitvoeringsovereenkomst.

Gelet op deze uitleg van de Uitvoeringsovereenkomst is het niet onbegrijpelijk dat het hof de door Iv-Groep ingeroepen passages uit het Pensioenvoorstel – te weten: “Zwitserleven garandeert de opgebouwde pensioenaanspraken” en “Wij garanderen altijd de aanspraken van de deelnemers waarvoor premie is betaald” – niet zo heeft uitgelegd dat partijen een tariefgarantie overeen zijn gekomen in die zin dat van Iv-Groep geen bijstortingen kunnen worden verlangd.

Iv-Groep wijst nog op de volgende passage uit het Pensioenvoorstel waaruit volgens haar blijkt dat Zwitserleven niet alleen een uitkeringsgarantie overeen is gekomen maar ook een tariefgarantie (onderstreping toegevoegd door Iv-Groep):

“Dit betekent dat we de tarieven en voorwaarden tijdens de duur van de Uitvoeringsovereenkomst garanderen, met uitzondering van de tarieven voor het arbeidsongeschiktheidspensioen en de premievrijstelling bij arbeidsongeschiktheid. Wij garanderen altijd de aanspraken van de deelnemers waarvoor premie is betaald.”

Uit rov. 4.5 blijkt dat het hof zich heeft aangesloten bij het standpunt van Zwitserleven dat de Uitvoeringsovereenkomst een bepaalde systematiek bevat waarbij onderscheid wordt gemaakt tussen uitvoering en winstdeling70.. Bij een uitvoeringsovereenkomst met GBD is Iv-Groep reguliere premie verschuldigd in verband met de uitvoering van de pensioenen (art. 5). Als de reguliere premie is voldaan, dan garandeert Zwitserleven in relatie tot de werknemers altijd de verworven pensioenaanspraken (zie ook rov. 4.4). Dit laat onverlet dat Iv-Groep onder omstandigheden een bijbetalingsverplichting kan hebben om er zeker van te zijn dat er voldoende middelen in het depot aanwezig zijn om, gegeven het langlevenrisico en de beleggingsrisico’s, alle verzekerde uitkeringen daaruit te kunnen voldoen. In het licht daarvan is het niet onbegrijpelijk dat het hof aan de geciteerde passage uit het Pensioenvoorstel niet de conclusie heeft verbonden dat van Iv-Groep geen bijbetaling kan worden verlangd.

Ook uit bladzijde 4 van het Pensioenvoorstel, waarnaar Iv-Groep verwijst, kan niet worden opgemaakt dat er geen bijbetalingsverplichting zou kunnen bestaan. In het Pensioenvoorstel is het volgende vermeld (met onderstreping door Iv-Groep):

“Iv-Groep wil graag haar pensioenregeling onderbrengen in een garantiecontract. Dit vormt het uitgangspunt van dit voorstel. Het doel is de risico’s te beperken die de pensioenregeling voor de onderneming met zich brengt en de uitvoering in goede handen te leggen.”

Deze passage is in zodanig algemene bewoordingen geformuleerd – waarbij niet wordt gerept over inhaalpremie of bijstortingen – dat ook dat niet kan maken dat het hofoordeel dat niet blijkt van een garantieovereenkomst in de door Iv-Groep bedoelde zin onbegrijpelijk is.

Ook met betrekking tot de verwijzing door Iv-Groep naar de passage over het premievrij achterlaten van de verzekering miskent zij het onderscheid tussen de uitvoeringsverplichting van Zwitserleven jegens de werknemers en de afspraken met Iv-Groep als werkgever/pensioenverzekeringnemer in verband met het GBD. De zinsnede “bestaande verzekeringen kunnen bij beëindiging van deze Uitvoeringsovereenkomst premievrij worden voortgezet, waarbij de opgebouwde aanspraken gegarandeerd blijven” (onderstreping door Iv-Groep) moet in dat licht worden begrepen, waarbij garantie betrekking heeft op de uitvoering jegens de werknemers.

Subonderdeel 2.2.1 kan ook niet tot cassatie leiden.

Subonderdeel 2.2.2 is gericht tegen rov. 4.5. In de eerste alinea (p. 18) gaat Iv-Groep uit van de lezing dat het hof heeft geoordeeld dat art. 5 lid 6 van de Uitvoeringsovereenkomst zo moet worden begrepen dat dit geen tariefgarantie inhield, omdat voor de nog te financieren rechten de premie kon worden aangepast.

Deze klacht gaat uit van een onjuiste lezing, zodat deze feitelijke grondslag mist. Het hof is niet alleen op grond van art. 5 Uitvoeringsovereenkomst tot het oordeel gekomen dat er geen sprake is van een tariefgarantie die een bijbetalingsverplichting uitsluit.

In de tweede alinea (p. 18-19) voert Iv-Groep aan dat voor het geval het hof in rov. 4.5 heeft geoordeeld dat art. 5 lid 6 Uitvoeringsovereenkomst geen tariefgarantie inhield, omdat de Uitvoeringsovereenkomst zo moet worden begrepen dat de uit art. 12 voortvloeiende verplichting tot bijbetalingen wegens daling van de marktrente de keerzijde is van de kans voor Iv-Groep om (tot op zekere hoogte) te kunnen profiteren van marktrentestijging door uitkering van de vrije reserve en het daarom redelijk is dat ook geen sprake is van een tariefgarantie bij daling van de marktrente, dat oordeel onbegrijpelijk is om de in subonderdeel 2.1.2 genoemde redenen.

Deze klacht bouwt voort op de klacht in subonderdeel 2.1.2 (vijfde alinea) en kan op de bij de bespreking daarvan aangegeven gronden niet tot cassatie leiden.

In de derde alinea (p. 19) is de klacht dat indien op andere gronden is aangenomen dat art. 5 lid 6 Uitvoeringsovereenkomst geen tariefgarantie inhield, sprake is van ontoereikende motivering, mede in het icht van door Iv-Groep betrokken stellingen71..

Deze motiveringsklacht treft ook geen doel. Ook hier wordt te eenzijdig gefocused op art. 5 lid 6 en art. 12 als toegestane aanvulling veronachtzaamd, zodat belang bij deze klacht ontbreekt. De redenering van het hof is goed te volgen, zodat van ontoereikende motivering geen sprake is. Het hof is niet gehouden opm alle argumenten in te gaan en/of de betreffende stellingen van Iv-Groep zijn hier impliciet verworpen.

In de vierde alinea (p. 19-20) voert Iv-Groep aan dat indien het hof heeft aangenomen dat de verplichting van Iv-Groep tot bijbetaling in art. 12 Uitvoeringsovereenkomst geen verplichting is tot het betalen van verzekeringspremies, waarop de tarieven als bedoeld in art. 5 Uitvoeringsovereenkomst zien, zijn beslissing rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk is. Het hof heeft daarmee het verweer van Zwitserleven ten onrechte aangevuld. In ieder geval is onbegrijpelijk waarom geen sprake zou zijn van het betalen van verzekeringspremies waarop de tarieven als bedoeld in art. 5 zien.

Deze klacht gaat ook uit van een onjuiste lezing. Zoals bij de bespreking van de voorgaande klachten uiteen is gezet, is het hof tot zijn conclusie gekomen door art. 5 in samenhang te lezen met art. 12 van de Uitvoeringsovereenkomst en niet op grond van uitleg van het premiebegrip in het verzekeringsrecht. De klacht faalt dan ook bij gebrek aan feitelijke grondslag en daarmee is het lot van subonderdeel 2.2.2 getekend.

Subonderdeel 2.2.3 is gericht tegen rov. 4.6, 4.7, 4.9, 4.10 en 4.11 en klaagt dat indien het hof heeft beslist dat de Uitvoeringsovereenkomst zo moet worden uitgelegd dat ook al vóór het overeenkomen van de Afsprakenbrief voor Iv-Groep een bijbetalingsverplichting kon bestaan bij daling van de marktrente en dat het Iv-Groep bij lezing van de Uitvoeringsovereenkomst daarom niet kan zijn ontgaan dat zij een bijbetalingsverplichting had indien de dekkingsgraad onder een bepaald minimum zakte, dit onbegrijpelijk is, omdat onder de Uitvoeringsovereenkomst een bijbetalingsverplichting pas aan de orde kon zijn als ook de alternatieve dekkingsgraad onder het veilige niveau zakte72.. Deze dekkingsgraad neutraliseerde de marktrenteontwikkelingen, zoals Iv-Groep in feitelijke instanties ook uiteen heeft gezet73.en Zwitserleven heeft erkend74.. Dat maakt onbegrijpelijk dat het hof in rov. 4.12 heeft overwogen dat Iv-Groep niet heeft uiteengezet in hoeverre het wegvallen van de alternatieve dekkingsgraad voor haar een verslechtering zou kunnen inhouden.

Indien het hof niet heeft miskend dat de alternatieve dekkingsgraad er de facto toe leidde dat van de in art. 5 vastgelegde tarieven niet kon worden afgeweken, dan is zijn oordeel veder ook onbegrijpelijk, omdat het overeenkomen van de Afsprakenbrief door het wegvallen van de alternatieve dekkingsgraad tot een verslechtering van de positie van Iv-Groep leidde.

In ieder geval valt volgens Iv-Groep niet zonder meer in te zien waarom de omstandigheid dat de systematiek van art. 12 Uitvoeringsovereenkomst niet wezenlijk was gewijzigd, meebrengt dat Iv-Groep ook vóór het overeenkomen van de Afsprakenbrief al een bijbetalingsverplichting had indien de marktrente daalde en waarom die omstandigheid meebrengt dat het betoog van Iv-Groep onjuist is dat vóór het overeenkomen van de Afsprakenbrief de facto een tariefgarantie bestond indien de marktrente daalde en de Afsprakenbrief een wezenlijke verslechtering was.

De voorgaande klachten maken volgens Iv-Groep ook dat de oordelen in rov. 4.13 en 4.25 onbegrijpelijk zijn.

Ook deze klachten lijken mij niet op te kunnen gaan. In rov. 4.12 heeft het hof erkend dat een belangrijk verschil tussen de Uitvoeringsovereenkomst en de Afsprakenbrief is dat onder het regime van de Afsprakenbrief de ‘alternatieve dekkingsgraad’ is komen te vervallen. Het hof heeft overwogen dat tussen partijen vaststaat dat de alternatieve dekkingsgraad tot gunstigere resultaten voor Iv-Groep kon leiden, doordat zij dan minder snel een bankgarantie hoefde te stellen. Het wegvallen van de alternatieve dekkingsgraad zou voor Iv-Groep een verslechtering kunnen inhouden. Het hof is echter van oordeel dat Iv-Groep in haar MvG niet heeft toegelicht in hoeverre dat daadwerkelijk het geval is. Om die reden is het hof daar verder niet op ingegaan.

Iv-Groep gaat met deze klachten uit van een onjuiste lezing van het arrest, omdat zij tot uitgangspunt neemt dat het hof heeft geoordeeld dat Iv-Groep niet uiteen heeft gezet in hoeverre het wegvallen van de alternatieve dekkingsgraad voor haar een verslechtering zou kunnen inhouden. Het hof heeft echter geoordeeld dat zij in de MvG niet heeft toegelicht in hoeverre dat daadwerkelijk het geval is geweest. Dit blijkt ook uit rov. 4.25 waar het hof in het kader van het beroep op redelijkheid en billijkheid heeft overwogen dat Iv-Groep in haar MvG niet inzichtelijk heeft gemaakt dat de toepassing van de alternatieve dekkingsgraad in 2014 zou hebben geleid tot een relevant lagere garantie- en bijstortverplichting. Het hof kon dus niet vaststellen dat de toepassing van de MWDG-formule in de Afsprakenbrief heeft geleid tot een aanzienlijke verslechtering van de positie van Iv-Groep.

Het is niet onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat Iv-Groep dat niet inzichtelijk heeft gemaakt. Iv-Groep heeft in haar MvG niet uiteengezet wat het effect is geweest van het wegvallen van de alternatieve dekkingsgraad. Zij heeft onder het kopje ‘Kern van het geschil’ bij grieven onder 2.9 alleen gesteld dat vanaf 1995 tot december 2013 de tariefgarantie met toepassing van andere dekkingsgraadformules wel door Zwitserleven is gerespecteerd en zij heeft uitgelegd dat bij vaststelling van de waarde van de beleggingen rekening werd gehouden met de toekomstige rente van Franse staatsobligaties (“Franse strip2055”), zodat met de dekkingsgraadformule uitsluitend het risico van onvoldoende beleggingsresultaat of koersdalingen van aandelenfondsen of staatsobligaties tot onder de prijsafspraak werd gemonitord. In de MvG heeft zij dus niet toegelicht dat toepassing van de alternatieve dekkingsgraadformule tot een relevant lagere bijstortingsverplichting zou hebben geleid; een gevalsvergelijking ontbreekt.

Het betoog bij repliek in eerste aanleg waar Iv-Groep naar verwijst, gaat over wat ervoor in de plaats komt bij nietigverklaring of vernietiging van de bijstortverplichting op grond van de dekkingsgraadformule75.. Volgens mij hoefde het hof daar in het kader van de bespreking van grief 3 niet op in te gaan, nu Iv-Groep in hoger beroep daar niet naar heeft verwezen en ook anderszins niet voldoende kenbaar heeft gemaakt dat zij dit betoog aan haar grief ten grondslag zou hebben gelegd. Naar vaste rechtspraak dient aan een grief immers de eis te worden gesteld dat voor de wederpartij voldoende duidelijk kenbaar wordt gemaakt tegen welke oordelen van de eerste rechter de grief zich richt, en welke gronden daarvoor bestaan76..

Daarnaast is hetgeen Iv-Groep bij repliek in eerste aanleg naar voren heeft gebracht geen voldoende toelichting van haar standpunt dat toepassing van de alternatieve dekkingsgraad-formule tot een relevant lagere bijstortingsverplichting zou hebben geleid. In 3.5.3 werkt Iv-Groep haar subsidiaire standpunt uit over hoe de dekkingsgraad volgens haar zou moeten worden berekend. Zij komt in 3.5.3.10 met het voorstel om de beleggingen te waarderen volgens de alternatieve dekkingsgraad-formule. In 3.5.3.13 geeft zij aan welk bedrag aan bankgaranties en bijstortingen kunnen worden teruggegeven als de beleggingen worden gewaardeerd met deze ‘roze bril’ methode. Zoals hiervoor aan bod is gekomen, wordt de dekkingsgraad niet alleen bepaald door de waarde van de beleggingen, maar ook door de waarde van de pensioenverplichtingen. Het is dus niet onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat het niet heeft kunnen vaststellen dat het wegvallen van de alternatieve dekkingsgraad-formule heeft geleid tot een aanzienlijke verslechtering van de positie van Iv-Groep.

Daarnaast heeft, anders dan Iv-Groep veronderstelt, Zwitserleven evenmin aangegeven wat het effect is geweest van het wegvallen van de alternatieve dekkingsgraad. De brief van Zwitserleven waar Iv-Groep naar verwijst is van 8 oktober 2009 toen de alternatieve dekkingsgraad werd geïntroduceerd en gaat niet over de situatie bij het wegvallen daarvan77.. In voetnoot 59 van de MvA legt Zwitserleven het duration-begrip uit en hierin wordt evenmin concreet aangegeven wat het effect van het wegvallen van de alternatieve dekkingsgraad is geweest

De klachten van subonderdeel 2.2.3 stuiten hier op af.

Subonderdeel 2.2.4 klaagt dat Iv-Groeps stellingen in rov. 4.8, 4.9, 4.10 en 4.13 onbegrijpelijk zijn uitgelegd. Die uitleg is dat Iv-Groep heeft geklaagd dat de invoering van de marktrente in de MWDG-formule in de Afsprakenbrief aanzienlijk ongunstiger is dan de rekenrente die in de eerdere dekkingsgraadformule van de Uitvoeringsovereenkomst is overeengekomen en dat dit volgens haar is veroorzaakt doordat wordt gerekend met een reële marktrente in plaats van de overeengekomen rekenrente van 3%. Iv-Groep heeft echter in grief 3 aan de orde gesteld dat uitleg van de Uitvoeringsovereenkomst meebrengt dat de marktwaardering van de verzekeringsverplichtingen in de MWDG-formule zelfstandig en in samenhang met schrapping van art. 35 lid 3 Uitvoeringsovereenkomst strijdig is met de in de Afsprakenbrief ongewijzigde tariefgarantie van art. 5 lid 6 Uitvoeringsovereenkomst78.. Het overeengekomen percentage van 3% heeft zij niet genoemd ten betoge dat de verslechtering moet worden vastgesteld door de MWDG-formule in de Afsprakenbrief te vergelijken met de voorgaande dekkingsgraadformule in de Uitvoeringsovereenkomst. De klacht wijst vervolgens op wat in subonderdeel 2.2.3 is aangevoerd.

Hiervoor is uiteengezet dat partijen in de Uitvoeringsovereenkomst of Afsprakenbrief geen tariefgarantie zijn overeengekomen die verhindert dat Zwitserleven een beroep kan doen op art. 12 van de Uitvoeringsovereenkomst, zodat belang ontbreekt bij deze klacht. Maar ook inhoudelijk treft dit geen doel.

Van onbegrijpelijke uitleg is geen sprake. Met grief 3 heeft Iv-Groep in de kern aan de orde gesteld dat Zwitserleven het garantiecontract heeft geschonden door toepassing van de bijstortverplichting op grond van de MWDG-formule en schrapping van art. 35 lid 3 Uitvoeringsovereenkomst bij de Afsprakenbrief79.. Zij heeft daaraan ten grondslag gelegd, zoals ook de Hoge Raad blijkens het eerdere arrest in deze zaak de stellingen van Iv-Groep heeft opgevat, dat in de afsprakenbrief, onder andere ten aanzien van de dekkingsgraadformule en de beëindiging van het recht de verzekering premievrij achter te laten, voor IV-Groep ongunstiger afspraken zijn vastgelegd dan in de Uitvoeringsovereenkomst en dat Zwitserleven sinds de Afsprakenbrief de garantieplicht uit de verzekeringsovereenkomst althans de wettelijke tariefgarantieplicht heeft geschonden80.. Dat is voor het hof ook uitgangspunt in rov. 3.8. Vervolgens is in de bestreden rechtsoverwegingen nagegaan of sprake is van een dergelijke verslechtering, in rov. 4.13 uitmondend in het oordeel dat de stelling van Iv-Groep niet juist is dat in de Afsprakenbrief ten onrechte een afwijkende – en voor Iv-Groep nadelige – systematiek is overeengekomen voor het vaststellen van de dekkingsgraad waarbij de marktrente bepalend is in plaats van de overeengekomen rekenrente van 3%. Het is niet onbegrijpelijk dat het hof de stellingen van Iv-Groep zo heeft begrepen dat volgens haar de marktrente in de plaats is gekomen van de rekenrente van 3%. Iv-Groep heeft bij grieven 9.22 aangeven dat toepassing van de bijstortverplichting op grond van de MWDG sinds 6 december 2013 heeft geleid tot het voor rekening en risico brengen van tariefverzwaringen. Zij heeft de MWDG-formule vergeleken met de ‘Dekkingsgraadformule met vergelijking beleggingen en prijsafspraak’ en heeft vervolgens bij grieven 9.23 uitgewerkt dat het tariefverschil met de rekenrente van 3% en de marktrente (renterisico) € 37.568.496,- bedraagt. Iv-Groep heeft daarvóór bij grieven 9.14 gesteld dat de verzekeringspremie onder meer is gebaseerd op het in art. 5 van de Uitvoeringsovereenkomst (Verz.2010) vermelde tarief betreffende de rekenrente van 3% en dat aangezien Zwitserleven dit tarief garandeert er een vaste prijsafspraak is gemaakt in de Uitvoeringsovereenkomst. Dat maakt niet onbegrijpelijk dat het hof de stellingen van Iv-Groep zo heeft begrepen dat zij een vergelijking heeft gemaakt tussen de situatie vóór en na de Afsprakenbrief en dat de rekenrente van 3% in de Uitvoeringsovereenkomst met invoering van de Afsprakenbrief is ingeruild voor de marktrente. Het is dus volgens het hof niet juist, zoals Iv-Groep betoogt, dat zij het overeengekomen percentage van 3% alleen heeft genoemd, omdat dit de overeengekomen rekenrente in art. 5 lid 1 Uitvoeringsovereenkomst zou betreffen, of het overeengekomen minimale rendement op de beleggingen. Daar ketsen de klachten van dit subonderdeel ook inhoudelijk op af.

Subonderdeel 2.2.5 bevat in de eerste plaats de louter op de vorenstaande onderdelen 2.2.1-2.2.4 voortbouwende klacht dat bij gegrondbevinding daarvan ook de passage in rov. 4.14 over de Solvency II richtlijn wordt aangetast. Dat behoeft geen zelfstandige bespreking en faalt eveneens.

De overige klachten van subonderdeel 2.2.5 zijn gericht tegen overwegingen ten overvloede, zodat Iv-Groep daar geen belang bij heeft.

Ook subonderdeel 2.2.6 is een voortbouwklacht die geen zelfstandige bespreking behoeft.

3.100 Ik kom tot de conclusie dat ook onderdeel 2.2 integraal tevergeefs is voorgesteld.

Redelijkheid en billijkheid

3.101 Onderdeel 2.3 valt uiteen in drie subonderdelen (2.3.1-2.3.3) en een voortbouwende klacht (2.3.4) en is gericht tegen het oordeel in rov. 4.22-4.31 dat de toepassing van de bijstortverplichting op grond van de MWDG-formule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar is.

3.101 Subonderdeel 2.3.1 klaagt dat in rov. 4.24 alleen rekening is gehouden met de omstandigheden dat Iv-Groep grote bedragen aan Zwitserleven moest voldoen en dat Zwitserleven Iv-Groep in de Overeenkomst 2015 in enige mate tegemoet is gekomen door toe te staan dat Iv-Groep haar verplichtingen meer gespreid zou nakomen. Daarmee is geen rekening gehouden met de volgende stellingen: (i) de beleggingen hebben juist goed gerendeerd81.; (ii) zij had niet gewild een tariefrisico te lopen van € 45 miljoen voor een rendement van bijvoorbeeld 7% op de aandelenfondsen82.; (iii) de door haar gestelde bankgaranties en/of gedane stortingen houden geen verband met beleggingsrisico’s, maar met herfinanciering van de pensioenvoorziening tegen de marktrente83.; (iv) de marktrenteontwikkeling zijn door Zwitserleven op haar balans nagenoeg volledig geneutraliseerd (afgedekt), hetgeen Zwitserleven niet heeft betwist84., zodat zij geen dan wel een zeer beperkte schade heeft geleden85.; (v) Iv-Groep kreeg bij het stijgen van de marktrente het verschil tussen de pensioenverplichtingen tegen actuele grondslagen (marktrente) en tegen contractuele grondslagen van 3% en sterftetabel 2007 niet uitgekeerd86.en (vi) Iv-Groep had slechts in beperkte mate beleggingsinspraak en diende het beleggingsbeleid van Zwitserleven te volgen87..

3.103 Indien het hof heeft geoordeeld dat deze omstandigheden niet behoefden te worden meegewogen, is het oordeel onjuist. Indien het hof heeft beslist dat deze omstandigheden niet relevant zijn en/of niet kunnen leiden tot een andere beslissing, is het oordeel onbegrijpelijk.

3.103 Bij dit onderdeel stel ik voorop dat een rechterlijk oordeel over de redelijkheid en billijkheid een gemengd karakter heeft. Het is deels juridisch, deels feitelijk. Het juridische deel kan in cassatie op juistheid worden getoetst. Indien ten onrechte wordt geoordeeld dat een relevante omstandigheid niet ter zake dienend is, zal cassatie moeten volgen. De weging of waardering van de relevante omstandigheden is echter feitelijk en kan in cassatie alleen op begrijpelijkheid en toereikendheid van de motivering worden getoetst88..

3.105 De klacht dat het hof in rov. 4.24 alleen rekening heeft gehouden met de omstandigheden dat Iv-Groep grote bedragen aan Zwitserleven moest voldoen en dat Zwitserleven Iv-Groep in de Overeenkomst 2015 in enige mate tegemoet is gekomen door toe te staan dat Iv-Groep haar verplichtingen meer gespreid zou nakomen, berust op een onjuiste lezing van de bestreden overweging. Het hof heeft niet alleen acht geslagen op die omstandigheden. In rov. 4.22 heeft het hof de stellingen van Iv-Groep betreffende grief 5 samengevat. Het hof heeft overwogen dat Iv-Groep met grief 5 klaagt dat de Uitvoeringsovereenkomst is verworden tot een woekercontract, dat er sprake is van een te ver gaande onevenwichtigheid tussen de prestaties ten nadele van Iv-Groep en dat de financiële verplichtingen de financiële draagkracht van Iv-Groep ver te boven gaan. Het hof heeft dus blijkens deze samenvatting wel degelijk acht geslagen op de stellingen van Iv-Groep. Stellingen (ii) t/m (v) komen er immers op neer dat de Afsprakenbrief onevenwichtig is89.: de kans op winstuitkering staat niet in verhouding tot de financiële risico’s en Zwitserleven heeft nagenoeg geen nadeel gehad, terwijl het voor Iv-Groep wel drastische gevolgen heeft gehad. Ook uit rov. 4.24 blijkt dat het hof de omstandigheden (ii) t/m (v) in zijn beoordeling heeft betrokken. Het hof heeft immers de stelling van Iv-Groep meegewogen dat MWDG-formule in de praktijk heeft geleid tot een onevenredig grote verplichting tot het stellen van bankgaranties en een onevenredig grote bijstortverplichting.

3.106 De stellingen (i) en (vi) hoefde het hof niet mee te wegen, omdat Iv-Groep deze niet kenbaar aan haar beroep op art. 6:248 lid 2 BW ten grondslag heeft gelegd90.. In MnV 2.6 wijst Iv-Groep er alleen op dat Hof Amsterdam bij arrest van 16 oktober 2018 heeft vastgesteld dat de beleggingen zijn gestegen. In 4.3 stelt zij dat er geen beleggingsverliezen door Iv-Groep zijn veroorzaakt. Verder heeft Iv-Groep in haar pleitnota van 4 februari 2022 onder 3.35 alleen aangegeven dat zij het beleggingsbeleid van Zwitserleven volgde. Nergens blijkt dat zij die omstandigheden aan haar beroep op art. 6:248 lid 2 BW ten grondslag heeft gelegd91.. Zodoende heeft het hof dus wel acht geslagen op alle door Iv-Groep naar voren gebrachte hier relevante omstandigheden.

3.107 Het is overigens niet onbegrijpelijk dat het hof tot het oordeel is gekomen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar is dat Zwitserleven vasthoudt aan de overeengekomen dekkingsgraad en Iv-Groep aanspreekt op haar verplichtingen terzake. Het hof heeft meegewogen dat het gaat om aanzienlijke bedragen, maar dat dit nog niet maakt dat het niet van Iv-Groep gevraagd kan worden. Ook heeft het hof in zijn beoordeling betrokken dat Zwitserleven Iv-Groep bij het nakomen van haar verplichtingen tegemoet is gekomen (rov. 4.24). Het hof heeft vervolgens overwogen dat het niet kon vaststellen dat de toepassing van de MWDG-formule in de Afsprakenbrief heeft geleid tot een aanzienlijke verslechtering van de positie van Iv-Groep (rov. 4.25); dat het beroep op de Solvency II-richtlijn niet opgaat (rov. 4.26-4.28); dat er geen sprake is van onvoorziene omstandigheden (rov. 4.29); en dat het voorbij kon gaan aan het betoog ten aanzien van de schrapping van art. 35 lid 5 van de Uitvoeringsovereenkomst (rov. 4.30). Het hof heeft zijn oordeel uitvoerig gemotiveerd op een wijze waaruit goed te volgen is dat naar het oordeel van het hof de hoge drempel van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid hier niet geslecht wordt. De klacht faalt.

3.107 Subonderdeel 2.3.2 is gericht tegen het oordeel in rov. 4.28 over het beroep op de Solvency II-richtlijn. Volgens Iv-groep is Zwitserleven daar ten nadele van haar van afgeweken. Daarvan is volgens het hof geen sprake, omdat Iv-Groep de stellingname van Zwitserleven hierover onvoldoende gemotiveerd heeft weerlegd. Zwitserleven heeft namelijk aangevoerd dat de regels van de Solvency II-richtlijn zien op beleid op ondernemingsniveau en dat dit losstaat van de afspraken tussen Zwitserleven en Iv-Groep. Iv-Groep betoogt dat het oordeel hierover onbegrijpelijk is, nu zij (i) heeft gewezen op de brief van 16 december 2011 waarin Zwitserleven zou hebben verduidelijkt dat de MWDG-formule is gebaseerd op de richtlijn92.en Zwitserleven daarmee naar haar de indruk heeft gewekt dat de Solvency II-richtlijn ook in de contractuele verhouding tot Iv-Groep in het kader van de MWDG-formule leidend was, en zij (ii) daarnaast heeft aangevoerd dat het toepassen van de Solvency II-richtlijn op ondernemingsniveau er toe heeft geleid dat Zwitserleven nagenoeg geen nadeel ondervond van de daling van de marktrente93..

3.109 Het oordeel dat Iv-Groep de stelling van Zwitserleven over de doorwerking van de Solvency II-richtlijn onvoldoende gemotiveerd heeft weerlegd, is naar ik meen niet onbegrijpelijk. Iv-Groep heeft in feitelijke instanties verwezen naar de brief van 14 maart 2012 (en niet naar een brief van 16 december 2011, zoals zij aanvoert) waarin Zwitserleven heeft voorgesteld om de MWDG-formule toe te passen overeenkomstig de Solvency II-richtlijn94., maar zij heeft daarbij niet het standpunt ingenomen (de procesinleiding noemt daar ook geen vindplaatsen voor) dat Zwitserleven daarmee de indruk heeft gewekt dat de richtlijn ook in de contractuele verhouding tot Iv-Groep leidend zou zijn95.. Dat zij wel in het kader van haar beroep op de redelijkheid en billijkheid heeft benadrukt dat Zwitserleven zeer nadelig heeft afgeweken van de richtlijn, terwijl zij heeft toegezegd de regels daarvan toe te passen96., maakt dat niet anders. Daarmee heeft zij immers niet steekhoudend weersproken dat de regels van de richtlijn niet doorwerken in de rechtsverhouding tussen Zwitserleven en Iv-Groep.

3.110 Stelling (ii) over de gevolgen van de toepassing van de richtlijn kan verder niet worden gezien als een weerlegging van het standpunt van Zwitserleven dat Iv-Groep geen beroep toekomt op de Solvency II-richtlijn, omdat deze richtlijn niet doorwerkt in de rechtsverhouding tussen Zwitserleven en Iv-Groep. Stelling (ii) maakt het oordeel van het hof dan ook niet onbegrijpelijk.

3.110 Ik voeg daar aan toe dat het hof in zijn afweging ten aanzien van het beroep op de redelijkheid en billijkheid, zoals is besproken bij subonderdeel 2.3.1, wel acht heeft geslagen op de omstandigheid dat Zwitserleven geen nadeel zou hebben ondervonden van de daling van de marktrente, terwijl Iv-Groep daarvan wel nadelen heeft ondervonden.

3.110 Subonderdeel 2.3.2 is daarmee tevergeefs voorgesteld.

3.110 Subonderdeel 2.3.3 is gericht tegen de verwerping van het beroep op onvoorziene omstandigheden in rov. 4.29. Dat is onjuist of onbegrijpelijk volgens de klacht.

3.110 Voor zover het hof heeft beslist dat de rentedaling, gelet op hetgeen in 2013 is gebeurd, door Iv-Groep had kunnen worden voorzien, is dat onjuist. In het kader van onvoorziene omstandigheden is immers slechts bepalend waarvan partijen bij het sluiten van de overeenkomst zijn uitgegaan en gaat het niet om wat zij (mogelijk) hadden kunnen voorzien. Nu ook Zwitserleven in haar eigen rentevisies geen rekening hield met een daling van de marktrente tot onder 2,5%, was de grotere daling in 2014 voor partijen onvoorzien97..

3.115 De aangevallen beslissing is onbegrijpelijk, omdat de marktrentedaling zoals die zich in 2014 heeft voorgedaan niet was aangevangen vóór 2014 en daarom niet voorzienbaar was. Mede gelet op een aantal door Iv-Groep in feitelijke instanties ingenomens stellingen valt niet in te zien dat de renteontwikkeling in 2014 voorzienbaar was gelet op de daling die in 2013 was opgetreden98..

3.116 De rechtsklacht gaat uit van een onjuiste lezing van het arrest , zodat dit feitelijke grondslag mist. Het hof heeft niet geoordeeld dat de rentedaling had kunnen worden voorzien, maar dat de omstandigheid waar Iv-Groep zich op beroept zich niet na het sluiten van de overeenkomst heeft voorgedaan99.. Dat is iets anders. De rentedaling had zich volgens het hof namelijk al vóór 2014 ingezet – en daarmee bedoelt het hof klaarblijkelijk in deze context: al vóór het aangaan van de Afsprakenbrief in december 2013. Hiermee heeft het hof willen aangeven dat het geen omstandigheid is die op het ogenblik van het tot stand komen van de Afsprakenbrief nog in te toekomst lag. Dat toekomstaspect is voorwaarde voor een beroep op gewijzigde omstandigheden, zo leert de parlementaire geschiedenis100.en vaste rechtspraak101.. Het oordeel dat van onvoorziene omstandigheden volgens art. 6:258 BW geen sprake is, omdat de rentedaling zich al vóór 2014 had ingezet, is dan ook niet onjuist.

3.117 De motiveringsklacht gaat uit van dezelfde onjuiste lezing en voor zover die klacht behelst dat het oordeel dat de rentedaling zich al vóór 2014 had ingezet onbegrijpelijk is, gaat dat evenmin op. Uit hetgeen Iv-Groep betoogt in 2.3.3 valt niet op te maken dat er vóór 2014 geen sprake was van een rentedaling. Zwitserleven heeft daarentegen in feitelijke instanties aangevoerd dat de rentedaling al eerder was ingezet. Zij heeft aangegeven dat van medio 2011 t/m maart 2013 de marktrente is gehalveerd: van 3% tot 1,5%102.. Gelet op dit partijdebat is het niet onbegrijpelijk dat het hof ervan is uitgegaan dat de rentedaling zich al vóór 2014 had ingezet.

3.118 Daar komt bij dat belang ontbreekt bij de klachten van subonderdeel 2.3.3. Het oordeel dat het beroep op onvoorziene omstandigheid ongegrond is, berust immers niet alleen op de door dit subonderdeel bestreden passage, maar ook op de overweging dat van Zwitserleven in redelijkheid niet kan worden verlangd dat zij het toezicht op de dekkingsgraad loslaat, ook niet als er sprake is van een zeer forse rentedaling. Deze zelfstandig, althans mede dragende grond, wordt in cassatie niet bestreden.

3.118 Daarin vindt subonderdeel 2.3.3 zijn Waterloo.

3.118 Subonderdeel 2.3.4 bevat alleen maar een op het voorgaande voortbouwende klacht, die niet apart besproken hoeft te worden.

3.118 Daarmee kan ook onderdeel 2.3 niet tot cassatie leiden.

Dwaling en zorgplicht

3.122 Onderdeel 2.4 bestaat uit drie inhoudelijke subonderdelen (2.4.2, 2.4.3 en 2.4.7) en vijf voortbouwklachten (2.4.1, 2.4.4, 2.4.5, 2.4.6 en 2.4.8) gericht tegen de afwijzing in rov. 4.34-4.35 van Iv-Groeps beroep op dwaling bij de totstandkoming van de Afsprakenbrief.

3.122 Subonderdeel 2.4.1 komt op tegen de passage in rov. 4.34 dat ook grief 6 afstuit op het feit dat, zoals het hof al heeft overwogen, Iv-Groep niet aannemelijk heeft gemaakt dat met de Afsprakenbrief sprake was van een aanzienlijke contractverslechtering. De klacht hiertegen bouwt voort op gegrondbevinding van subonderdeel 2.2.3 en omdat dat niet opgaat, slaagt subonderdeel 2.4.1. evenmin.

3.122 Zoals blijkt uit rov. 4.34, berust de afwijzing van het beroep op dwaling op de zelfstandig dragende grond dat Iv-Groep niet aannemelijk heeft gemaakt dat met de Afsprakenbrief sprake was van een aanzienlijke contractverslechtering. Uit de door het hof in rov. 4.33 samengevatte stellingen van Iv-Groep blijkt dat zij bij haar betoog op dit punt tot uitgangspunt neemt dat er sprake was van een contractsverslechtering, zodat het hof de stellingen van Iv-Groep alleen al op die grond kon verwerpen.

3.122 De klachten van subonderdeel 2.4.2 en 2.4.3 zijn gericht tegen de overwegingen ten overvloede over wat het hof in rov. 4.34 ‘verder’ nog heeft opgemerkt. Die klachten falen bij gebrek aan belang, maar ik laat ze volledigheidshalve inhoudelijk nog even de revue passeren.

3.122 Subonderdeel 2.4.2 is gericht tegen de passage uit rov. 4.34 dat als Iv-Groep zich redelijke inspanningen had getroost, zij bij zorgvuldige lezing van de Afsprakenbrief had kunnen begrijpen dat bij daling van de marktrente voor haar een verplichting tot het stellen van bankgaranties zou ontstaan en/of een bijstortverplichting. Dat is volgens de klacht onjuist of onbegrijpelijk. Het hof heeft miskend dat, zelfs als Iv-Groep zich had kunnen realiseren dat een marktrentedaling een bijbetalingsverplichting zou meebrengen, de mededelingsplicht van Zwitserleven in dit geval voorgaat op de onderzoeksplicht van Iv-Groep, gelet op de volgende stellingen van Iv-Groep:

- (i) MWDG-formule is complex en art. 35 lid 3 Uitvoeringsovereenkomst is geschrapt terwijl Zwitserleven wist of had kunnen weten dat Iv-Groep niet op de hoogte was van de financiële risico’s en die niet kon dragen103.;

- (ii) er is in nadelige zin afgeweken van de Solvency II regels, terwijl Iv-Groep ervan uitging dat de MWDG-formule was gebaseerd op de richtlijn104.;

- (iii) Iv-Groep had een andere keuze gemaakt als zij had geweten dat Zwitserleven had besloten om het aan Iv-Groep aangeboden product per 1 januari 2015 uit de markt te halen105..

3.127 De verhouding tussen de onderzoeksplicht en de mededelingsplicht is pas van belang als ervan moet worden uitgegaan dat op Zwitserleven een mededelingsplicht rust. Als Zwitserleven geen mededelingsplicht had ten opzichte van Iv-Groep, dan is immers niet relevant welke plicht voorgaat. Aangezien het hof in rov. 4.34 van oordeel was dat Zwitserleven geen mededelingsplicht had, hoefde ook niet te worden beoordeeld welke plicht voorgaat en heeft het hof zodoende ook niet miskend dat de mededelingsplicht voorgaat op de onderzoeksplicht. Zoals uit de bespreking van de volgende klachten van subonderdelen 2.4.2 en 2.4.3 volgt, had Zwitserleven geen mededelingsplicht en heeft Iv-Groep dan ook geen belang bij deze klacht.

3.127 Iv-Groep klaagt verder dat in ieder geval gelet op de omstandigheden (i)-(iii) niet, althans niet zonder meer, valt in te zien waarom Zwitserleven geen mededelingsplicht had jegens Iv-Groep over deze omstandigheden. Dit leent zich voor gezamenlijke bespreking met subonderdeel 2.4.3.

3.127 Subonderdeel 2.4.3 is gericht tegen de overweging in rov. 4.34 dat zelfs indien voor Iv-Groep niet duidelijk was dat een verder dalende marktrente tot verdere bijstortverplichtingen of het stellen van nieuwe bankgaranties zou kunnen leiden, zij niet aannemelijk heeft gemaakt dat een mededelingsplicht van Zwitserleven bestond, omdat Zwitserleven er redelijkerwijs vanuit mocht gaan dat Iv-Groep de potentiele financiële risico’s (globaal) begreep en ook begreep dat een verdere daling van de marktrente zwaarwegende financiële gevolgen zou kunnen hebben, alleen al omdat Iv-Groep bekend was met de visie van Zwitserleven dat de dalende marktrente in 2013 één van de oorzaken was geweest dat Zwitserleven het GBD had gesloten. Dat is onbegrijpelijk gelet op de volgende stellingen van Iv-Groep waar het hof niet kenbaar op is ingegaan:

- (iv) Zwitserleven had kunnen weten dat Iv-Groep noch de wil, noch de financiële draagkracht had voor de bijstortingen in ruil voor een kans op overrente van enige procentpunten106.;

- (v) uit het door Zwitserleven opgestelde cliëntprofiel blijkt dat de risicobereidheid van Iv-Groep beperkt was tot ‘meer dan 10%’ van de gekozen aandelenportefeuille107., hetgeen meebrengt dat Zwitserleven had kunnen weten dat Iv-Groep niet het risico accepteerde van grote risico’s die niet samenhingen met daling van de aandelenkoersen maar met een daling van de marktrente108.;

- (vi) Zwitserleven informeerde Iv-Groep alleen over koersen en koersrisico’s van beleggingen in aandelen en staatsobligaties en niet over risico’s verbonden aan daling van de marktrente109.;

- (vii) de extreme rentedaling in 2013 was niet voorzienbaar in 2013, zoals uiteengezet in subonderdeel 2.3.3, en die daling en de rol die die daling heeft gespeeld in het sluiten van het GBD in 2013 bracht dan ook niet zonder meer mee dat Zwitserleven er redelijkerwijs vanuit kon gaan dat Iv-Groep zich de risico’s realiseerde. Dit geldt temeer nu Zwitserleven in december 2013 communiceerde dat de marktrente zou gaan stijgen110.;

- (viii) zoals uiteengezet in subonderdeel 2.3.3 heeft het hof miskend dat in 2013 de facto geen bijbetalingsverplichtingen bij het dalen van de marktrente bestond;

- (ix) de invloed van de marktrente op de pensioenverplichtingen was Iv-Groep tijd tijde van het overeenkomen van de Afsprakenbrief, ook in verband met het geschil over het sluiten van het GBD in 2013, nog niet duidelijk, maar is dat pas later in 2014 geworden111.. Dit aspect heeft Iv-Groep pas na 2014 in de eerste procedure aan de orde gesteld.

3.130 De stellingen (i), (iv), (v) en (ix) heeft het hof in zijn beoordeling betrokken. Het hof was blijkens rov. 3.34 van oordeel dat Zwitserleven er redelijkerwijs van uit mocht gaan dat Iv-Groep de werking van de MWDG-formule globaal begreep en ook begreep dat een verdere daling van de marktrente zwaarwegende financiële gevolgen zou kunnen hebben. Dat betekent dat het hof de positie van Iv-Groep dat Zwitserleven wist of had kunnen weten dat Iv-Groep niet op de hoogte was van de financiële risico’s die samenhingen met de marktrente en die niet kon dragen, heeft gewogen, maar te licht heeft bevonden, een in hoge mate feitelijk oordeel.

3.130 Daar komt bij dat het hof in rov. 4.34, onbestreden in cassatie, voorop heeft gesteld dat in de Afsprakenbrief duidelijk is uiteengezet dat (ook) bij toepassing van de MWDG-methodiek de marktrente een belangrijke factor was bij het bepalen van de dekkingsgraad. Het hof heeft daarmee aangegeven, en hiervan moet bij de bespreking van de klachten worden uitgegaan, dat uit de Afsprakenbrief zelf al bleek wat het belang was van de marktrente op de dekkingsgraad.

3.130 Stelling (ii) hoefde het hof niet in zijn beoordeling te betrekken, omdat in rov. 4.14 en 4.28 is geoordeeld dat de Solvency II-richtlijn geen directe werking heeft tussen partijen. Dit oordeel is in cassatie niet met succes bestreden; zie de bespreking van subonderdeel 2.3.2.

3.130 Stelling (iii) hoefde evenmin in de oordeelsvorming te worden betrokken, omdat dit een blote stelling betreft112.. Zonder onderbouwing valt niet in te zien dat die omstandigheid van doorslaggevend belang was.

3.134 Stelling (vi) is meegenomen. Een mogelijke lezing is dat dit niet relevant is voor de beoordeling, omdat het hof heeft geoordeeld dat Zwitserleven er redelijkerwijs vanuit mocht gaan dat Iv-Groep de situatie begreep. Het is dan niet relevant wat Zwitserleven al dan niet heeft medegedeeld. Ook kan het oordeel van het hof zo worden begrepen dat het niet is meegegaan met dit standpunt van Iv-Groep en dat is gelet op het partijdebat niet onbegrijpelijk. Zwitserleven heeft namelijk, zoals zij bij s.t. 151 memoreert, gemotiveerd gesteld dat zij Iv-Groep herhaaldelijk heeft gewaarschuwd voor het door haar voorgestane risicovolle beleggingsbeleid113.. Ook uit de brief waar Zwitserleven naar verwijst, blijkt dat zij Iv-Groep heeft gewaarschuwd dat het door Iv-Groep gewenste beleggingsbeleid grote risico’s met zich bracht. Zij heeft aangegeven dat in combinatie met de benodigde garanties marktontwikkelingen (in het bijzonder aandelen- en rentedalingen) forse repercussies kunnen hebben voor Iv-Groep als onderneming114..

3.135 Het hof kon voorbijgaan aan stellingen (vi)i en (viii). Ik verwijs daartoe naar de bespreking van subonderdeel 2.3.3.

3.135 Ik kom tot de conclusie dat de klachten van subonderdelen 2.4.2 en 2.4.3 niet kunnen slagen.

3.135 Subonderdelen 2.4.4-2.4.6 bouwen slechts voort op daaraan voorafgaande klachten en gaan evenmin op.

3.135 Subonderdeel 2.4.7 klaagt dat het oordeel in rov. 4.43 rechtens onjuist, dan wel onbegrijpelijk is, omdat het hof alleen is ingegaan op het op (de analoge toepassing van) art. 4:88 en 4:90 Wft gebaseerde betoog van Iv-Groep over de zorgplicht van Zwitserleven bij de totstandkoming van de Afsprakenbrief, maar niet kenbaar op de andere grondslag, namelijk die van de privaatrechtelijke zorgplicht die voortvloeit uit art. 6:2 BW en art. 6:248 BW voor het geval de Wft niet van toepassing zou zijn115..

3.139 De klacht gaat uit van een onjuiste lezing van rov. 4.43 en mist daardoor feitelijke grondslag. Zoals blijkt uit grief 8 – en uit CvR par. 7 en MvG par. 6 waarnaar Iv-Groep verwijst bij die grief – beroept Iv-Groep zich op een zorgplicht met betrekking tot het afdekken van het marktrenterisico en risicomanagement die niet alleen volgt uit de privaatrechtelijke contractverhouding (art. 6:248 BW) maar ook uit de publiekrechtelijke bepalingen van art. 4:88 Wft en art. 4:90 Wft. Iv-Groep betoogt dat die publiekrechtelijke normen (analoog) van toepassing zijn116.. Het hof heeft in de bestreden rechtsoverweging zowel geoordeeld over de zorgplichten die volgen uit de privaatrechtelijke contractverhouding, als uit publiekrechtelijke bepalingen. Het hof heeft immers geoordeeld – in cassatie overigens onbestreden – dat ingevolge art. 1:18 sub c Wft de bepalingen van de Wft waaronder art. 4:88 en 4:90 Wft niet van toepassing zijn op Zwitserleven. Vervolgens heeft het hof overwogen dat gelet op de uitdrukkelijke uitsluiting in art. 1:18 Wft geen aanleiding wordt gezien om deze artikelen analoog toe te passen. Daarmee is gerespondeerd op het betoog van Iv-Groep over de privaatrechtelijke zorgplicht naar analogie van de publiekrechtelijke zorgplicht.

3.140 Verder is de klacht dat voor het geval het hof heeft beslist dat een dergelijke zorgplicht rechtens niet kan bestaan, dat rechtens onjuist is. Wanneer dat niet is miskend, is zijn beslissing tevens onbegrijpelijk, gelet op stellingen van Iv-Groep die het hof niet in zijn beoordeling heeft betrokken.

3.140 Dit zie ik ook niet opgaan. Het hof heeft terecht geoordeeld dat gelet op de uitdrukkelijke uitsluiting in art. 1:18 Wft geen aanleiding bestaat om art. 4:88 en 4:90 Wft analoog toe te passen. Hoewel het mogelijk is dat publiekrechtelijke normen in het privaatrecht direct of indirect doorwerken117., is daarvoor in deze situatie geen ruimte. Een publiekrechtelijke norm kan een privaatrechtelijk rechtsfiguur inkleuren, zoals onrechtmatige daad of dwaling. Bij een dwalingsactie kunnen publiekrechtelijke normen, die aangeven welke informatie verstrekt had moeten worden bijvoorbeeld, de onderzoeksplicht en mededelingsplicht inkleuren. Het gaat dan wel over publiekrechtelijke normen die door een partij geschonden zijn. Zoals hiervoor aangegeven, staat in cassatie vast dat ingevolge art. 1:18 sub c Wft de bepalingen van de Wft waaronder art. 4:88 en 4:90 Wft niet van toepassing zijn op Zwitserleven. Het zou dan te ver gaan om de normen uit die bepalingen wel toe te passen via de band van het privaatrecht118..

3.142 De motiveringsklacht voldoet overigens niet aan de daaraan te stellen eisen, nu niet is aangegeven om welke stellingen het gaat. Als zou zijn gedoeld op de stellingen dat Zwitserleven twee maatregelen (onder a en b) had moeten treffen, gaat het betoog niet op. Het noemen van maatregelen die Zwitserleven op grond van de zorgplicht had moeten nemen, is geen onderbouwing van het standpunt dat een dergelijke zorgplicht op Zwitserleven rust.

3.142 Uit dit een en ander volgt dat ook subonderdeel 2.4.7 faalt.

3.142 Subonderdeel 2.4.8 is alleen een voortbouwende klacht en behoeft geen nadere bespreking.

3.142 Ook onderdeel 2.4 kan in mijn ogen niet tot cassatie leiden.

De overeenkomst van 2015

3.146 Onderdeel 2.5 bestaat uit één klacht gericht tegen het oordeel in rov. 4.47 dat grief 9 voortbouwt op de daarvoor al besproken grieven. Dat is onbegrijpelijk, omdat Iv-Groep aan grief 9 subsidiair ten grondslag heeft gelegd, naar het hof in rov. 4.46 ook lijkt te hebben onderkend, dat Zwitserleven in verband met de totstandkoming van de overeenkomst in 2015 misbruik heeft gemaakt omstandigheden en deze overeenkomst op die (zelfstandige) grond vernietigbaar is op de voet van art. 3:44 lid 1 en 4 BW119..

3.147 Dit gaat uit van een onjuiste lezing van het oordeel van het hof en faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. In rov. 4.46 heeft het hof de standpunten van Iv-Groep over de Overeenkomst 2015 samengevat, waaruit blijkt dat is onderkend dat Iv-Groep in grief 9 een beroep heeft gedaan op misbruik van omstandigheden. Het hof heeft immers aangegeven dat Iv-Groep van mening is dat Zwitserleven misbruik heeft gemaakt van omstandigheden door de bijstortverplichting en het schrappen van art. 35 lid 3 voor rekening en risico te brengen van Iv-Groep, hoewel er een garantiecontract was overeengekomen. Het hof is in rov. 4.47 tot het oordeel gekomen dat grief 9 ongegrond is, omdat het voortbouwt op de daarvoor besproken grieven en die grieven geen succes hebben. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk. In het oordeel over de andere grieven ligt namelijk besloten dat Zwitserleven ook bij de totstandkoming van Overeenkomst 2015 geen misbruik van omstandigheden heeft gemaakt. Grief 9 gaat immers uit van dezelfde onjuiste uitgangspunten waar de overige grieven op zijn gebaseerd. Onderdeel 2.5 treft zodoende ook geen doel.

De vordering ex art. 843 Rv.

3.148 Onderdeel 2.6 bestrijdt het oordeel in rov. 4.50 dat Iv-Groep onvoldoende concreet heeft toegelicht waarom zij in deze procedure een rechtmatig belang heeft bij haar art. 843a Rv-vordering tot inzage en afschrift van alle berekeningen gemaakt ter bepaling van de dekkingsgraad van het GBD.

3.148 Het is volgens subonderdeel 2.6.1 onbegrijpelijk dat Iv-Groeps stellingen erop zouden zijn gebaseerd dat Zwitserleven een onjuiste methodiek heeft toegepast voor de dekkingsgraadberekening, niet dat Zwitserleven haar eigen methodiek onjuiste toepaste en daarom de (theoretische) mogelijkheid dat Zwitserleven rekenfouten heeft gemaakt, onvoldoende is voor toewijzing van een vordering op grond van art. 843a Rv. De klacht is dat Iv-Groep heeft betoogd, zoals in subonderdeel 2.2.5 uiteengezet, dat Zwitserleven onder meer in haar brief van 16 december 2011 heeft verduidelijkt dat de MWDG-formule werd toegepast overeenkomstig de Solvency II-richtlijn120., terwijl dat niet het geval was en dat dit heeft geleid tot een hogere waardering van de verplichtingen van Iv-Groep121.. Iv-Groep heeft er zich volgens de klacht dus wel op beroepen dat Zwitserleven haar eigen methodiek onjuist toepaste. In het verlengde daarvan lag het betoog van Iv-Groep over de door Zwitserleven gemaakte rekenfouten. Iv-Groep heeft er in dat verband ook op gewezen dat zij voor (de door de rekenfouten) veronderstelde tekorten bankgaranties heeft verstrekt en/of heeft bijgestort122.. Aldus zou ook het betoog over mogelijke rekenfouten kunnen leiden tot toewijzing van (een deel van) het gevorderde.

3.150 Voor zover de klacht voortbouwt op de klachten van subonderdeel 2.2.5, is dit een herhaling van zetten die om dezelfde redenen als aldaar besproken niet opgaat.

3.150 Verder heeft Iv-Groep niet gedoeld op rekenkundige fouten, maar is betoogd dat Zwitserleven de MWDG-formule niet heeft toegepast conform de Solvency II-richtlijn. Daarmee is door Iv-Groep conform het hof overweegt niet (kenbaar) betoogd dat er fouten zijn gemaakt bij het toepassen van de methodiek, maar dat een onjuiste methodiek is toegepast. Ook uit de stellingen waar de klacht naar verwijst, volgt niet dat het haar om fouten bij het toepassen van de methodiek zou zijn gegaan. Iv-Groep stelt alleen dat Zwitserleven voorstelde om de MWDG-formule toe te passen volgens de Solvency II-richtlijn123.en dat de solvabiliteitsdaling het gevolg is van het berekenen van de dekkingsgraad met gebruik van marktwaardering conform de Solvency II-richtlijn124.. Zij heeft weliswaar ook gesteld dat het voor haar niet mogelijk was om de dekkingsgraadoverzichten te laten controleren, maar dat is geen voldoende onderbouwing van de stelling dat rekenfouten zijn gemaakt. Daarbij heeft zij er alleen op gewezen dat er in de communicatie over de dekkingsgraad vergissingen zijn gemaakt die later weer zijn gecorrigeerd en dat het van groot belang is dat Iv-Groep de overzichten kan narekenen, omdat op grond van die overzichten bankgaranties zijn verstrekt en is bijgestort125.. Het is niet onbegrijpelijk dat het hof daarover heeft geoordeeld dat de wens om de berekeningen van Zwitserleven na te rekenen, omdat het (in theorie) mogelijk is dat Zwitserleven rekenfouten heeft gemaakt (die niet achteraf zijn gecorrigeerd), onvoldoende is voor toewijzing van een vordering op grond van art. 843a Rv.

3.152 De klacht van subonderdeel 2.6.1 stuit daar op af.

3.152 Subonderdeel 2.6.2 is een voortbouwklacht, die geen afzonderlijke bespreking behoeft.

3.152 Onderdeel 2.6 is daarmee ook tevergeefs voorgesteld.

3.152 Onderdeel 2.7, ten slotte, is een veegklacht die het lot van de voorgaande klachten deelt.

Ik concludeer tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G