HR, 08-02-2013, nr. 11/05402

In cassatie kan worden uitgegaan van de door het hof vastgestelde feiten1.. Deze houden, enigszins verkort, het volgende in:

Eiser tot cassatie (hierna kortweg: eiser) houdt zich bezig met projectontwikkeling, waartoe hij zich mede bedient van verscheidene, hem toebehorende besloten vennootschappen die (onder meer) zijn naam dragen.

In de periode van 29 mei 2002 - 10 mei 2005 is eiser strafrechtelijk vervolgd voor belastingfraude (valsheid in geschrift/onjuiste BTW-aangifte). De vervolging had betrekking op drie transacties m.b.t. onroerende zaken in de periode 1999-2000. Deze worden door het hof aangeduid als: "transactie [A]", "transactie [B]" en "transactie [C]".

Met betrekking tot de "transactie [A]" d.d. 15 september 2000 werd eiser verdacht van valsheid in geschrift (in het bijzonder: de vermelding van een te lage koopsom in het desbetreffende koopcontract) en de daarmee verband houdende aangifte omzetbelasting voor een te laag bedrag. M.b.t. deze zaak is op 29 mei 2002 een gerechtelijk vooronderzoek tegen eiser geopend, hebben op 3 juni 2002 huiszoekingen plaatsgevonden, is begin juni 2002 uitlevering van stukken gevorderd en is eiser van 25 tot 27 juni 2002 in verzekering gesteld geweest.

Met betrekking tot de "transactie [B]" d.d. 11 augustus 1999 werd eiser verdacht van het (opzettelijk) achterwege laten van BTW-aangifte bij de verkoop van het desbetreffende perceel. Hiermee was een bedrag gemoeid van f 5.957,-.

Met betrekking tot de "transactie [C]" werd eiser eveneens verdacht van het (opzettelijk) achterwege laten van BTW-aangifte bij de verkoop van het desbetreffende perceel. Hiermee was een bedrag gemoeid van f 34.125,-.

In geen van deze gevallen heeft de vervolging tot een strafrechtelijke veroordeling geleid.

Wat betreft de "transactie [A]" heeft de officier van justitie bij brief van 10 oktober 2002 bericht eiser niet verder te zullen vervolgen ter dier zake, waarna op 9 december 2002 het gerechtelijk vooronderzoek is gesloten.

Wat betreft de "transactie [B]" en de "transactie [C]" is op 10 december 2002 een kennisgeving van verdere vervolging uitgegaan. Ten aanzien van deze zaken is eiser gedagvaard voor de rechtbank te Middelburg. Bij vonnis van 28 januari 2004 heeft de rechtbank de officier van justitie in zijn vervolging niet-ontvankelijk verklaard, kort gezegd omdat de vervolging had plaatsgevonden in strijd met de ATV-richtlijnen, in die zin dat het daarin voorgeschreven tripartite overleg niet had plaatsgevonden2..

De officier van justitie is van genoemd vonnis van 28 januari 2004 in hoger beroep gegaan. Het hoger beroep is door het O.M. ingetrokken op 10 mei 2005, volgens de onbestreden weergave van de raadsman van eiser: omdat op grond van de ATV-richtlijnen aan de zaak te weinig prioriteitspunten konden worden toegekend om tot strafvervolging over te gaan.

In het voorjaar van 2007 heeft het arrondissementsparket te Middelburg verzocht de justitiële gegevens van eiser aan te passen aan het genoemde vonnis van 28 januari 2004, waarna in het register de niet-ontvankelijkverklaring van het O.M. is opgenomen en tevens dat deze onherroepelijk is.

Het gerechtshof te 's-Gravenhage (strafraadkamer) heeft bij beschikking van 3 mei 2007 het verzoek van eiser tot toekenning van een vergoeding op grond van art. 591a Sv (kosten van rechtsbijstand) afgewezen. Het hof heeft daartoe, kort gezegd, overwogen dat eiser zelf geen kosten van rechtsbijstand in de strafzaak heeft gedragen, nu alle declaraties van de raadsman zijn voldaan door [D] B.V.3..

Bij deze beslissing heeft de strafraadkamer van het hof uitdrukkelijk4. geen acht geslagen op een op 22 juni 2005 getekende overeenkomst tussen eiser en [D] B.V., waarin onder meer het volgende is bepaald:

De omstandigheid dat de strafrechter (raadkamer) een verzoek tot toekenning van een vergoeding op gronden van billijkheid als bedoeld in art. 90 lid 1 Sv in verbinding met art. 591a Sv heeft afgewezen, is geen beletsel om bij de burgerlijke rechter alsnog een vordering tot schadevergoeding in te stellen op grond van onrechtmatige overheidsdaad11.. De door de rechtbank en het hof gebezigde maatstaf, ontleend aan rov. 3.3 van het arrest-Begaclaim12., is in dit cassatieberoep niet bestreden13.. Deze criteria hebben zowel betrekking op schade ten gevolge van de toepassing van een strafvorderlijk dwangmiddel als op schade als gevolg van een vervolging die niet tot een veroordeling heeft geleid.

Middel I: klachten over de feitenvaststelling

Middel I heeft betrekking op rov. 6 van het tussenarrest, waarin het hof grief 1 verwierp. In deze grief werd geklaagd over onvolledige feitenvaststelling door de rechtbank. Het eerste onderdeel (cassatiedagvaarding onder 1) bestrijdt de overweging dat er geen aanwijzingen zijn dat ook de vennootschap, [D] B.V., is vervolgd. De toelichting (onder 2) vermeldt dat deze vennootschap in bepaalde documenten in de strafzaak als verdachte is aangemerkt.

Deze klacht mist belang, omdat zij is gericht tegen een overweging ten overvloede ("Nu er bovendien geen aanwijzingen zijn dat deze vennootschap is vervolgd ..."). Daarnaast mist de klacht feitelijke grondslag, omdat het hof in rov. 6 heeft onderkend dat deze vennootschap aanvankelijk ook als verdachte is genoemd. Het middel gaat eraan voorbij dat in het strafprocesrecht een aanmerking als 'verdachte' niet hetzelfde is als een daad van vervolging; zie art. 27 Sv. Voor zover de s.t. namens eiser nadere cassatieklachten bevat, moeten deze als tardief worden gepasseerd.

In het tweede onderdeel van middel bestrijdt eiser de overweging van het hof dat de relevantie van een en ander voor de beslissing in de onderhavige zaak niet valt in te zien. Volgens de klacht zijn de hier bedoelde, door eiser aangevoerde feiten wel degelijk essentieel voor het antwoord op de vraag of de schade, waarvan in dit geding vergoeding is gevorderd, schade van eiser zelf is. De toelichting op deze klacht wijst op rov. 26 van het tussenarrest, waarin het hof van belang achtte wie de kosten van rechtsbijstand (in de strafzaak m.b.t. de "transactie [B]") aan de raadsman verschuldigd was: eiser zelf of de vennootschap ([D] B.V.). In hoger beroep zou eiser naar voren hebben gebracht dat de opdrachtbevestiging en de declaraties van de raadsman zowel op naam van eiser als op naam van de vennootschap zijn gesteld.

Met verweerder in cassatie14. ben ik van mening dat het hof niet van belang behoefde te achten of, naast eiser zelf, ook de vennootschap ([D] B.V.) als verdachte is aangemerkt met betrekking tot de "transactie [B]". Voor de vraag of de kosten van rechtsbijstand zijn aan te merken als schade van eiser (d.w.z.: als door hemzelf geleden of nog te lijden schade), is slechts van belang of en, zo ja, in hoeverre, deze kosten voor rekening van eiser zijn gekomen of zullen komen. In rov. 26 van het tussenarrest heeft het hof op dit punt inlichtingen verzocht. In (rov. 8 van) het eindarrest heeft het hof de door eiser hieromtrent verschafte inlichtingen ontoereikend geacht. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk voor de lezer, ook niet in het licht van hetgeen eiser hieromtrent bij memorie van grieven naar voren had gebracht. Het oordeel van het hof is niet in strijd met de regel dat bij een hoofdelijke verbintenis de betaling door de ene medeschuldenaar de bevoegdheid van deze meebrengt tot het nemen van regres op de andere medeschuldenaar (art. 6:10 BW). Evenmin geeft het oordeel blijk van miskenning van hetgeen eiser had gesteld omtrent hetgeen tussen hem en de vennootschap zou zijn overeengekomen. Het hof heeft uiteengezet dat in dit geding uitsluitend die kosten van rechtsbijstand voor vergoeding in aanmerking komen die herleid kunnen worden tot de verdediging van eiser in de strafzaak m.b.t. de "transactie [B]". Het hof zag zich geconfronteerd met declaraties voor verleende rechtsbijstand die gedeeltelijk daarop en gedeeltelijk op rechtsbijstand in andere zaken betrekking hadden. Om redenen als vermeld in rov. 8 van het eindarrest heeft het hof de schade, voor zover deze kan worden toegerekend aan het onrechtmatig handelen van de Staat bij de vervolging m.b.t. de "transactie [B]", aan de hand van de redelijkheid en billijkheid begroot op € 5.000,-. Dit causaliteitsoordeel staat los van de in het middel ingeroepen rechtsregel in art. 6:10 BW. Evenmin is het bestreden oordeel in strijd met de regel dat een verbintenis kan worden nagekomen door een ander dan de schuldenaar tenzij haar inhoud of strekking zich daartegen verzet (art. 6:30 lid 1 BW). Middel I faalt.

Middel II: de vervolging m.b.t. de "transactie [A]"

Middel II is gericht tegen rov. 8 van het tussenarrest, waarin het hof grief 2 verwierp. Deze grief had betrekking op het oordeel van de rechtbank over de rechtmatigheid van de vervolging van eiser m.b.t. de "transactie [A]"15.. Het eerste middelonderdeel komt neer op de klacht dat het oordeel van het hof, dat geen sprake is van "gebleken onschuld" in vorenbedoelde zin, zich niet verdraagt met de door eiser gestelde en te bewijzen aangeboden feiten. Het tweede middelonderdeel werkt dit nader uit en klaagt dat rov. 8, waar het hof overweegt dat in het midden kan blijven in hoeverre het betoog van eiser inzake zijn onschuld uit het strafdossier blijkt, zich niet verdraagt met de in rov. 7 vooropgestelde maatstaf. Door niet te beoordelen in hoeverre de onschuld van eiser uit het strafdossier blijkt, kon het hof niet tot het oordeel komen dat geen sprake is van 'gebleken onschuld': het hof heeft immers nagelaten dit te toetsen.

De klacht dat het hof heeft nagelaten inzicht te geven in zijn gedachtegang16., gaat niet op. Met 'gebleken onschuld' bedoelt het hof in rov. 8 niet iets anders dan de in rov. 7 aangehaalde en door eiser ingeroepen rechtsnorm (de B-grond). De verwijzing in het middelonderdeel naar de door eiser gestelde feiten, in voetnoot 12 van de cassatiedagvaarding omschreven als de paragrafen 2.2 - 2.14 van de memorie van grieven, is te weinig specifiek om tot cassatie te kunnen leiden17.. In deze paragrafen van de memorie van grieven heeft eiser gewag gemaakt van een aantal documenten waaruit eiser de gevolgtrekking maakte dat de verdenking, achteraf beschouwd, ten onrechte heeft bestaan. In rov. 8 heeft het hof niet volstaan met zijn anders luidende slotsom, maar zich uitdrukkelijk aangesloten bij hetgeen de rechtbank in rov. 4.3 had overwogen. In rov. 4.3 is de rechtbank betrekkelijk gedetailleerd ingegaan op de stellingen van eiser omtrent de bepaling van de koopprijs die in de akte was genoemd. Hetgeen eiser in hoger beroep heeft aangevoerd, werpt volgens het hof geen ander licht op de zaak. In dit verband is het hof in rov. 8 op twee stellingen van eiser nader ingegaan: namelijk op de stellingen bij MvG onder 2.6 en op eisers toelichting dat hij zijn schade wel moest beperken nadat hem was gebleken dat hij na bestemmingswijziging het perceel niet in drieën mocht splitsen. Daarmee voldoet de motivering m.i. aan de door de wet daaraan gestelde eisen. Aan de bewijsvraag, dus aan het bewijsaanbod omtrent deze stellingen, kwam het hof in deze redenering niet toe.

Het tweede onderdeel van dit middel berust, naar het mij voorkomt, op een onjuiste interpretatie van de bestreden overweging. In rov. 4.3 had de rechtbank overwogen dat uit het (deels) overgelegde strafdossier blijkt dat ten tijde van de vervolgingsbeslissing de verdenking heeft bestaan dat de in de koopovereenkomst en de akte opgegeven koopsom te laag was en dat in werkelijkheid meer was betaald. Deze verdenking was hoofdzakelijk gegrond op een in opdracht van de Belastingdienst uitgevoerde taxatie, die op een aanzienlijk hogere waarde uitkwam. Het hof heeft in rov. 8 niet bedoeld dat in het midden kan blijven of de onschuld van eiser uit de uitspraak van de strafrechter of uit het strafdossier blijkt: dat zou inderdaad niet te verenigen zijn geweest met de in rov. 7 vooropgestelde maatstaf. Wat het hof in rov. 8 overweegt, is iets anders, namelijk: dat de door eiser gestelde feiten niet voldoende zijn om de (bewijskracht van de) aanzienlijk hogere taxatie van de Belastingdienst te ondergraven, waarbij het hof dan nog in het midden liet in hoeverre dit betoog van eiser ook uit het strafdossier blijkt. De slotsom is dat middel II faalt.

Middel III: de vervolging m.b.t. de "transactie [C]"

Middel III is gericht tegen rov. 9 van het tussenarrest, voor zover het hof tot het oordeel kwam dat m.b.t. de "transactie [C]" geen sprake is van een uit de uitspraak van de strafrechter of anderszins uit het strafdossier 'gebleken onschuld' (de B-grond). De klacht houdt in dat het hof daarbij ten onrechte geen aandacht heeft besteed aan het beroep dat eiser zowel in de strafzaak als in deze civiele zaak had gedaan op een rapport d.d. 7 januari 2004 van de fiscaal deskundige De Ruiter18., noch aan de omstandigheid dat de officier van justitie ten aanzien van het primair telastegelegde vrijspraak had gevorderd.

Wat het beroep van eiser op het rapport van De Ruiter d.d. 7 januari 2004 betreft, verdient opmerking dat het hof m.b.t. de "transactie [C]" tot het oordeel kwam dat deze niet was vrijgesteld van omzetbelasting (anders dan de "transactie [B]"). Vervolgens kwam het hof toe aan het subsidiaire standpunt van eiser dat ten aanzien van deze transactie een aangifte omzetbelasting onbedoeld achterwege is gebleven; dit zou te wijten zou zijn aan de fout van een ander. Het hof heeft overwogen dat deze stelling, ook indien zij feitelijk juist is, niet tot de gevolgtrekking leidt dat eisers onschuld uit het strafdossier blijkt; in de strafzaak is dit niet vastgesteld (rov. 9). Niet valt in te zien - in ieder geval geeft het middel niet aan - hoe het rapport van De Ruiter van 7 januari 2004 aan dit oordeel in de weg zou kunnen staan.

De aangevoerde omstandigheid dat de officier van justitie voor een gedeelte van het ten laste gelegde vrijspraak had gevorderd, heeft de rechtbank uitdrukkelijk in haar overwegingen betrokken; zie rov. 4.6 Rb. Eiser heeft bij memorie van grieven (punt 3.13) weliswaar opgemerkt dat gedeeltelijk vrijspraak is gevorderd nadat het rapport van De Ruiter d.d. 7 januari 2004 was overgelegd, maar hij heeft, als ik het goed zie, in appel niet gesteld dat uit deze vordering van de officier van justitie in de strafzaak zijn onschuld zou zijn gebleken ten aanzien van de "transactie [C]". Hoe dan ook, dat het hof in de derde grief van eiser geen aanleiding heeft gevonden om nadere overwegingen te wijden aan de omstandigheid dat de officier van justitie gedeeltelijk vrijspraak had gevraagd, is in het licht van het voorgaande niet onbegrijpelijk. Voor het overige gaat het om een beoordeling die bij uitsluiting toekomt aan de rechter die over de feiten oordeelt. Middel III faalt.

Middel IV: de vervolging m.b.t. de "transactie [B]"; betekenis ATV-richtlijnen

Middel IV keert zich tegen rov. 11 van het tussenarrest. Het hof overwoog:

Het eerste onderdeel van middel IV klaagt dat het oordeel dat de vervolging in de "transactie [B]" weliswaar in strijd was met de ATV-richtlijnen, maar - zonder bijkomende bijzondere omstandigheden - niet in strijd met de wet of met veronachtzaming van fundamentele rechtsbeginselen heeft plaatsgevonden, rechtens onjuist is. Ter toelichting wordt aangevoerd dat de ATV-richtlijnen 'recht' vormen in de zin van art. 79 Wet RO19.. Indien het Openbaar Ministerie in een individueel geval van de ATV-richtlijnen wil afwijken, is dat volgens het middel slechts toegestaan indien die afwijking met zoveel woorden in de ATV-richtlijnen is voorzien. De overwegingen in rov. 11 kunnen volgens de klacht nimmer tot de door het hof gemaakte gevolgtrekking leiden dat geen sprake is geweest van onrechtmatige vervolging.

Het middel neemt m.i. terecht tot uitgangspunt dat de ATV-richtlijnen 'recht' als bedoeld in art. 79 RO zijn20.. De ATV-richtlijnen bevatten (...) regels (...) die weliswaar niet kunnen gelden als algemeen verbindende voorschriften, omdat zij niet krachtens enige wetgevende bevoegdheid zijn gegeven, maar die het Openbaar Ministerie wel op grond van beginselen van behoorlijke procesorde binden, en die zich naar hun inhoud en strekking ertoe lenen jegens betrokkenen als rechtsregels te worden toegepast21.. De ATV-richtlijnen (per 1 januari 2001), uitgevaardigd door het College van procureurs-generaal en de Directeur-generaal van de Belastingdienst, hebben blijkens hun tekst tot doel eenheid te brengen in de wijze van afdoen van zaken: bestuurlijke afdoening of strafrechtelijke vervolging. De inleiding vermeldt: "De aard van de richtlijnen sluit niet uit dat in individuele gevallen van de richtlijnen kan worden afgeweken". De richtlijnen geven voorschriften voor de aanmelding van, kort gezegd, belastingfraudezaken, de selectie daarvan en de bespreking in het driehoeksoverleg. De ATV-richtlijnen beoogden (toen nog: aan de hand van indicatoren en prioriteitspunten) duidelijk te maken welke zaken in aanmerking komen voor een strafrechtelijke aanpak.

Bij de behandeling van strafzaken, waar het vervolgingsbeleid in verregaande mate is genormeerd door richtlijnen van het College van procureurs-generaal, kan door de verdediging worden aangevoerd dat sprake is van een vervolgingsbeletsel, omdat de vervolging heeft plaatsgevonden in strijd met een of meer bepalingen van voor het O.M. geldende richtlijnen. De consequentie die de verdediging daaraan verbindt is doorgaans een beroep op de niet-ontvankelijkheid van de officier van justitie in de strafvervolging (art. 348 Sv). Of de schending van een O.M.-richtlijn inderdaad uitmondt in een niet-ontvankelijkverklaring, hangt af van de ernst van de normschending en van de aard en strekking van de geschonden richtlijnbepaling. De niet-ontvankelijkverklaring volgt namelijk niet rechtstreeks uit het enkele feit dat een richtlijnbepaling niet is nageleefd, maar volgt uit de schending door het O.M. van beginselen van een behoorlijke procesorde. Bij schending van een O.M.-richtlijn in aanmerking komende beginselen zijn bijvoorbeeld: het vertrouwensbeginsel22., het beginsel van gelijke behandeling van gelijke gevallen, het beginsel van een redelijke belangenafweging en daarmee samenhangend: het willekeurverbod. Uitgangspunt is dat burgers erop mogen vertrouwen dat het O.M. zich aan de eigen beleidsregels houdt. Wat betreft de peildatum: de beoordeling of een vervolgingsbeslissing in overeenstemming met de toepasselijke richtlijnen is, geschiedt aan de hand van de omstandigheden zoals die ten tijde van het nemen van de vervolgingsbeslissing bekend waren23..

In de jurisprudentie van de strafrechter over dit onderwerp zijn verschillende situaties te onderscheiden. Ik noem:

In de strafrechtspraak zijn in dit verband ook de ATV-richtlijnen wel aan de orde geweest. Beginselen van een behoorlijke procesorde kunnen meebrengen dat de officier van justitie naar aanleiding van een verweer gemotiveerd moet uiteenzetten waarom in een individueel geval is overgegaan tot strafvervolging in plaats van die zaak fiscaalrechtelijk af te doen27..

In het thans bestreden arrest heeft het hof, m.i. terecht, onderscheid gemaakt tussen het handelen in strijd met de ATV-richtlijnen en, anderzijds, het handelen in strijd met de wet of met een beginsel van een behoorlijke procesorde. Niet het enkele feit van het handelen in strijd met een richtlijn, maar het handelen in strijd met de wet of met een regel van ongeschreven recht is naar burgerlijk recht onrechtmatig. Uit rov. 11 volgt dat het hof in dit geval voor twee ankers is gaan liggen:

(i)de ATV-richtlijnen zijn kennelijk niet opgesteld in het belang van verdachten, maar juist om eenheid te brengen in de wijze van afdoening van fiscale fraude (met andere woorden: het hof gebruikt het relativiteitsbeginsel);

(ii)de ATV-richtlijnen bepalen dat afwijking ervan in individuele gevallen in beginsel mogelijk is.

Elk van deze gronden lijkt mij op zichzelf voldoende om de thans bestreden beslissing te dragen en geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Wat het eerste argument betreft, vermeldt par. 1 ("Inleiding en achtergrond") van de ATV-richtlijnen ingaande 1 januari 2001 dat het una via-beginsel meebrengt dat zodra een bestuurlijke boete is opgelegd, strafvervolging niet meer mogelijk is; omgekeerd kan een bestuurlijke boete niet meer worden opgelegd als een strafvervolging is ingesteld en het onderzoek ter zitting is aangevangen of een door het O.M. voorgestelde transactie is betaald. Daarvan uitgaande, zijn het veeleer de belangen van de overheid dan die van de verdachte, welke worden beschermd door het voorschrift dat fiscale fraudezaken via het driehoeksoverleg volgens de ATV-richtlijnen moeten worden afgehandeld. Overigens signaleer ik wel een rechtseenheidsprobleem indien in strafzaken het rauwelijks dagvaarden door de officier van justitie in afwijking van de ATV-procedure als een inbreuk op de rechtsbescherming van de verdachte wordt gezien. Kennelijk overweegt daar de gedachte dat een strafvervolging een ultimum remedium is. Wat het tweede argument betreft, vermeldt par. 1 van de toepasselijke ATV-richtlijnen inderdaad: "De aard van de richtlijnen sluit niet uit dat in individuele gevallen van de richtlijnen kan worden afgeweken". Bijzonder overtuigend is dit argument echter niet, omdat in de richtlijnen onmiddellijk daarna een voorbeeld wordt genoemd van bijzondere acties van de Belastingdienst, zoals doelgroepacties. Ook par. 4 van de richtlijnen vermeldt dat "in geval van bestuursondersteunende inzet van het strafrecht" van de richtlijnen kan worden afgeweken. In het onderhavige geval is, als ik het goed begrijp, de discussie geweest of, nadat de verdenking van eiser m.b.t. de "transactie [A]" via een ATV-procedure was afgehandeld, de verdenkingen m.b.t. de beide andere transacties alsnog in een ATV-procedure moesten worden gebracht of daarzonder door de officier van justitie konden worden vervolgd.

Uit het voorgaande volgt dat het middelonderdeel niet tot cassatie leidt. Wel verdient aantekening dat het oordeel van het hof afwijkt van het (door de intrekking van het hoger beroep van de officier van justitie onherroepelijk geworden) oordeel van de strafrechter op 28 januari 2004 over de verenigbaarheid van de vervolging met een beginsel van behoorlijke procesorde. In cassatie heeft eiser niet het standpunt ingenomen dat hier sprake is van formele rechtskracht van een rechterlijk oordeel over de onrechtmatigheid van het handelen van (een orgaan van) de Staat waaraan het hof als burgerlijke rechter gebonden zou zijn.

Het tweede onderdeel van dit middel bouwt voort op de voorgaande klacht. De dagvaarding onder 25 bevat geen klacht die na het voorgaande zelfstandige betekenis heeft. Onder 26 en 27 wordt geklaagd dat het hof in het eindarrest ten onrechte niet is teruggekomen op het in het tussenarrest gegeven oordeel dat geen sprake is van onrechtmatig handelen op de A-grond. Subsidiair wordt geklaagd over het ontbreken van een motivering van het niet terugkomen op dit oordeel.

Voor het hof bestond er geen aanleiding om terug te komen op zijn in het tussenarrest gegeven oordeel. Het hof behoefde niet afzonderlijk te motiveren waarom het bij de eenmaal gegeven beslissing blijft: de motivering was reeds in het tussenarrest gegeven. De klacht stuit hierop af.

Middel V: inkomens- en andere vermogensschade

Middel V gaat over de vraag wie de gestelde inkomens- en andere vermogensschade heeft geleden. Het middel keert zich tegen rov. 24 van het tussenarrest en tegen de daarop voortbouwende rov. 1 onder (vi) en rov. 2 van het eindarrest. Het hof constateerde dat in hoger beroep vaststaat, zoals de rechtbank in haar rov. 4.17 had overwogen, dat de door eiser opgegeven schadeposten onder 1 (inkomensschade als gevolg van misgelopen winst uit een door eiser samen met een ander gedreven vennootschap) en onder 2.a (vermogensschade als gevolg van verlies bij de gedwongen verkoop in 2003 van projecten) geen eigen schade van eiser betreffen; zij komen daarom niet voor vergoeding in aanmerking. Volgens het middel is deze vaststelling onbegrijpelijk, omdat eiser in hoger beroep tegen dat oordeel van de rechtbank is opgekomen: het middel verwijst naar (de toelichting op) grief 7.

Grief 7 was gericht tegen de rov. 4.15 - 4.19 Rb en met name tegen het feit dat de rechtbank al was ingegaan op de vaststelling van de schade ofschoon eiser slechts vergoeding van schade, op te maken bij staat had gevorderd. In zijn toelichting (onder 7.4 van de memorie van grieven) heeft eiser opgenomen: "Ten onrechte heeft de rechtbank zich in de hoofdprocedure verdiept in de omvang van de schade, het causaal verband tussen de gestelde onrechtmatige handelingen en de schade, en tal van andere zaken aangaande bijzonderheden van de schade en vergoedbaarheid daarvan die niet aan de orde komen in de in de hoofdprocedure maar beoordeeld dienen te worden in de schadestaatprocedure. De rechtbank heeft daarmee een andere vordering beoordeeld dan door [eiser] bij de rechtbank ter beoordeling is ingesteld." In deze grief en in de toelichting daarop heeft het hof niet een specifieke klacht tegen het oordeel van de rechtbank in rov. 4.17, eerste zin, behoeven te lezen28.. Middel V faalt.

Middel VI - VIII: overige klachten

Middel VI keert zich allereerst tegen rov. 26 van het tussenarrest. Onder verwijzing naar het tweede onderdeel van middel I wordt geklaagd dat het hof niet heeft gemotiveerd waarop zijn oordeel berust dat de door eiser overgelegde overeenkomst onvoldoende bewijs oplevert voor eisers stelling dat hij de advocaatkosten verschuldigd is aan de vennootschap ([D] B.V.), c.q. dat deze vennootschap voor de door haar betaalde kosten regres op eiser heeft.

In de procedure bij het hof had eiser inderdaad het standpunt ingenomen dat de vennootschap de kosten van rechtsbijstand heeft voorgeschoten en dat deze kosten aan eiser kunnen worden doorberekend. Daarom beschouwt eiser in dit geding de kosten van rechtsbijstand in de strafzaak als door hem geleden of nog te lijden schade. Niettemin treft het middelonderdeel geen doel. Het hof heeft de mogelijkheid van regres van de vennootschap op eiser voor voorgeschoten kosten van rechtsbijstand niet miskend. Integendeel, om die reden kon het hof aan eiser een bedrag van € 5.000,- toekennen. Zoals gezegd is de afwijzing van het grootste deel van de gedeclareerde advocaatkosten door het hof gebaseerd op de omstandigheid dat slechts dit gedeelte van de door eiser geclaimde kosten van rechtsbijstand verband houdt met verleende rechtsbijstand in de strafzaak tegen eiser m.b.t. de "transactie de Kam".

De klachten onder II - IV in dit middel zijn gericht tegen rov. 8 van het eindarrest. Daarin oordeelde het hof:

De klacht komt erop neer dat het hof heeft verzuimd te motiveren waarom de door eiser gestelde feiten en omstandigheden onvoldoende zijn om 75% van de advocatendeclaraties toe te rekenen aan vervolging m.b.t. de "transactie [B]". Ter toelichting verwijst eiser naar de aan het hof overgelegde declaraties en naar de omstandigheid dat noch de opdracht noch de declaraties waren uitgesplitst naar elk van de drie "transacties" waarom het in dit geding gaat. Tevens wordt geklaagd dat het hof zonder toereikende motivering het bewijsaanbod van eiser met betrekking tot de gestelde advocatenkosten heeft verworpen.

In het tussenarrest is eiser uitgenodigd om een nadere opgave te doen van de kosten van rechtsbijstand, voor zover deze betrekking hebben op de vervolging m.b.t. de "transactie [B]". In het eindarrest is het hof van oordeel dat eiser niet heeft voldaan aan de op hem rustende stelplicht. Het hof heeft niet miskend dat de declaraties niet waren uitgesplitst. Het hof wijst in rov. 8 erop dat eiser ook na het tussenarrest niet duidelijk heeft weten te maken waarom liefst 75% van de opgegeven kosten van rechtsbijstand in de strafzaak zou moeten worden toegerekend aan de vervolging van eiser m.b.t. de "transactie [B]". Volgens het hof kan de rechtvaardiging van een dergelijk percentage en van het opgegeven bedrag niet worden gevonden in de gestelde ingewikkeldheid van de (straf-)zaak m.b.t. de "transactie [B]", noch in de vordering van de officier van justitie (tot vrijspraak). Gelet op deze redengeving, kan niet met succes worden geklaagd dat het hof de vereiste motivering van zijn beslissing achterwege heeft gelaten.

Wat de tweede klacht van dit middel betreft: nu eiser volgens het hof niet aan zijn stelplicht heeft voldaan, kwam het hof logisch niet toe aan het aanbod het gestelde te bewijzen. Dit behoefde geen nadere motivering om begrijpelijk te zijn.

De klacht in dit middel onder III houdt in dat het hof heeft miskend dat de rechter bij de toerekening als bedoeld in art. 6:98 BW acht behoort te slaan op de aard van de aansprakelijkheid, de aard van de schade, de mate van objectieve voorzienbaarheid, de aard van de gedraging en alle andere relevante omstandigheden.

Deze klacht faalt om dezelfde reden. Eiser had naar het oordeel van het hof niet voldaan aan zijn stelplicht ten aanzien van zijn standpunt dat 75% van de overgelegde advocatendeclaraties moet worden toegerekend aan de gestelde onrechtmatige daad (de vervolging m.b.t. de "transactie [B]" in strijd met de ATV-richtlijnen). Reeds op die grond komt een verplichting tot schadevergoeding niet aan de orde volgens het hof.

De vierde klacht van dit middel houdt in dat het hof niet inzichtelijk maakt waarom juist een bedrag van € 5.000,- (en niet een ander bedrag) wordt toegewezen. Volgens de klacht impliceert dit oordeel dat de stellingen van eiser met betrekking tot de hoogte van de advocaatkosten zonder nadere motivering zijn verworpen. Bovendien zou het hof hebben miskend dat aan eiser als verdachte in de strafzaak een zekere vrijheid toekomt ten aanzien van de keuze van bijstand.

Het bedrag van € 5.000,- is vastgesteld naar redelijkheid en billijkheid en toereikend gemotiveerd. Waar het hof reeds had overwogen dat eiser - hoewel in het tussenarrest tot nadere onderbouwing uitgenodigd - onvoldoende inzicht heeft verschaft in het gedeelte van de kosten van rechtsbijstand dat is toe te rekenen aan de vervolging m.b.t. de transactie "[B]", behoefde geen nadere precisering hoe het hof tot dit, ex aequo et bono vastgestelde, bedrag is gekomen. Dat het hof niet het door eiser berekende bedrag (voor de rechtsbijstand van eiser ter zake van de vervolging voor de "transactie [B]": € 99.836,64, zie rov. 4) heeft gevolgd, stond het hof vrij. De beslissing van het hof staat los van de vrije advocatenkeuze en los van de wijze waarop eiser zich in de strafzaak heeft willen laten bijstaan; het hof heeft daarover geen oordeel uitgesproken. Voor zover het middelonderdeel ervan uitgaat dat het hof de schade heeft gematigd, berust het op een onjuiste lezing van de bestreden beslissing.

Middel VII keert zich tegen rov. 9 van het eindarrest, waarin het hof de gestelde inkomensschade (nl. € 3.626.623,- wegens gederfd inkomen als gevolg van reputatieverlies door de strafvervolging) heeft afgewezen op de grond dat eiser "niet, althans volstrekt onvoldoende" zijn standpunt heeft toegelicht dat hij dit inkomen is misgelopen als gevolg van de onrechtmatige vervolging ter zake van (alleen) de "transactie [B]". Het middel noemt dit oordeel onbegrijpelijk, gelet op de stellingen van eiser in hoger beroep29..

Het hier bestreden oordeel is niet onbegrijpelijk, ook niet in het licht van de door het middel aangehaalde akte, waarin de door het hof gemiste toelichting niet gegeven wordt. Omdat de klacht in de cassatiedagvaarding zelf niet verder is uitgewerkt, moet ik het bij deze constatering laten.

Middel VIII heeft betrekking op de afwijzing van de gevorderde vergoeding van immateriële schade. Het middel klaagt dat het hof de desbetreffende stellingen van eiser30. zonder toereikende motivering heeft verworpen.

Het hof heeft in rov. 10 van het eindarrest beslist dat niet valt in te zien hoe de desbetreffende vordering tot de vervolging m.b.t. de "transactie [B]" valt te herleiden. Daarin ligt het oordeel besloten dat in de stellingen van eiser deze verbinding evenmin is gelegd. De klacht lijkt eraan voorbij te gaan dat niet slechts van belang is tot welk bedrag eiser schade heeft geleden: allereerst moest de vraag worden beantwoord of de gestelde schade is veroorzaakt door de onrechtmatige vervolging m.b.t. de "transactie [B]". Die onderbouwing heeft het hof gemist. Middel VIII faalt.

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

a. - g.