HR, 30-03-2004, nr. 00733/03

Nr. 00733/03

Mr Machielse

Zitting 6 januari 2004

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft de verdachte bij arrest van 20 februari 2002 strafbaar verklaard ter zake van 1. en 3. medeplegen van valsheid in geschrift, begaan door een rechtspersoon, meermalen gepleegd en 2. medeplegen van een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist doen, terwijl daarvan het gevolg zou kunnen zijn dat te weinig belasting zou kunnen worden geheven, begaan door een rechtspersoon, meermalen gepleegd, en bepaald dat geen straf of maatregel wordt opgelegd.

2. Namens verdachte heeft mr G.J.M.E. de Bont, advocaat te Breda, bij schriftuur acht middelen van cassatie voorgesteld.

3.1 Het eerste middel bepleit dat het hof ten onrechte bepaalde resultaten van het naar de verdachte verrichte onderzoek tot het bewijs heeft toegelaten. Het verwijst naar een voor het hof gevoerd verweer dat een deel van het aangeleverde bewijsmateriaal niet toelaatbaar zou zijn. Dit verweer is neergelegd in de voor het hof ter zitting van 30 januari 2002 voorgedragen pleitnotitie I, paragraaf 3 en pleitnotitie II, paragraaf 3. In cassatie wordt aangevoerd dat het hof ten onrechte niet op dit verweer heeft gerespondeerd.

3.3 Uit de stukken van het geding blijkt dat op 8 en 9 november 1994 door ambtenaren van de belastingdienst bij de verdachte een boekenonderzoek is ingesteld. Voorafgaand aan dit onderzoek, maar nadat dit onderzoek aan de verdachte was aangekondigd, is bij de belastingdienst een anonieme tip binnengekomen over het door verdachte afromen van omzetten en uitbetalen van zwarte lonen. In het kader van het boekenonderzoek hebben gesprekken met een van de bestuurders van verdachte, de medeverdachte [medeverdachte], en de boekhouder [betrokkene 1] plaatsgevonden. Tevens hebben de desbetreffende ambtenaren inzicht gekregen in de boekhouding van verdachte. Dit leverde geen bevestiging voor de anonieme tip op. De ambtenaren hebben hun onderzoek voortgezet door ex-werknemers van verdachte te benaderen. In een gesprek met een van hen, [getuige 2], op 17 november 1994 bleek dat hij de anonieme tipgever was. Hij bevestigt zijn anonieme tip en legt aan de ambtenaren enkele stukken over. Uit onderzoek van die stukken blijkt een verzwegen omzet van f 13.465 bij een van de filialen van verdachte. [Getuige 2] wil absolute geheimhouding van zichzelf en deze stukken en weigert verdere medewerking. Op 23 november 1994 besluit de door de FIOD benaderde officier van justitie dat hij geen strafrechtelijk traject wil starten zolang [getuige 2] geen medewerking verleent. Op 28 november 1994 hebben de controlerende ambtenaren een gesprek met een andere ex-werknemer, [getuige 1]. Deze verklaart eveneens dat er door verdachte is gefraudeerd door uitbetaling van zwarte lonen. Hij legt een multomap over met gegevens die zijn verklaring bevestigen. Eveneens op 28 november besluit [getuige 2] toch mee werken aan het onderzoek. Op 29 november 1994 besluit de betrokken officier van justitie in overleg met de FIOD alsnog tot strafrechtelijke vervolging over te gaan.

3.4 Het voor het hof gevoerde verweer komt erop neer dat al ten tijde van het boekenonderzoek bij de verdachte op 8 en 9 november 1994 sprake was van een redelijk vermoeden van schuld in de zin van art. 27 Sv en dat de controleambtenaren in de uitoefening van de hun in het kader van dit boekenonderzoek in de Algemene wet inzake rijksbelastingen toegekende bevoegdheden geen, althans onvoldoende, rekening hebben gehouden met de aan verdachte toekomende waarborgen. De verdediging heeft daarbij gewezen op rechtspraak van de Hoge Raad(1) en van het EHRM(2) op dit punt. Volgens het verweer dient een en ander ertoe te leiden dat het overzichtsproces-verbaal, waarmee kennelijk wordt gedoeld op het proces-verbaal van de FIOD van 20 december 1995, de daarbij behorende memorie van toelichting van dezelfde datum en alle daarbij behorende bijlagen niet tot het bewijs mogen worden toegelaten.

3.5 Het middel klaagt er dus over dat het hof niet op dit verweer heeft gerespondeerd. De reden voor het zwijgen van het hof is klaarblijkelijk dat door het hof voor het bewijs van het tenlastegelegde geen gebruik is gemaakt van enig bewijsmateriaal dat tijdens de controlefase, dus vóór 29 november 1994, is verzameld. In zoverre was het hof dus niet gehouden op het verweer te reageren(3). Het verweer dat de gestelde tekortkomingen in de aan de verdachte toekomende waarborgen in de eerste fase tevens ertoe zouden moeten leiden dat de in het verweer vermelde stukken, die alle de neerslag zijn van in de latere strafrechtelijke fase verrichte opsporingshandelingen, onrechtmatig zouden zijn verkregen, had het hof slechts kunnen verwerpen. Deze opvatting vindt namelijk geen steun in het recht. De gebezigde bewijsmiddelen zijn in deze zaak alle verzameld in een opsporingsonderzoek, niet in een controleonderzoek. In zoverre kan het middel niet tot cassatie leiden.

3.6 Overigens heb ik mij nog afgevraagd waaruit de schending van de waarborgen voor de verdachte dan zou hebben bestaan. De enige handelingen die tijdens de controlefase jegens de verdachte zelf zijn verricht waren het inzien van de administratie en een gesprek met een van haar bestuurders en de boekhouder (die niets belastends hebben opgeleverd). Tot deze handelingen waren de controleambtenaren bevoegd op grond van art. 47 AWR. Ook als de verdachte toen al als zodanig moest worden aangemerkt, waren die ambtenaren gerechtigd tot het uitoefenen van die bevoegdheden, mits de waarborgen van de verdachte in acht worden genomen(4). De geschonden waarborg zou dan zijn dat de bestuurder van verdachte niet op zijn zwijgrecht is gewezen. Nu - zoals gezegd - uit dit gesprek met de bestuurder van verdachte geen belastende informatie is voortgekomen, is de verdachte, ook als de cautie inderdaad had moeten worden gegeven(5), door het achterwege blijven daarvan niet in haar belangen geschaad. Voor de gesprekken met de boekhouder [betrokkene 1] en de ex-werknemers [getuige 2] en [getuige 1] geldt dat deze in de procedure tegen verdachte slechts als getuigen kunnen worden aangemerkt, voor wie art. 29 Sv niet geldt.

3.7 Het middel faalt.

4.1 Het tweede middel betreft eveneens de wijze waarop door controleambtenaren informatie is ingewonnen. Het klaagt erover dat het hof ten onrechte niet heeft gereageerd op het verweer dat de in de controlefase afgelegde verklaringen van de al genoemde ex-werknemers [getuige 2] en [getuige 1] niet aan het bewijs mogen bijdragen.

4.2 Anders dan het middel tot uitgangspunt neemt heeft het hof de in de controlefase door de genoemde getuigen afgelegde verklaringen niet tot het bewijs gerekend. In zoverre faalt het middel dus bij gebrek aan feitelijke grondslag. Nu het hof die verklaringen niet voor het bewijs heeft gebruikt, en enkel de door hen in het opsporingsonderzoek afgelegde verklaringen heeft gebruikt, behoefde het ook niet op het desbetreffende verweer te responderen.

Het middel faalt.

5.1 Ook het derde middel gaat over dit verweer. Het herhaalt dat het hof niet heeft geantwoord op het verweer dat het bewijs onrechtmatig was verkregen omdat tijdens de opsporing zonder de strafvorderlijke waarborgen controlebevoegdheden zijn aangewend.

5.2 Ik volsta met verwijzing naar de bespreking van de voorgaande middelen.

Het middel is tevergeefs voorgesteld.

6.1 Het vierde middel betreft de redelijke termijn. Het komt op tegen het oordeel van het hof dat de schending van verdachtes recht op behandeling van de zaak binnen de in art. 6 EVRM bedoelde redelijke termijn dient te leiden tot strafvermindering en niet tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging.

6.2 Het hof heeft geoordeeld dat de redelijke termijn voor de behandeling van de strafzaak is overschreden. Het heeft daarbij in aanmerking genomen dat de behandeling van de strafzaak zeven jaar en twee maanden in beslag heeft genomen, dat de verdediging niet aan de opgetreden vertragingen heeft bijgedragen en dat het geen ingewikkelde zaak betreft.

6.3 Het hof heeft zich vervolgens gebogen over het hieraan te verbinden rechtsgevolg. Het heeft overwogen dat het uitgangspunt strafvermindering is en dat slechts in uitzonderlijke gevallen plaats is voor niet-ontvankelijkverklaring. In dat verband heeft het hof het belang van de samenleving bij berechting geplaatst tegenover dat van de verdachte bij verval van de strafvervolging. Bij die afweging heeft het hof twee factoren betrokken: de opstelling van opsporingsambtenaren bij de beantwoording van de vraag over de overgang van controle naar opsporing en de omstandigheid dat originele processtukken in het ongerede zijn geraakt. Het is tot de slotsom gekomen dat voor niet-ontvankelijkverklaring geen plaats is. Het middel klaagt erover dat dit oordeel van het hof onjuist dan wel onbegrijpelijk is.

6.4 Het oordeel van het hof lees ik aldus dat de geconstateerde overschrijding van de redelijke termijn, bezien in enigerlei samenhang met de door het hof vermelde factoren, niet meebrengt dat zich hier een van de door het hof bedoelde uitzonderlijke gevallen voordoet waarin niet-ontvankelijkverklaring op zijn plaats is.

6.5 Het is mij niet duidelijk geworden welk verband het hof heeft gezien tussen de door hem vermelde factoren en het belang van de samenleving dat in de afweging in verband met de aan termijnoverschrijding toe te kennen gevolgen dient te worden betrokken. Dat gebrekkige informatie is gecompenseerd doordat getuigen zijn gehoord zou, zo vul ik de relevantie van deze factor maar naar redelijkheid in, ertoe hebben geleid dat weliswaar de procedure langer heeft geduurd, maar dat aan de rechten van de verdediging niet tekort is gedaan. De andere factor waarvan het hof gewaagt, te weten dat de originele stukken zoek zijn geraakt en dat een zoektocht naar die stukken is georganiseerd, beschouw ik ook maar als een factor die volgens het hof vertraging heeft opgeleverd. Een andere zinnige betekenis kan ik niet toekennen aan de twee door het hof genoemde gegevens. Aldus verstaan is het oordeel dat deze factoren niet ertoe leiden dat in dit geval sprake is van een zo uitzonderlijke situatie dat niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie een passende reactie zou zijn op de termijnoverschrijding niet onbegrijpelijk. Dat oordeel kan in cassatie niet verder worden getoetst.(6) De klachten die van een andere opvatting uitgaan falen.

6.6 Het middel voert verder aan dat in de cassatiefase een verdere overschrijding van de redelijke termijn heeft plaatsgevonden. Dit zou alsnog tot niet-ontvankelijkverklaring moeten leiden.

6.7 Namens de verdachte is op 5 maart 2002 beroep in cassatie ingesteld. Blijkens een op de inventaris van de stukken geplaatst stempel zijn deze 20 oktober 2003 ter griffie van de Hoge Raad binnengekomen. De door de Hoge Raad op acht maanden bepaalde inzendtermijn is dus met ruim elf en een halve maand overschreden. Het middel voert dus terecht aan dat ook daardoor het recht van verdachte op behandeling van zijn zaak binnen een redelijke termijn is geschonden. Tot de door het middel bepleite niet-ontvankelijkverklaring behoort dit echter niet te leiden, temeer niet nu aan verdachte door het hof geen straf of maatregel is opgelegd(7). Dit laatste brengt overigens mee dat verdere strafvermindering in dit geval ook niet aan de orde kan komen.

6.8 Voor zover het middel er nog over klaagt dat de aanvulling van het verkorte arrest niet heeft plaatsgevonden binnen de door art. 365a Sv voorgeschreven termijn van vier maanden, merk ik op dat op overschrijding van deze termijn door de wet geen sanctie is gesteld en dat een overschrijding daarvan zelfstandige betekenis mist in de beoordeling van de mogelijke overschrijding van de in art. 6 EVRM bedoelde termijn en de daaraan te verbinden rechtsgevolgen.

6.9 Het middel faalt in al zijn onderdelen.

7.1 Het vijfde middel keert zich tegen de verwerping van het verweer dat verdachte in strijd met de zogenaamde ATV-richtlijnen strafrechtelijk is vervolgd, wat tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie zou moeten leiden. Het hof heeft dit verweer als volgt samengevat en verworpen:

Voorts heeft de verdediging aangevoerd dat sprake is geweest van schending van de aanmeldings-, transactie- en vervolgingsrichtlijnen (verder: ATV-richtlijnen) voor fiscale en douanedelicten. Zij heeft daartoe aangevoerd dat deze richtlijnen, die beschouwd moeten worden als recht in de zin van artikel 99 Wet op de rechterlijke organisatie (oud), niet zijn nageleefd. In de eerste plaats zijn de aanmeldingsvoorschriften niet in acht genomen. In de tweede plaats volgt uit artikel 80, tweede lid Algemene Wet inzake Rijksbelastingen (verder: AWR), aldus de verdediging, dat het bestuur van 's Rijksbelastingen de eerste opportuniteitstoets toekomt ter zake van fiscale delicten. Uit het verloop van de procedure in casu, zou naar voren komen dat deze toets niet door het bestuur van s'- Rijksbelastingen is uitgevoerd. De vervolging is dan ook begonnen in strijd met de vervolgingsrichtlijnen en de waarborgen van zorgvuldigheid die daaruit voortvloeien. De vervolging zou voorts zijn gestart op grond van ondeugdelijke aannames.

Het hof overweegt hieromtrent dat de verhoren van de desbetreffende bevoegde opsporingsambtenaren ter terechtzitting duidelijk naar voren hebben doen komen dat het dan wellicht formeel niet zo zou zijn verlopen als de voorschriften van de ATV-richtlijnen bepalen, doch dat naar de inhoud bezien in overeenstemming met deze richtlijnen is gehandeld, al was het alleen maar omdat de officier van justitie op het moment dat hij diende te beslissen over de vervolging, de wijze van controle- en opsporing, de beslissingen in de overleggremia die daarin liggen besloten, heeft geaccordeerd en voor zijn rekening genomen.

Het hof overweegt voorts dat de beslissingvervolging (AM, lees; vervolgingsbeslissing) mag worden genomen op basis van de op dat moment bekende gegevens waaruit een overschrijding van de drempelbenadelingsbedragen naar voren komt. Dat in de loop van het geding kan blijken dat de nadeelbedragen beneden die drempelbedragen komen te liggen, doet aan de geldigheid van de initiële vervolgingsbeslissing niet af.

7.2 Het middel klaagt er allereerst over dat het hof niet heeft gerespondeerd op het verweer dat de betrokken officier van justitie mr Kok in eerste instantie heeft afgezien van strafrechtelijke vervolging en dat daarna het onderzoek tegen verdachte toch is voortgezet zonder toestemming van de competente fraudecoördinator, de contactambtenaar AWR en de officier van justitie. Dit verzuim had volgens het verweer tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie moeten leiden. De steller van het middel trekt hier de eerder ingezette lijn door dat er vanaf het begin geen sprake is geweest van een controle-onderzoek maar van opsporing.

7.3 Verweer en middel doelen op het telefoongesprek dat op 23 november 1994 heeft plaatsgevonden tussen J.E. Brendel, destijds coördinator tevens buitengewoon opsporingsambtenaar bij de FIOD/Fiscale Recherche te Heemskerk, en mr Kok, officier van justitie (zie ook hierboven onder 3.3). Deze laatste heeft in dit gesprek te kennen gegeven dat hij geen strafrechtelijk onderzoek wilde starten zolang de getuige [getuige 2] absolute geheimhouding van zijn identiteit en van de door hem overgelegde stukken had bedongen en dat de controle op de normale wijze moest worden voortgezet. J.E. Brendel heeft vervolgens contact opgenomen met [betrokkene 2], teamleider van de ten aanzien van verdachte bevoegde eenheid van de belastingdienst, om deze boodschap door te geven. De controle naar de boekhouding van verdachte is vervolgens hervat. In dat kader hebben de controleambtenaren enkele dagen later gesproken met de ex-werknemers [getuige 1] en (nogmaals) [getuige 2]. Deze gesprekken leverden voldoende aanleiding op om de controle stil te leggen en de zaak voor te dragen voor een strafrechtelijke benadering.

7.5 Verweer en middel hebben beide het oog op de Richtlijnen aanmelding, transactie en vervolging fiscale delicten en douanedelicten van 13 april 1993 (Stcrt. 1993, 75, verder 'de richtlijn')(8). Ter zake van de aanmelding van fiscale delicten schreef deze richtlijn voor dat indien in de controlefase het vermoeden rees dat een strafbaar feit was gepleegd, waarvan het nadeel de in de richtlijn vermelde drempelbedragen oversteeg, dit werd gemeld aan de fraudecoördinator van de betreffende eenheid. Deze diende de zaak vervolgens in te brengen in een selectiegesprek, waaraan ook de FIOD en de contactambtenaar AWR deelnamen. Als werd besloten tot (verdere) opsporing werd de zaak voorgelegd aan het tripartite-overleg, waarvan ook de officier van justitie deel uitmaakte. Werd een zaak in dit overleg niet voor strafrechtelijke aanpak geaccepteerd, dan ging deze terug naar de belastingdienst voor verdere administratieve afhandeling (zie onderdeel 4.3 van de richtlijn). De thans geldende Aanwijzing fiscale fraude kent een gelijke regeling.

7.6 Het hof heeft onder 17 op blz. 6 van zijn arrest overwogen dat naar de inhoud bezien in overeenstemming met de richtlijnen is gehandeld. In de richtlijn staat met zoveel woorden vermeld dat het administratieve traject wordt hervat als de officier van justitie besluit niet tot vervolging over te gaan. Het hof is er bij de verwerping van dit verweer kennelijk van uitgegaan dat er op 23 november 1994 nog slechts sprake was van een controleonderzoek en dat dit controleonderzoek is voortgezet nadat de officier van justitie mr Kok op 23 november 1994 had meegedeeld op dat moment in een strafrechtelijk onderzoek geen heil te zien. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk gelet op hetgeen door J.E. Brendel ter zitting van 18 september 2000 is opgemerkt over het naar de verdachte verrichte onderzoek tussen 23 en 29 november 1994 en op hetgeen daarover is vermeld in het op verzoek van het hof door de FIOD opgemaakte proces-verbaal van 15 december 2000. Dat de steller van het middel blijft herhalen dat het steeds om een opsporingsonderzoek is gegaan en niet om controle vermag hieraan niet af te doen.

7.7 Het middel bevat verder de klacht dat het hof niet heeft gereageerd op het verweer dat uit het dossier niet blijkt dat is voldaan aan het in art. 80 lid 2 AWR neergelegde vereiste dat het bestuur van 's Rijks belastingen omtrent de opportuniteit van een strafrechtelijk onderzoek tegen de verdachte heeft beslist, althans dat de verwerping van dit oordeel onjuist dan wel ontoereikend gemotiveerd is.

7.8 Op 29 november 1994 hebben [betrokkene 2] en J.E. Brendel telefonisch de resultaten van het voortgezette controleonderzoek besproken. Dit vormde voor J.E. Brendel aanleiding de zaak nogmaals aan de officier van justitie mr Kok voor te leggen. Deze verklaarde zich akkoord met strafrechtelijke vervolging en met aanhouding van de directeur [medeverdachte] en de boekhouder [betrokkene 1]. Hierop wordt het strafrechtelijk onderzoek gestart. De schriftelijke vastlegging van de door de Richtlijn voorgeschreven procedure vindt daarna plaats. Zo wordt op 5 december 1994 een meldingsformulier fiscaal delict opgemaakt door de bevoegde eenheid. De zaak wordt vervolgens in een selectieoverleg op 19 december 1994 formeel verwezen naar het tripartite-overleg, dat op 16 januari 1995 het besluit tot strafrechtelijke vervolging formaliseert.

7.9 Na afronding van het door de FIOD verrichte onderzoek zijn de daarvan opgemaakte processen-verbaal overgedragen aan de officier van justitie.

7.10 Het hof heeft zich in zijn overweging 17 in ongelukkige bewoordingen uitgedrukt. Het heeft immers op het verweer, dat niet blijkt dat het bestuur van 's Rijksbelastingen de hem toekomende opportuniteitstoets heeft verricht, overwogen dat de officier van justitie op het moment dat hij diende te beslissen over de vervolging, de wijze van controle- en opsporing, de beslissingen in de overleggremia die daarin liggen besloten, heeft geaccordeerd en voor zijn rekening genomen. Dat is nauwelijks een begrijpelijke respons te noemen op het verweer dat is gevoerd. Maar het hof heeft overigens ook vastgesteld dat de gang van zaken wellicht formeel niet in overeenstemming met de richtlijn was, maar materieel gezien wel. Het hof heeft met dat oordeel tot uitdrukking gebracht dat alle door de richtlijn voorgeschreven stadia in de overgang tussen de controle- en de opsporingsfase zijn doorlopen, zij het dat de verslaglegging daarvan pas achteraf heeft plaatsgevonden. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk. In dit oordeel ligt besloten dat aan alle criteria voor vervolging als vermeld in de richtlijn, waaronder de instemming van het bestuur van 's Rijks belastingen met de vervolging, is voldaan. Het middel gaat er ten onrechte van uit dat van die instemming expliciet moet blijken. Indien aanknopingspunten ontbreken voor het vermoeden dat de verzending door de FIOD van de processen-verbaal van het onderzoek naar de officier van justitie heeft plaatsgevonden zonder instemming van dit bestuur, mag ervan worden uitgegaan dat dit bestuur zijn instemming wel heeft verleend.(9) Voor het hof is niet aangevoerd dat er in deze zaak dergelijke aanknopingspunten zijn. Daarvan blijkt ook niet uit het procesdossier. Het oordeel van het hof, dat de bedoelde instemming vooronderstelt, geeft derhalve geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is, gelet op het gevoerde verweer, toereikend gemotiveerd.

7.11 Het middel faalt.

8.1 Het zesde middel betreft het door de verdediging gevoerde verweer dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard omdat belastingambtenaren de hun door het Voorschrift informatieverstrekking (Stcrt. 1992, 251) opgelegde geheimhoudingsplicht niet zijn nagekomen. Het hof heeft dit verweer als volgt samengevat en verworpen:

"Voorts heeft de verdediging aangevoerd dat de opsporingsambtenaren hun geheimhoudingsverplichting die uit artikel 67 AWR en het Voorschrift informatieverstrekking (Stcrt. 1992. 251, verder VIV 1993) zou voortvloeien, hebben geschonden. Daartoe wordt gesteld dat een rechtstreeks contact van de individuele belastingambtenaren met de officier van justitie of de onder zijn verantwoordelijkheid vallende FIOD-ambtenaren - zoals in casu - gelet op de geheimhoudingsverplichting, is niet (AM, lees; niet is) toegelaten. Dit is slechts voorbehouden aan de contactambtenaar. Nu dat in casu niet zo heeft plaats gevonden, dient een en ander te leiden tot niet ontvankelijkheid van het openbaar ministerie.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt. Het hof gaat ervan uit dat de geheimhoudingsverplichting als de VIV 1993 geldt in de strafzaken die hier ter discussie staan. Het betreffen zowel fiscale als commune zaken. De aan de commune zaken ten grondslag liggende feiten - valsheid - zijn immers ook de grondslag voor de vervolging ter zake van de belastingdelicten. Het maken van een onderscheid voorzover het betreft de vraag of de geheimhoudingsverplichting als de voorschriften uit het VIV 1993 in casu van toepassing zijn, met een beroep op de aard van de strafbare feiten, acht het hof niet aanvaardbaar. Het hof overweegt voorts dat de geheimhoudingsverplichting als het voorschrift uit het VIV 1993 een interne dienstnorm betreft waarop de verdachte geen beroep toekomt. Voor zover dit al aan de orde is, is niet komen vast te staan dat de belangen van de verdachte hierdoor zozeer zijn geschaad, dat er aanleiding is het openbaar ministerie op die grond niet ontvankelijk te verklaren."

8.2 Blijkens de voor het hof voorgedragen pleitnotities (pleitnotities I, 30 januari 2002, § 5.7) had dit verweer betrekking op het overleg dat de FIOD-ambtenaar J.E. Brendel heeft gevoerd met de officier van justitie Kok over het eventueel instellen van een strafrechtelijk onderzoek tegen verdachte. Volgens het verweer was deze ambtenaar tot het doen van deze aangifte niet bevoegd, omdat onderdeel 6.3 van het VIV 1993 voorschrijft dat ingeval door belastingambtenaren in de uitoefening van hun functie een strafbaar feit wordt geconstateerd, niet zijnde een strafbaar feit bedoeld in de art. 160 en 162 Sv, dat niet is gepleegd door een ambtenaar, de zaak wordt voorgelegd aan de contactambtenaar AWR van de eenheid.

8.3 Het verweer en het middel gaan er m.i. ten onrechte van uit dat onderdeel 6.3 van het VIV 1993, zoals dat luidde ten tijde van het aanbrengen van deze zaak, ook van toepassing is op door ambtenaren van de belastingdienst geconstateerde strafbare feiten, waarvan de opsporing mede aan hen is opgedragen. Ten aanzien van dergelijke strafbare feiten, en daar gaat het hier over, is de bevoegdheidverdeling neergelegd in de art. 80 en 84 AWR, waaraan in de reeds besproken ATV-richtlijnen nader uitvoering is gegeven. Dat voor dergelijke feiten de geheimhoudingsplicht niet geldt vloeit allereerst voort uit art. 67 AWR zelf. Daarin is immers bepaald dat het ambtenaren van de belastingdienst verboden is gegevens, die hun in enige werkzaamheid bij de uitvoering van de belastingwet bekend zijn geworden verder bekend te maken dan voor de uitvoering van de belastingwet nodig is. Waar het gaat om feiten die bij de belastingwet strafbaar zijn gesteld, geldt de geheimhoudingsplicht dus niet voor zover overdracht van de desbetreffende gegevens nodig is voor de strafrechtelijke afdoening. Dit is ook de achtergrond van het antwoord dat de staatssecretaris van Financiën gaf op kamervragen over de aangifteplicht van belastingambtenaren:

"De door de Belastingdienst te volgen beleidslijn in de gevallen waarin een ambtenaar van de Belastingdienst kennis krijgt van een strafbaar feit met de opsporing waarvan hij niet is belast (cursivering AM), is vastgelegd in het Voorschrift informatieverstrekking 1993 (VIV). ()"(10)

Verder is het VIV 1993 bij besluit van de staatssecretaris van Financiën van 1 december 1998 (Stcrt. 1998, 243) onder meer in die zin gewijzigd dat aan onderdeel 6.4.1 van het VIV 1993 de hieronder cursief weergegeven zin is toegevoegd:

"6.4. Informatieverstrekking aan opsporingsinstanties

6.4.1. Wettelijke plicht tot informatieverstrekking aan de officier van justitie

Op grond van het tweede lid van artikel 162 van het WvSv moeten aan de officier van justitie desgevraagd inlichtingen worden verstrekt omtrent strafbare feiten met de opsporing waarvan ambtenaren van de belastingdienst niet zijn belast maar waarvan zij bij de uitvoering van hun werkzaamheden kennis hebben genomen. Dit is de zogenaamde passieve informatieplicht. De hoofden van de eenheden en van de vestigingen van de FIOD kunnen in dit kader op schriftelijk verzoek van de officier van justitie bij hen beschikbare informatie verstrekken voor zover deze van belang is voor de opsporing en/of vervolging van een strafbaar feit. Ten overvloede wordt in dit kader opgemerkt dat informatie omtrent strafbare feiten waarvoor de ambtenaar van de Belastingdienst wél opsporingsbevoegdheid bezit zonder meer aan de officier van justitie kan worden verstrekt."

8.4 Uit het bovenstaande volgt dat de slotsom van het hof, dat de aangevoerde omstandigheid geen reden oplevert voor niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie, juist is, wat er ook zij van de aan die beslissing ten grondslag gelegde motivering.

8.5 Het middel faalt.

9.1 Het zevende middel keert zich tegen de verwerping van het verweer dat ongewaarmerkte kopieën van kasstaten niet voor het bewijs kunnen worden gebruikt. Het hof heeft dit verweer als volgt samengevat en verworpen:

"De verdediging heeft aangevoerd dat door het ontbreken van de 'corpora delicti' de ten laste gelegde feiten niet kunnen worden bewezen verklaard. De originele bijlagen bij het aanvangsdossier ontbreken immers. De kopieën zijn niet voor 'kopie conform' getekend door het openbaar ministerie. Bij deze stand van zaken is geen verificatie mogelijk en worden derhalve bij gebreke daarvan betwist.

Het hof overweegt hieromtrent het volgende

Naar het oordeel van het hof staat vast dat de originele bijlagen die zouden zijn gehecht aan het inleidende proces-verbaal van de opsporingsambtenaren, de op 20 december 1995 gedateerde memorie van toelichting, afwezig zijn. Uit een oogpunt van een goede procesorde, waaronder begrepen een - gelet op de aard van de verweten strafbare gedragingen - deugdelijk bewijsmateriaal, dienen de originele bescheiden, althans gewaarmerkte afschriften daarvan, die immers onderdeel zijn van de bedrijfsadministratie, in het dossier aanwezig te zijn. Thans kunnen alleen de ongewaarmerkte kopieën van die bescheiden voor het bewijs worden gebruikt. Dit is echter geen zodanig gebrek dat dit moet leiden tot bewijsuitsluiting van deze kopieën, nu deze kopieën als zodanig kunnen dienen als 'andere geschriften', als bedoeld in artikel 344, eerste lid aanhef en onder ten vijfde Wetboek van Strafvordering.

Voor de bewijslevering is van belang dat uit een op 14 oktober 1996 door de opsporingsambtenaren Van Rijen en Van Rossem opgemaakt proces-verbaal blijkt dat deze bescheiden (waaronder kasstaten van de jaren 1989 t/m medio 1994 van [verdachte]/[A]-filialen, computeruitdraaien waaruit de werkelijke gerealiseerde filiaalomzetten blijken en notities) op 12 december 1994 bij [verdachte]/[A] B.V. in beslag zijn genomen. Uit de memorie van toelichting van 20 december 1994 (bedoeld zal zijn 1995, AM) blijkt dat de aan de hand van de computeruitdraaien en handgeschreven vastleggingen verkregen omzetgegevens (die volgens getuigen de werkelijk gerealiseerde omzetten betroffen) zijn vergeleken met de in de administratie van [verdachte]/[A] B.V. geboekte omzetgegevens op de kasstaten, welke kasstaten mede als basis hebben gediend voor de financiële verantwoording in de jaarstukken. De verschillen die hieruit naar voren zijn gekomen zijn door de opsporingsambtenaren in de memorie van toelichting van 20 december 1994 (1995, AM) in een aantal overzichten verwerkt. Weliswaar kunnen de originele stukken niet worden geverifieerd, maar daar staat tegenover dat het voor uiterst onwaarschijnlijk moet worden gehouden dat de opsporingsambtenaren van de FIOD in hun memorie van toelichting gebruik zouden hebben gemaakt van eerst door hen zelf vervalste gegevens. Naar het oordeel van het hof is er zelfs geen begin van aannemelijkheid dat het op ambtseed opgemaakte proces-verbaal van de ambtenaren van de FIOD zodanige onjuistheden zou bevatten, dat daarmee tevens de betrouwbaarheid van dat proces-verbaal zou wegvallen. De conclusie is dan ook dat het hof de kopieën, waar nodig, voor het bewijs zal gebruiken. Het acht deze voldoende betrouwbaar en redengevend voor de bewezenverklaring."

9.2 Het hof heeft dus vastgesteld dat een deel van de administratie van verdachte na de inbeslagneming daarvan in het ongerede is geraakt, dat daarvan wel kopieën beschikbaar zijn die weliswaar niet 'kopie conform' zijn getekend, maar waarvan wel aannemelijk is dat zij overeenstemmen met de originelen. Deze oordelen zijn van feitelijke aard en niet onbegrijpelijk. Zij kunnen in cassatie niet met succes worden bestreden. Voorts heeft de verdediging van het hof alle gelegenheid gehad de gang van zaken met betrekking tot de verdwenen originelen te onderzoeken en getuigen te ondervragen over het ontstaan van de kopieën en hun relatie met de originelen.

9.3 De klachten dat het hof deze kopieën niet als in art. 344 lid 1 onder 5° Sv bedoelde 'andere geschriften' had mogen aanmerken en dat als de in die bepaling genoemde 'andere bewijsmiddelen' alleen de originele bescheiden kunnen gelden, falen omdat deze stellingen geen steun vinden in het recht. Evenmin als afgeleverde drugs inbeslaggenomen moeten zijn om tot een veroordeling voor het opzettelijk aanwezig hebben daarvan te kunnen worden veroordeeld, is het nodig dat de valse factuur ter beschikking is wanneer een verdachte ervan wordt beschuldigd die factuur valselijk te hebben opgemaakt. Het bewijs daarvan kan ook op andere bewijsmiddelen steunen. Hetzelfde geldt voor de onderhavige zaak. De vergelijking met het in het middel genoemde arrest HR 9 november 1993, NJ 1994, 429 gaat niet op. In die zaak was immers van het zoekgeraakte bewijsstuk geen kopie, laat staan een kopie waarvan kon worden aangenomen dat deze overeenstemde met het origineel. De noodsprong om dan maar het in het vernietigde vonnis weergegeven gedeelte van het verloren proces-verbaal tot de bewijsmiddelen te rekenen kon de toets der kritiek niet doorstaan. Een dergelijke situatie doet zich in dit geval niet voor.

9.4 Het middel faalt ook voor zover het erover klaagt dat door deze gang van zaken niet is voldaan aan het voorschrift van art. 301 Sv. Het hof heeft immers de stukken waarop het heeft recht gedaan ter zitting voorgehouden.

9.5 Het middel faalt.

10.1 Het achtste en laatste middel betreft een door het hof afgewezen verzoek tot het horen van de officier van justitie mr Kok als getuige. Het middel klaagt erover dat het hof bij de afwijzing van dit verzoek een onjuiste maatstaf heeft aangelegd. Het middel wijst erop dat de verdediging bij brief van 23 februari 2001 aan de A-G bij het hof om het verhoor van deze getuige heeft verzocht, dat deze het verzoek heeft afgewezen en dat het hof ter terechtzitting van 31 mei 2001 heeft beslist dat het de noodzaak tot het horen van mr Kok als getuige niet inzag.

10.2 Het middel miskent dat het hof reeds op de zitting van 15 maart 2001 op het bedoelde verzoek heeft beslist. Blijkens het proces-verbaal van die zitting is daartoe overwogen:

"dat het hof op voorhand niet van oordeel is dat door het achterwege blijven van oproeping van de officier van justitie Kok als getuige de verdachte in het belang van zijn verdediging wordt geschaad, maar dat wellicht de verklaringen van [getuige 1] en [getuige 2] aanleiding kunnen zijn om alsnog mr. Kok als getuige ter terechtzitting te horen."

Hieruit blijkt dat het hof het verzoek van 23 februari 2001 heeft afgewezen op grond van het juiste, in art. 288 lid 1 onder c Sv gegeven, criterium, namelijk of de verdediging door afwijzing van het verzoek redelijkerwijs in zijn belang is geschaad. Tevens heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat de ontwikkelingen in het onderzoek ter terechtzitting het misschien nog wenselijk zouden kunnen maken mr. Kok alsnog te horen. Ter terechtzitting van 31 mei 2001 heeft de verdediging meegedeeld geen afstand te doen van mr Kok als getuige. Het hof heeft kennelijk die mededeling welwillend verstaan - de beslissing over het oproepen van mr. Kok als getuige was immers al genomen - en erin een nieuw verzoek gelezen om mr. Kok alsnog als getuige te horen. Het hof heeft in respons daarop overwogen dat:

"het hof, mede gelet op hetgeen hieromtrent in het proces-verbaal van 15 maart 2001 al is beslist, naar aanleiding van het verhoor van [getuige 1] en [getuige 2] geen noodzaak ziet tot het horen van officier van justitie Kok als getuige, zodat het verzoek van de verdediging hiertoe wordt afgewezen."

10.3 De klacht dat het hof ter afwijzing van het verzoek van 23 februari 2001 het noodzaakcriterium heeft gehanteerd faalt dus bij gebrek aan feitelijke grondslag.

10.4 De afwijzing van het verzoek is voorts niet onbegrijpelijk. De door de verdediging opgegeven reden voor het horen van mr Kok was namelijk dat hij wellicht enig licht zou kunnen werpen op de wijze waarop de getuige [getuige 2] door de belastingdienst is benaderd en op de stelling dat hem in ruil voor een getuigenis toezeggingen zouden zijn gedaan. Het hof heeft geoordeeld dat de getuige [getuige 2] in geen enkel opzicht kan worden beschouwd als een kroongetuige aan wie onherroepelijke toezeggingen zijn gedaan. Uit de stukken van het geding blijkt verder dat mr Kok niet bij de gesprekken tussen [getuige 2] en de belastingambtenaren betrokken is geweest. 's Hofs beslissing dat het achterwege blijven van zijn verhoor geen benadeling van het verdedigingsbelang zou meebrengen is gelet op dit een en ander voldoende gemotiveerd.

10.5 Het middel faalt.

11. De middelen zijn tevergeefs voorgesteld en kunnen, wellicht met uitzondering van het vijfde en het zesde middel, met de aan artikel 81 RO ontleende motivering worden verworpen. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.

12. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

1 HR 26 april 1988, NJ 1989, 390, m.nt. ThWvV, en HR 13 mei 1997, NJ 1998, 481, m.nt. Sch.

2 EHRM 25 februari 1993 (Funke), NJ 1993, 485, m.nt. Kn, EHRM 17 december 1996 (Saunders), NJ 1997, 699, m.nt. Kn, en EHRM 3 mei 2001 (JB), NJ 2003, 354, m.nt. Sch.

3 Een respons van het hof op dit verweer had trouwens niet misstaan, gelet op de ruime aandacht die op verschillende zittingen aan dit verweer is besteed en de vele getuigen die in verband daarmee zijn opgeroepen.

4 Zie de in noot 1 genoemde arresten en HR 29 oktober 1997, NJ 1997, 232, m.nt. Sch.

5 Hetgeen ten zeerste de vraag is; zie HR 31 oktober 1989, NJB 1989, nr. 281; HR 9 maart 1993, NJ 1993, 633; DD 95.402.

6 Bijv. HR 3 oktober 2000, NJ 2001, 721 rov. 3.7 onder a; HR 27 februari 2001, nr. 01277/99, rov. 4.3.

7 Vgl. HR 4 november 1997, NJ 1998, 157; HR 25 juni 2002, nr. 01414/01.

8 Inmiddels vervangen door de Aanwijzing van 12 december 2000, Stcrt. 2001, 45.

9 HR 24 juni 1997, NJ 1997, 724 en HR 24 november 1987, NJ 1988, 617; HR 13 december 1988, NJB 1989, nr. 137.

10 Persbericht van het ministerie van Financiën van 13 juli 1998, nr. 98/126.