HR, 21-06-2019, nr. 18/02347

Zaaknr: 18/02347 mr. E.M. Wesseling-van Gent

Zitting: 22 maart 2019 Conclusie inzake:

[eiser]

tegen

1. [verweerder 1]

2. [verweerster 2]

3. [verweerder 3]

en1.

4. [verweerster 4]

5. [verweerster 5]

6. [verweerster 6]

In deze zaak, die handelt over een processueel ondeelbare rechtsverhouding, gaat het in cassatie om beantwoording van de vraag of het hof de appellant, die niet alle bij die rechtsverhouding betrokken partijen in het geding in hoger beroep had geroepen, op goede gronden niet de gelegenheid heeft gegeven om dat alsnog te doen. Daaraan voorafgaand wordt in deze conclusie ambtshalve ingegaan op de positie van de verweerders in cassatie onder 4-6.

1. Feiten2. en procesverloop3.

1.1 Verweerders in cassatie onder 1-3 (hierna afzonderlijk achtereenvolgens: [verweerder 1] , [verweerster 2] en [verweerder 3] en gezamenlijk: [verweerders] ), eiser tot cassatie (hierna: [eiser] ) alsmede [verweerster 4] en [verweerster 5] (gedaagden onder 2 en 3 in eerste aanleg) zijn allen kinderen van [de vader] , geboren op [geboortedatum 1] 1929 (hierna: de vader) en [de moeder] , geboren op [geboortedatum 2] 1937 (hierna: de moeder).

De vader en de moeder waren in gemeenschap van goederen gehuwd.

1.2 Bij notariële akte van 15 februari 1977 is een perceel grond aan de [a-straat] te [woonplaats] aan de vader geleverd voor een koopsom van f 45.000,-. Uit de notariële akte van 12 juli 1978 blijkt dat de vader een lening heeft afgesloten bij de gemeente [plaats 2] voor een bedrag van f 160.000,- “voor het stichten van een woning aan de [a-straat] te [woonplaats] ”, waarbij de vader een recht van hypotheek heeft verleend aan de gemeente [plaats 2] op voornoemd perceel grond. Deze hypothecaire geldlening is door de vader op 30 maart 1983 volledig afgelost met de opbrengst uit de verkoop van een andere onroerende zaak.

1.3 Vanaf 1984 bewoont [eiser] voornoemde woning aan de [a-straat 1] te [woonplaats] . Sindsdien voldoet [eiser] een bedrag van € 2.287,05 per jaar aan de vader onder de vermelding van “huur woning”. Vanaf 1993 heeft de onderneming van [eiser] ( [A] B.V.) ook de bijbehorende schuur in gebruik en voldoet deze onderneming jaarlijks € 1.361,34 onder vermelding van “huur opstal plus erf t.b.v. galerie”.

1.4 De vader is overleden op 20 november 2003. De vader heeft bij testament over zijn nalatenschap beschikt inhoudende een zogenoemde ouderlijke boedelverdeling, waarbij alle goederen en schulden werden toebedeeld aan de moeder, waar tegenover de kinderen een vordering kregen op de moeder ter grootte van ieders erfdeel, vermeerderd met een rente van zes procent per jaar.

1.5 De moeder is overleden op 25 februari 2012. De moeder heeft bij testamenten van 4 mei 2005 en 22 september 2006 over haar nalatenschap beschikt. In deze testamenten worden [verweerder 1] , [verweerster 2] en [verweerster 5] benoemd tot gezamenlijk executeur tevens afwikkelingsbewindvoerder. Verder is hierin bepaald dat de afstammelingen van de moeder zijn vrijgesteld van de verplichting tot inbreng van giften in de nalatenschap, tenzij bij een gift schriftelijk anders is bepaald. De zes voornoemde kinderen ( [verweerder 1] , [verweerster 2] , [verweerder 3] , [eiser] , [verweerster 4] en [verweerster 5] ) zijn alle voor een zesde deel gerechtigd tot de nalatenschap van de moeder.

1.6 Na het overlijden van de moeder hebben [verweerder 1] , [verweerster 2] en [verweerster 5] de hiervoor bedoelde benoeming tot executeur4.aanvaard. Hierna is tussen de drie executeurs en [eiser] een discussie ontstaan over de wijze van verdeling van de tot de nalatenschap behorende woning [a-straat 1] .

1.7 Bij beschikking van de kantonrechter van 28 mei 2013 is aan [verweerster 5] ontslag verleend als executeur-afwikkelingsbewindvoerder. Aan [verweerder 1] en [verweerster 2] is bij beschikking van de kantonrechter van 4 juli 2013 ontslag verleend, waarna [verweerster 6] , notaris te [plaats 1] , is benoemd tot executeur-afwikkelingsbewindvoerder. Bij beschikking van 27 juni 2016 is aan haar als zodanig ontslag verleend.

1.8 De zes kinderen van de moeder hebben de nalatenschap van de moeder beneficiair aanvaard. Zij hebben tevens een algehele boedelvolmacht gegeven aan [verweerster 6] .

1.9 [verweerders] hebben bij inleidende dagvaarding5.[eiser] , [verweerster 4] , [verweerster 5] en [verweerster 6] gedagvaard voor de rechtbank Oost-Brabant, locatie ’s-Hertogenbosch en hebben daarbij – voor zover thans van belang – gevorderd dat de rechtbank:

1. voor recht zal verklaren dat [eiser] geen economisch eigenaar is van de onroerende zaak aan de [a-straat 1] te [woonplaats] , kadastraal bekend gemeente [woonplaats] , sectie H, nummer […] ;

2. zal bepalen dat de nalatenschap van de moeder is samengesteld, zoals aangegeven op de boedelbeschrijving6.;

3. voor recht zal verklaren dat de onder 1 bedoelde onroerende zaak deel uitmaakt van de gemeenschap van een nalatenschap in de zin van art. 3:189 lid 2 in verbinding met art. 3:166 lid 1 BW en dat partijen daarin een gelijk aandeel hebben, en dat zij bij de verdeling daarom ieder aanspraak kunnen maken op 1/6 deel van de waarde van deze onroerende zaak, en

4. partijen zal veroordelen om onder leiding van de executeur afwikkelingsbewindvoerder de verdeling van de nalatenschap af te wikkelen met inachtneming van het voorgaande.

1.10 [eiser] , [verweerster 4] en [verweerster 5] zijn in de procedure verschenen7..

[eiser] heeft verweer gevoerd en heeft in reconventie – voor zover thans van belang – gevorderd dat de rechtbank:

primair:

- voor recht zal verklaren dat [eiser] economisch eigenaar is van de onroerende zaak aan de [a-straat 1] te [woonplaats] ,

- [verweerder 1] , [verweerster 2] en [verweerder 3] hoofdelijk zal veroordelen om medewerking te verlenen aan de juridische levering om niet van de onroerende zaak aan de [a-straat 1] te [woonplaats] aan [eiser] , onder meer inhoudende dat [verweerder 1] , [verweerder 3] en [verweerster 2] daartoe op eerste verzoek voor de notaris verschijnen voor het passeren van de akte van levering, op straffe van verbeurte van een dwangsom;

subsidiair:

- voor recht zal verklaren dat [eiser] een vordering heeft op de onverdeelde nalatenschap ter grootte van het door hem in de onroerende zaak geïnvesteerde bedrag van € 1.460.794,-.

1.11 [verweerders] hebben zich tegen deze reconventionele vordering verweerd8..

1.12 De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 11 december 2013 een comparitie van partijen gelast, die op 6 juni 2014 heeft plaatsgevonden.

1.13 Nadat de rechtbank bij tussenvonnis van 17 december 2014 de zaak had verwezen naar de rol voor een aktewisseling en [verweerders] , [verweerster 4] en [verweerster 5] en [eiser] nog een akte hadden genomen, heeft de rechtbank bij eindvonnis van 8 april 2015 – samengevat en voor zover thans van belang – in conventie:

(i) voor recht verklaard dat [eiser] geen economisch eigenaar is van de onroerende zaak aan de [a-straat 1] te [woonplaats] ;

(ii) voor recht verklaard dat de onder (i) genoemde onroerende zaak deel uitmaakt van de gemeenschap van een nalatenschap in de zin van art. 3:189 lid 2 in verbinding met art. 3:166 lid 2 BW en dat partijen daarin een gelijk aandeel hebben, en dat zij bij de verdeling daarom ieder aanspraak kunnen maken op 1/6e deel van de waarde van het onder (i) genoemde onroerend goed,

en het meer of anders gevorderde afgewezen.

De rechtbank heeft de vorderingen in reconventie afgewezen.

1.14 [eiser] is bij exploot van dit eindvonnis9.in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof ’s-Hertogenbosch. In dit exploot heeft hij [verweerders] gedagvaard en – zakelijk weergegeven – gevorderd dat het gerechtshof dit vonnis zal vernietigen en opnieuw rechtdoende, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad, alsnog in conventie de vorderingen van [verweerders] zal afwijzen en in reconventie de vordering van [eiser] zal toewijzen.

1.15 Het hof heeft bij tussenarrest van 14 juni 2016 een comparitie na aanbrengen gelast die op 24 augustus 2016 heeft plaatsgevonden.

1.16 Hierna heeft [eiser] een memorie van grieven ingediend, daarin veertien grieven geformuleerd, waaronder verschillende grieven tegen het tussenvonnis van 17 december 201410.en zijn eis in reconventie gewijzigd.

1.17 [verweerders] hebben de grieven bestreden.

1.18 Partijen hebben ter zitting van het hof van 17 januari 2018 hun standpunten doen bepleiten, waarbij [eiser] zijn eis wederom heeft gewijzigd.

[verweerders] hebben bezwaar gemaakt tegen deze eiswijziging.

1.19 Het hof heeft bij eindarrest van 27 februari 2018 de vonnissen waarvan beroep bekrachtigd.

1.20 [eiser] heeft tegen dit eindarrest tijdig11.beroep in cassatie ingesteld12..

Tegen [verweerders]13.is verstek verleend.

[eiser] heeft zijn standpunt schriftelijk toegelicht.

In cassatie is onbestreden en wordt tot uitgangspunt genomen14.dat de vorderingen in de onderhavige procedure een processueel ondeelbare rechtsverhouding betreffen, dat wil zeggen een rechtsverhouding waarbij het rechtens noodzakelijk is dat een beslissing daarover in dezelfde zin luidt ten aanzien van alle bij die rechtsverhouding betrokkenen. Nu [eiser] alleen [verweerders] in het hoger beroep heeft betrokken en het hof hem niet de gelegenheid heeft gegeven om de andere bij de rechtsverhouding betrokkenen alsnog als partij in het geding te roepen op de voet van art. 118 Rv (zie daarover hierna onder 3.11-3.18), is het in cassatie bestreden arrest (enkel) tussen [eiser] en [verweerders] gewezen.

[eiser] heeft in de procesinleiding in cassatie vermeld dat hij, vanwege de omstandigheid dat het dus ook in de onderhavige cassatieprocedure een processueel ondeelbare rechtsverhouding betreft, [verweerster 4] , [verweerster 5] en [verweerster 6] alsnog oproept en dat hij de Hoge Raad verzoekt hen voor deze cassatieprocedure te begrijpen als belanghebbenden, en voor zover nodig als verweerders.

Uit de ingediende originele betekeningsexploten blijkt dat [eiser] het oproepingsbericht en de daarbij behorende procesinleiding in cassatie op 30 mei 2018 aan [verweerster 4] , [verweerster 5] en [verweerster 6] heeft doen betekenen.

[verweerster 6] heeft bij brief van 22 juni 2018 aan de griffie van de Hoge Raad bericht dat zij van mening is dat zij geen partij meer is in deze zaak.

Van [verweerster 4] en [verweerster 5] is, voor zover ik heb kunnen nagaan, geen reactie vernomen.

Het hierna (onder 3.13-3.16) aan de orde komende arrest van de Hoge Raad van 10 maart 201715.brengt mee dat indien de procedure in eerste aanleg een ondeelbare rechtsverhouding betreft, steeds alle partijen in de volgende instantie in het geding dienen te worden betrokken.

[eiser] heeft dan ook terecht de procesinleiding in cassatie en het oproepingsbericht mede aan [verweerster 4] , [verweerster 5] en [verweerster 6]16.doen betekenen.

Uit de wijze waarop de zaak op de rol van de Hoge Raad is geadministreerd, leid ik af dat tot nu toe naast [eiser] uitsluitend [verweerders] als partijen in cassatie zijn aangemerkt. De eerdere verstekverlening tegen [verweerders] strekt zich dus niet uit tot [verweerster 4] , [verweerster 5] en [verweerster 6] . Uit praktische overwegingen en ter bespoediging van de afdoening van deze zaak in cassatie, stel ik voor de conclusie op het verstek en de conclusie in de hoofdzaak te integreren. Ik ga er daarbij van uit dat de gevraagde verstekverlening ook [verweerster 4] , [verweerster 5] en [verweerster 6] betreft. Nu dezen m.i. correct zijn opgeroepen17.en zij niet zijn verschenen, concludeer ik dat tegen [verweerster 4] , [verweerster 5] en [verweerster 6] verstek kan worden verleend.

Het middel bestaat uit vier onderdelen.

Onderdeel 1 richt zich tegen rov. 6.5 en 6.13, waarin het hof in de kern heeft geoordeeld dat van de kant van [eiser] geen vorderingen resteren die voor beoordeling in aanmerking komen. Onderdeel 4 is gericht tegen de daaraan verbonden consequentie in rov. 6.10.2, te weten dat het hof [eiser] niet de gelegenheid zal geven om de niet in de procedure betrokken partijen bij de ondeelbare rechtsverhouding alsnog op te roepen.

De in onderdeel 1 bestreden rechtsoverwegingen luiden als volgt:

“6.5. Ter zitting heeft [eiser] zijn eis wederom gewijzigd en vordert thans:

Primair:

1. de vorderingen van geïntimeerden af te wijzen althans te ontzeggen;

2. te verklaren voor recht dat de vaststellingsovereenkomst van 1 januari 1985 rechtsgeldig is;

3. te bepalen dat [eiser] een bedrag van € 1.460.794,-, althans een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag heeft geïnvesteerd in de onroerende zaak [a-straat 1] ;

4. kosten rechtens;

Subsidiair:

1. iedere beslissing te nemen die het hof juist voorkomt;

2. kosten rechtens.

De advocaat van [eiser] heeft ter zitting de overige vorderingen ingetrokken. [verweerders] hebben bezwaar gemaakt tegen deze eiswijziging.

Het hof zal dan ook niet recht doen op de bij de zitting gewijzigde primaire vorderingen. De gewijzigde subsidiaire vordering acht het hof te onbepaald om daar recht op te kunnen doen. Het hof kan ook geen recht doen op de door [eiser] bij zijn memorie van grieven gewijzigde vorderingen, nu deze vorderingen ter zitting zijn ingetrokken. Dit betekent dat van de kant van [eiser] geen vorderingen resteren die voor beoordeling in aanmerking komen. Zijn ingetrokken reconventionele vordering inzake de toedeling van het pand aan de [a-straat 1] te [woonplaats] betrof het spiegelbeeld van de toegewezen vorderingen in conventie zodat met het intrekken van deze vordering in reconventie de toewijzing van de daar tegenover staande vorderingen in conventie in stand blijft.”

Subonderdeel 1.218.klaagt in de eerste plaats dat het oordeel van het hof dat de advocaat van [eiser] ter zitting de “overige vorderingen” heeft ingetrokken, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting omdat het miskent dat een vermindering van eis (art. 129 Rv) in hoger beroep, althans iedere instantie waarbij verplichte procesvertegenwoordiging geldt, schriftelijk – bij conclusie of akte – dient te geschieden en dat een eisvermindering niet besloten kan liggen in een verklaring van een partij ter comparitie, anders dan een mondeling verzoek tot akte van vermindering van eis (HR 22 juni 2012, NJ 2012/396). Het subonderdeel klaagt daarnaast dat voor zover het hof dit niet heeft miskend, het oordeel van het hof zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is, nu het hof niet heeft overwogen dat en waarom de advocaat van [eiser] mondeling akte zou hebben verzocht van het intrekken van de oorspronkelijke bij memorie van grieven gewijzigde (primaire en subsidiaire) vorderingen, noch dat deze bij schriftelijke akte of conclusie deze vorderingen zou hebben ingetrokken.

Eerste en tweede eiswijziging

[eiser] heeft in zijn memorie van grieven zijn eis in reconventie gewijzigd en – voor zover thans van belang – gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad19.:

primair:

1. de vorderingen van geïntimeerden af te wijzen althans te ontzeggen;

2. te verklaren voor recht dat [eiser] economisch eigenaar is van de [a-straat 1] te [woonplaats] en uit dien hoofde recht heeft op levering van deze onroerende zaak, tegen betaling door [eiser] van een bedrag van EURO 15.429,- (ƒ 34.000,-), althans EURO 68.067,- (ƒ 150.000,-) althans EURO 83.496,- (ƒ 184.000,-);

subsidiair:

1. de vorderingen van geïntimeerden af te wijzen althans te ontzeggen;

2. te bepalen dat [eiser] een regresvordering heeft op de onverdeelde nalatenschap van EURO 1.460.794,-, althans een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag.

[eiser] heeft ter zitting van het hof van 17 januari 2018 wederom zijn eis gewijzigd. In de pleitaantekeningen in hoger beroep van de advocaat van [eiser] is met betrekking tot deze tweede eiswijziging het volgende vermeld:

“5. De kern van deze zaak gaat over de rechtsgeldigheid van de vaststellingsovereenkomst van 1 januari 1985. In randnummer 12 van de memorie van grieven staat dat het geschil in appel uitsluitend gaat over de toedeling aan [eiser] van de onroerende zaak aan de [a-straat 1] te [woonplaats] . Dat is niet precies genoeg en te ruim geformuleerd. In appel gaat het met name over de (rechts)geldigheid van de vaststellingsovereenkomst van 1 januari 1985. [eiser] verwacht van het Hof daarover een uitspraak. In die zin wenst [eiser] zijn eis in appel ook aan te passen.

(Wijziging van eis)

6. [eiser] wenst zijn eis te wijzigen als volgt (…):

primair:

1. De vorderingen van geïntimeerden af te wijzen, althans te ontzeggen;

2. Te verklaren voor recht dat de vaststellingsovereenkomst van 1 januari 1985 rechtsgeldig is;

3. Te bepalen dat [eiser] een bedrag van EURO 1.460.794 althans een door het Hof in goede justitie te bepalen bedrag heeft geinvesteerd in de onroerende zaak [a-straat 1] ;

4. (…);

subsidiair:

1. Iedere beslissing te nemen die het Hof juist voorkomt;

2. (…).”

In het proces-verbaal van het pleidooi bij het hof is, voor zover thans van belang, het volgende vermeld:

“Voorzitter:

De eiswijziging is de verklaring voor recht dat vaststellingsovereenkomst rechtsgeldig is en dat uw cliënt een bepaald bedrag heeft geïnvesteerd. Betekent dat dat vorderingen genoemd in memorie van grieven zijn komen te vervallen en ook de subsidiaire vordering?

[betrokkene 1]

Ja, het gaat alleen om de vordering die in de pleitnota is genoemd. De overige zijn ingetrokken. (…)”20.

Het subonderdeel zet het oordeel van het hof dat de bij memorie van grieven gewijzigde vorderingen ter zitting zijn ingetrokken waardoor van de kant van [eiser] geen vorderingen resteren die voor beoordeling in aanmerking komen, terecht in de sleutel van de eisvermindering als bedoeld in art. 129 Rv21.. Het (integraal) intrekken van vorderingen is te beschouwen als een vermindering van eis (tot nihil)22..

Zoals de Hoge Raad in zijn arrest van 22 juni 2012 heeft geoordeeld, kan in zaken met verplichte procesvertegenwoordiging een eisvermindering niet besloten liggen in een verklaring van een procespartij ter comparitie, maar dient die plaats te vinden bij conclusie of bij akte23.. Zodanige akte kan ook daarin bestaan dat de procesvertegenwoordiger ter comparitie mondeling akte verzoekt van een vermindering van eis, aldus de Hoge Raad in dat arrest.

Het hof heeft niet vastgesteld dat akte is verzocht, laat staan verleend, van de intrekking van de vorderingen door [eiser] . Het bestreden oordeel geeft derhalve ofwel blijk van een onjuiste rechtsopvatting, of is onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd.

Subonderdeel 1.2 treft mitsdien doel. Dit brengt mee dat de overige klachten van onderdeel 1 onbesproken kunnen blijven.

Dat laatste geldt ook voor onderdeel 2, dat – voor zover de klachten van onderdeel 1 niet zouden slagen – klachten richt tegen het oordeel van het hof in rov. 6.13 dat uit de intrekking van de vorderingen van [eiser] voortvloeit dat de toewijzing van de vorderingen in conventie van [verweerders] in stand blijft.

Onderdeel 4 richt zich tegen rov. 6.10.2, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:

“6.10.2 De vorderingen in de onderhavige procedure betreffen een processueel ondeelbare rechtsverhouding. Het gaat daarbij om een beslissing die in dezelfde zin moet luiden ten aanzien van alle bij de rechtsverhouding betrokkenen. Bij arrest van 10 maart 2017 (ECLI:NL:HR:2017:411) heeft de Hoge Raad beslist dat in een procedure over een processueel ondeelbare rechtsverhouding alle bij die rechtsverhouding betrokken partijen in de procedure moeten worden betrokken. Indien daarvan sprake is, kan de rechter slechts een beslissing geven in een geding waarin alle bij de rechtsverhouding betrokken partij zijn zodat de rechterlijke beslissing hen allen bindt. Laat degene die een beslissing wil uitlokken over een processueel ondeelbare rechtsverhouding na om alle bij de rechtsverhouding betrokken partijen in het geding te roepen, dan dient de rechter ook ambtshalve de gelegenheid te geven om de niet opgeroepen personen/persoon alsnog als partij in het geding te betrekken door oproeping op de voet van artikel 118 Rv (r.o. 3.6.1.).

In dit geval is herstel op deze wijze mogelijk, maar het hof zal daar niet toe overgaan gezien het hierna overwogene over de eiswijziging.”

Het onderdeel klaagt onder A dat als een of meer van de klachten van onderdeel 1 en 2 slagen, ook het oordeel van het hof dat het niet overgaat tot het (ambtshalve) bieden van de genoemde herstelmogelijkheid, niet in stand kan blijven.

De klacht onder B luidt, verkort weergegeven, dat ook los daarvan het oordeel van het hof in rov. 6.10.2 blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, omdat het nalaten om ambtshalve gelegenheid te bieden om de niet opgeroepen personen alsnog als partij in het geding te betrekken niet afhankelijk is (te stellen) van het oordeel van het hof dat de eiswijziging wordt geweigerd zodat er geen (andere) vorderingen resteren.

In het – in de bestreden rechtsoverweging aangehaalde – arrest van 10 maart 201724.heeft de Hoge Raad, voor zover thans van belang, allereerst een vordering tot boedelbeschrijving en verdeling van een nalatenschap gedefinieerd als een vordering die een processueel ondeelbare rechtsverhouding betreft (rov. 3.4) en vervolgens de nieuwe lijn voor dagvaardings- en verzoekschriftprocedures in dergelijke gevallen uitgezet (rov. 3.5.2-3.6.3). Deze lijn komt er, samengevat, op neer dat de gevolgen van het hebben van een bepaalde procespositie (eiser of gedaagde) wordt losgelaten en dat iedere bij de rechtsverhouding betrokkene – in iedere instantie – mee moet kunnen procederen.

Dit uitgangspunt wordt in rov. 3.5.2 van bedoeld arrest als volgt verwoord: iedere partij in een procedure over een processueel ondeelbare rechtsverhouding heeft in eerste aanleg het recht jegens alle andere bij die rechtsverhouding betrokken partijen een beslissing daaromtrent te vorderen, ongeacht wie de procedure heeft aangespannen en ongeacht tegen wie de bij dagvaarding ingestelde vordering zich richt. Voorts heeft ieder van hen het recht verweer te voeren tegen een vordering met betrekking tot een processueel ondeelbare rechtsverhouding, ongeacht door en tegen wie deze is ingesteld. Dat heeft o.m. tot gevolg (zie rov. 3.5.5) dat een reconventionele vordering ook kan worden ingesteld tegen een ander dan degene die als wederpartij de vordering in conventie heeft ingesteld.

De regel van rov. 3.5.2 heeft tot gevolg dat na aanwending van een rechtsmiddel tegen een beslissing over een processueel ondeelbare rechtsverhouding, in de volgende instantie tussen alle partijen kan worden voortgeprocedeerd, ongeacht wie het rechtsmiddel heeft aangewend25..

Ook in de volgende instanties heeft ieder van partijen het recht verweer te voeren tegen een vordering met betrekking tot een processueel ondeelbare rechtsverhouding. Voorts kan ieder van hen incidenteel beroep instellen. Dat rechtsmiddel kan ook worden ingesteld tegen mede-eisers, mede-gedaagden, mede-appellanten of mede-geïntimeerden (zie rov. 3.5.3 en 3.5.5).

De Hoge Raad heeft verder ook de rechter een taak gegeven (rov. 3.6.1): laat degene die een beslissing wil uitlokken over een processueel ondeelbare rechtsverhouding na om alle bij de rechtsverhouding betrokken partijen in het geding te roepen, dan dient de rechter, naar aanleiding van een daarop gericht verweer dan wel ambtshalve, gelegenheid te geven om de niet opgeroepen personen alsnog als partij in het geding te betrekken door oproeping op de voet van art. 118 Rv binnen een daartoe door de rechter te stellen termijn. Ook dit geldt zowel in eerste aanleg als na aanwending van een rechtsmiddel.

In de onderhavige zaak heeft het hof geen aanleiding gezien om [eiser] ambtshalve de gelegenheid te geven [verweerster 4] , [verweerster 5] en [verweerster 6] alsnog op te roepen omdat er geen vorderingen meer zijn waarover dient te worden beslist.

M.i. is niet alleen de redengeving onjuist (zie hiervoor onder 3.7-3.9), maar is daarnaast van belang dat, zoals ook het hof in rov. 6.10.2 onderkent, een uitspraak over een processueel ondeelbare rechtsverhouding steeds jegens alle bij die rechtsverhouding betrokken partijen gezag van gewijsde heeft en dat al die partijen in de gelegenheid moeten zijn gesteld om zich over de rechtsverhouding uit te laten26.. Door de weigering van het hof om ambtshalve [eiser] een herstelmogelijkheid te geven, hebben [verweerster 4] , [verweerster 5] en [verweerster 6] in appel ten onrechte niet kunnen meeprocederen en bijvoorbeeld verweer kunnen voeren of incidenteel beroep kunnen instellen (eventueel tegen ieder van de anderen).

Uit het voorgaande volgt dat ook onderdeel 4 in zijn geheel m.i. terecht is voorgesteld.

Het belang bij behandeling van onderdeel 3 is komen te vervallen doordat het hof het proces-verbaal alsnog heeft verstrekt27..

Nu subonderdeel 1.2 en onderdeel 4 doel treffen, dient het bestreden arrest te worden vernietigd.

De conclusie strekt tot:

- verstekverlening tegen [verweerster 4] , [verweerster 5] en [verweerster 6] en

- vernietiging van het arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 27 februari 2018 en tot verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G