HR, 01-04-2005, nr. 37 034

Nr. 37.034

P. J. Wattel

Derde Kamer A

Beschikking aanloopverliezen 1991

3 juli 2002

Conclusie in de zaken van:

X N.V.

tegen

de staatssecretaris van Financiën

0 Overzicht

0.1 Deze zaak betreft (i) de aftrekbaarheid van kosten, gemaakt door een zuivere houdstervennootschap, ter zake van beursnotering en investor relations, alsmede ter zake van financiering van buitenlandse deelnemingen, en (ii) de aftrekbaarheid van een vermogensverlies op een belang in een Duitse Gesellschaft mit beschränkter Haftung.

0.2 Ter zake van de financieringskosten dient mijns inziens het antwoord van het HvJ EG in de zaak Bosal Holding BV (zaak C-180/01) afgewacht te worden. Ter zake van de overige kostensoorten is dat antwoord eveneens van belang, maar moeten voorts, mede gezien de omstandigheid dat vele deelnemingen van de belanghebbende zich buiten EG- en EER-gebied bewegen, drie vragen beantwoord worden:

(i) behoren deze kosten tot de totale winst van de belanghebbende (of moeten zij doorberekend worden aan haar deelnemingen)?

(ii) Zo ja, houden die kosten dan "verband met een deelneming" in de zin van art. 13, lid 1, Wet Vpb. (of zijn het "orgaankosten" die eigen zijn aan het bestaan van de houdster)?

(iii) Zo ja, zijn zij dan middellijk dienstbaar aan het binnen het Rijk behalen van belastbare winst?

De partijen houdt voornamelijk vraag (ii) verdeeld. Ik meen, gezien met name uw arresten BNB 1992/170, BNB 1994/164 en HR 24 mei 2002, nr 37 021, dat de litigieuze kosten vermoedelijk onvoldoende verband houden met de deelnemingen van de belanghebbende in de zin van art. 13, lid 1, Wet Vpb. om onder de aftrebeperking te vallen, en dat verwijzing moet volgen omdat het Hof niet de juiste maatstaf heeft aangelegd.

0.3 Een 100%-belang in een GmbH vormt mijns inziens een deelneming in de zin van art. 13 Wet Vpb., ook al is de GmbH niet een kapitaalvennootschap wier kapitaal "geheel of ten dele in aandelen is verdeeld."

1 Feiten

1.1 X NV (de belanghebbende) is opgericht op 24 december 1987. Zij is een houdstermaatschappij behorende tot het Italiaanse A-concern, dat onder meer autobanden produceert en verkoopt. 79,2% van de aandelen in de belanghebbende werden in 1991 direct of indirect gehouden door B SpA, gevestigd in Italië. De overige 20,8% was genoteerd aan de Amsterdamse effectenbeurs.

1.2 De belanghebbende is houdster van de aandelen in de werkmaatschappijen van de bandendivisie van het A-concern. Die werkmaatschappijen zijn buiten Nederland gevestigd, te weten in Spanje (100% aandelenbezit), Duitsland (onbekend), Griekenland (79,86%), Turkije (51,087% in C A.S. en 50,466% in D A.S.), Iran (6,6%), Argentinië (98%?) en Venezuela (15%). De belanghebbende houdt bovendien aandelen in andere dochtermaatschappijen in Italië (100%), Duitsland (100% in E GmbH), het Verenigd Koninkrijk (29,492%), Zwitserland (100%) en de Verenigde Staten (100%), die op hun beurt aandelen houden in op hetzelfde terrein werkzame werkmaatschappijen en in een op de Nederlandse Antillen gevestigde financieringsmaatschappij (100% in F N.V.(1)). De gezamenlijk boekwaarde van de deelnemingen bedroeg per 31 december 1991 f 1.144.403.000.

1.3 In 1988(2) en 1989 heeft de belanghebbende haar aandelenkapitaal verhoogd met het oog op haar Amsterdamse beursgang in 1989. De uitgegeven aandelen zijn deels volgestort in contanten en deels door inbreng van aandelen in de werkmaatschappijen met een inbrengwaarde van f 1.884.319.819. Het bijeengebrachte kapitaal is gebruikt voor de verwerving van de werkmaatschappijen van de bandendivisie en voor kapitaalstortingen in die werkmaatschappijen.

1.4 De belanghebbende hield in 1991 kantoor in Q, alwaar drie personen werkzaam waren. Zij hielden zich bezig met administratieve en formele aangelegenheden en met de relatie met de Amsterdamse effectenbeurs en met Nederlandse beleggers (investor relations). Gedurende 1991 bestond belanghebbendes directie uit vijf personen, allen met de Italiaanse nationaliteit en woonachtig in Italië. De raad van commissarissen bestond uit vijf personen, van wie twee met de Nederlandse nationaliteit en drie(3) met de Italiaanse nationaliteit; één van hen woonde in Nederland, één in Duitsland, één in Egypte en drie(4) in Italië.

1.5 In 1991 heeft de belanghebbende kosten ten behoeve van investor relations gemaakt teneinde haar bekendheid en imago bij aandeelhouders en potentiële investeerders te vestigen/te versterken. Zij heeft voorts kosten gemaakt voor haar jaarvergadering. In 1991 bedroegen deze kosten gezamenlijk f 421.000.

1.6 Belanghebbendes kosten voor het aanhouden van haar Amsterdamse beursnotering bedroegen in 1991 f 85.000.

1.7 In 1990 en 1991 heeft het A-concern gepoogd tot samenwerking of fusie te komen met het H-concern, een andere grote bandenproducent. De belanghebbende zou een meerderheidsbelang in H verkrijgen en H zou de werkmaatschappijen van de belanghebbende overnemen. Hiertoe nam een 100%-dochtermaatschappij van de belanghebbende, J GmbH (hierna: de GmbH), een belang van circa 5% in H. De statuten van H beperken het stemrecht van een aandeelhouder tot 5%. H was van dit middellijke belang op de hoogte. Het werd vermeld in de jaarverslagen van zowel H als de belanghebbende. In dezelfde periode ging K NV (hierna: K), een naamloze vennootschap opgericht naar Nederlands recht en gevestigd te Rotterdam, optiecontracten aan op aandelen H die K in staat stelden een groot belang in H te verwerven. K hield 29% van de aandelen in de belanghebbende, hetgeen impliceert, gezien het onder 1.1 vermelde, dat het A-concern belang in K hield. H was niet op de hoogte van de door K afgesloten optiecontracten.

1.8 In november 1991 bleek fusie of samenwerking niet haalbaar en zijn de besprekingen met H beëindigd. De door de belanghebbende gemaakte kosten van de poging tot samenwerking bedroegen in 1991 f 13.775.000.

1.9 In 1991 heeft de belanghebbende voorts, in verband met waardevermindering van haar aandelen H na het afketsen van de fusie, haar belang in de GmbH afgewaardeerd met een bedrag van f 31.164.177. In 1990 had zij, uitsluitend commercieel, dat belang afgewaardeerd met f 8.371.424.

1.10 In 1991 heeft de belanghebbende f 3.664.000 op "immateriële activa" afgeschreven. Deze immateriële activa betreffen geactiveerde kapitaalsbelasting, notariskosten, reorganisatiekosten en kosten beursnotering die zijn gemaakt in 1988 en 1989. Ik verwijs voor een overzicht naar de Hofuitspraak en de conclusie in de zaak met nr 37.032, die het jaar 1989 voor dezelfde belanghebbende betreft.

1.11 De belanghebbende heeft tot (vreemde) financiering van haar (buitenlandse) deelnemingen in 1991 aan interest f 4.392.000 betaald.

2. Geschil voor het Hof

2.1 De belanghebbende betoogde voor het Hof dat de aftrekbeperking van art. 13, lid 1, Wet Vpb. onverbindend is wegens strijd met de EG-rechtelijke vrijheid van vestiging (art. 52 juncto art. 58 EG-Verdrag (tekst 1989), thans art. 43 juncto art. 48), dat 31,5% van haar financieringskosten toegerekend moet worden aan haar EG-deelnemingen, en dat van de overige kosten, mochten zij onder art. 13, lid 1, Wet Vpb. vallen, eveneens 31,5% aftrekbaar is, om dezelfde reden. Het Hof heeft belanghebbendes Europeesrechtelijke argumentatie verworpen: het achtte de aftrekbeperking van art. 13, lid 1, Wet Vpb. niet in strijd met de EG-recht.

2.2 Met betrekking tot de afschrijving op de geactiveerde kapitaalsbelasting, notariskosten en kosten van de beursgang inclusief reorganisatiekosten heeft het Hof overwogen (r.o. 6.10) dat deze kosten ingevolge zijn uitspraak in het geschil over het jaar 1989 (bij u aanhangig onder nr 37.032) in hun geheel in 1989 ten laste van de winst van de belanghebbende komen als kosten die eigen zijn aan de rechtsvorm van de belanghebbende. Er kan dus niet (meer) op afgeschreven worden in 1991.

2.3 De kosten in verband met de beursnotering (1991: f 85.000 en 1990: f 210.906 (zie de zaak met nr 37.033 voor 1990)) zijn door het Hof niet in aftrek toegelaten omdat zij in een te ver verwijderd verband staan met belanghebbendes bestaan als rechtspersoon en (kennelijk daarom) onder de aftrekbeperking van art. 13, lid 1, Wet Vpb. vallen.

2.4 Met betrekking tot de kosten van de mislukte fusie met H, heeft het Hof geoordeeld dat het de bedoeling was dat de belanghebbende, die een onderneming dreef, het belang in H zou verwerven - en niet een aandeelhouder in de belanghebbende (K) of een deelneming van de belanghebbende (de GmbH) - zodat het om eigen ondernemingskosten van de belanghebbende gaat, die niet doorbelast kunnen worden. Deze kosten houden voorts geen verband met een deelneming van de belanghebbende in de zin van art. 13, lid 1, Wet Vpb. en kunnen daarom, aldus het Hof, in de jaren waarin zij gemaakt zijn (1991: f 13.775.000 en 1990: f 2.992.000 (zie de zaak met nr 37.033 voor 1990) ten laste van de winst van de belanghebbende worden gebracht.

2.5 Ook de kosten van de jaarvergadering zijn volgens het Hof aftrekbaar, als kosten die eigen zijn aan de rechtsvorm van de belanghebbende. Voor zowel 1990 als 1991 (zie de zaak met nr 37.034 voor 1991) heeft het Hof die kosten in goede justitie gesteld op 20% van het ongespecificeerde bedrag dat de belanghebbende presenteerde als "kosten jaarvergadering en publiciteit" (20% in 1990 is f 84.200). De rest (80%) van de kosten ziet op publiciteit/investor relations en is volgens het Hof toerekenbaar aan de deelnemingen en daarom niet aftrekbaar.

2.6 De afwaardering van het belang in de GmbH is volgens het Hof niet aftrekbaar omdat dat belang een deelneming in de zin van art. 13 Wet Vpb. vormt, zodat vermogensresultaten vrijgesteld zijn.

3 Geschil in cassatie

3.1 De belanghebbende stelt in cassatie drie middelen voor. Zij betoogt in haar eerste middel opnieuw dat artikel 13, lid 1, Vpb. onverenigbaar is met de EG-vrijheid van vestiging (art. 52; thans, na wijziging, art. 43 EG-Verdrag) en daarom buiten toepassing moet blijven.

3.2 Het tweede middel bestrijdt 's Hofs oordeel dat het belang in J GmbH een deelneming is in de zin van art. 13 Wet Vpb. Een Gesellschaft mit beschränkter Haftung kent niet een kapitaal dat "geheel of ten dele in aandelen is verdeeld" in de zin van art. 13 Wet Vpb.

3.3 Het derde middel richt zich tegen het oordeel van het Hof dat kosten in verband met de beursnotering en de investor relations niet aftrekbaar zouden zijn op grond van artikel 13, lid 4, Vpb. Dat oordeel is ofwel gebaseerd op een onjuiste rechtsopvatting, ofwel onvoldoende gemotiveerd.

3.4 Ook over de jaren 1989 en 1990 zijn tussen dezelfde partijen geschillen bij u aanhangig (rolnrs 37 032 en 37 033), over deels dezelfde, deels andere geschilpunten. Ook in die zaken concludeer ik heden.

4 Middel 1: de EG-vestigingsvrijheid

4.1 Over de verenigbaarheid van de aftrekbeperking van art. 13, lid 1, Wet Vpb. met de EG-vestigingsvrijheid zijn momenteel, onder zaaknummer C-180/01, bij het Hof van Justitie van de EG prejudiciële vragen aanhangig die u dat Hof heeft voorgelegd in de zaak Bosal BV tegen de Staatssecretaris van Financiën. (5) Hoewel die vragen slechts betrekking hebben op financieringskosten ter zake van niet in Nederland onderworpen deelnemingen, en niet op de andere thans in geschil zijnde kostensoorten, meen ik dat vanuit Europeesrechtelijk perspectief in beginsel - mutatis mutandis - 's Hofs beantwoording van de gestelde vragen evenzeer beslissend zal zijn voor die andere kostensoorten voor zover zij in verband staan met deelnemingen in vennootschappen die binnen de EU of de EER belastbare winst behalen. Mijns inziens moet belanghebbendes zaak daarom aangehouden worden tot na het wijzen van het Luxemburgse arrest in de zaak Bosal BV.

4.2 De belanghebbende heeft in cassatie gevraagd in de gelegenheid te worden gesteld te reageren op het te verwachten arrest van het HvJ EG in zaak C-180/01. Een goede procesorde brengt naar mijn mening mee dat de partijen in een zaak waarin hun nationale rechter prejudiciëles vragen aan het HvJ EG heeft gesteld, in de gelegenheid worden gesteld te reageren op de beantwoording. Aangezien in belanghebbendes zaak - naar aan te nemen valt - door u prejudiciële vragen gesteld zouden worden, waren zij niet reeds in de zaak Bosal BV gesteld, en aanhouding om die reden van belanghebbendes zaak de beantwoording tot onderdeel van haar zaak maakt, meen ik dat ook de belanghebbende en de Staatssecretaris op het arrest in de zaak Bosal BV moeten kunnen reageren. Een dergelijke handelwijze heeft u bijvoorbeeld reeds toegepast in de zaak L (rolnr 35.442; na de conclusie van het parket ingetrokken door de Staatssecretaris), waarin de partijen mochten reageren op het arrest van het HvJ EG in een zaak tussen andere partijen betreffende de uitleg van art. 5, zesde lid, van de Zesde BTW-Richtlijn.(6) Ook in de zaak die leidde tot uw arresten HR 28 maart 2001, BNB 2001/239 en 2001/240, beide met conclusie Ilsink en noot Kavelaars, hield u deze procesorde aan.

5 De kosten van beursnotering en investor relations; totaalwinst

5.1 De vraag of de litigieuze kosten behoren tot de totale winst van de belanghebbende (of zij niet doorberekend behoren te worden aan andere concernonderdelen), gaat dogmatisch vooraf aan de vraag of die kosten getroffen worden door de aftrekbeperking van art. 13, lid 1, Wet Vpb., welke vraag weer voorafgaat aan de vraag of die aftrekbeperking wellicht afstuit op EG-recht.

5.2 Voor het Hof heeft de inspecteur zich primair op het standpunt gesteld dat de litigieuze kosten, behoudens de kapitaalsbelasting, doorberekend moeten worden aan belanghebbendes deelnemingen (zie r.o. 4.3 Hof), welke stelling impliceert dat zij niet tot belanghebbendes totale winst behoren. Het Hof gaat op die stelling niet in; hij gaat aanstonds in op de vraag of de kosten eigen zijn aan de rechtsvorm van de belanghebbende (zie r.o. 6.10 en 6.11). Voor zover hij oordeelt dat zulks het geval is, laat hij aftrek toe; voor het overige weigert hij aftrek, kennelijk op basis van art. 13, lid 1, Wet Vpb. Ter zake van de mislukte-fusiekosten heeft de Inspecteur expliciet gesteld dat de desbetreffende beslissingen niet op het niveau van de belanghebbende zijn genomen en dat de kosten doorbelast moeten worden aan GmbH (r.o. 4.3, 3e volzin van onder(7)). Het Hof heeft die stelling verworpen (r.o. 6.12.2). In cassatie worden deze deels impliciete oordelen van het Hof - dat de litigieuze kosten bij de belanghebbende zelf en niet bij haar deelnemingen thuishoren - niet bestreden. De Staatssecretaris heeft geen cassatieberoep tegen 's Hofs uitspraak ingesteld; dat heeft hij alleen voor het jaar 1989 (zaak 37 032) gedaan, in welk jaar zich geen mislukte-fusiekosten voordeden.

5.3 Hoewel de vraag naar de doorberekenbaarheid van de kosten aldus in cassatie niet in geschil is, verwijs ik niettemin voor enige beschouwingen daarover naar de onderdelen 5.4 t/m 5.10 van mijn conclusie van heden in de bij u aanhagige zaak met nr 37 032 voor het jaar 1989 ter zake van dezelfde belanghebbende, nu het oordeel dat kosten niet tot de totaalwinst behoren, mij niet als zuiver feitelijk voorkomt, maar als mede inhoudende een rechtsoordeel.

6 Middel 2: de kosten van fusie-onderhandelingen, beursnotering en investor relations; "verband met een deelneming" in de zin van art. 13, lid 1, Wet Vpb.

6.1 Voor een overzicht van wetsgeschiedenis, rechtspraak en literatuur ter zake van het "verband met een deelneming," bedoeld in art. 13, lid 1, Wet Vpb., verwijs ik naar de onderdelen 6.1 t/m 6.9 van mijn conclusie van heden in de bij u aanhagige zaak met nr 37 032 ter zake van dezelfde belanghebbende voor het jaar 1989.

6.2 Ik meen dat uit het aldaar geciteerde arrest BNB 1994/164 volgt dat niet slechts die kosten van de houdster buiten het vereiste "verband" en daarmee buiten de aftrekbeperking vallen die "eigen zijn aan de rechtsvorm" van de houdster (zoals kosten van de aandeelhoudersvergadering, de jaarstukken en de oprichting). Geen enkele rechtsvorm roept immers noodzakelijkerwijs meer kosten van kapitaalbelasting op dan de kapitaalsbelasting over het minimumkapitaal. Alle kapitaalsbelasting boven dat minimum is een gevolg van ondernemersbeslissingen, met name van de keuze om activa met eigen vermogen in plaats van met vreemd vermogen te financieren. De wijze van financiering van activa houdt geen verband met de rechtsvorm. Toch achtte u de kapitaalsbelasting aftrekbaar die viel op de kapitaalsuitbreiding ten behoeve van de verwerving van een buitenlandse deelneming.

6.3 Ook de tiraden in uw arrest BNB 1992/170: "een direct verband tussen de kosten en de ontvangen hypothecaire interest" en in uw arrest BNB 1994/164: "niet op zodanige wijze verband houden met bepaalde door belanghebbende te behalen voordelen" en "niet bepaaldelijk verband houden met de winst van enig boekjaar" (curs. PJW), suggereren dat niet alleen de kosten in verband met het bestaan van de houdstervennootschap als rechtspersoon, maar ook alle andere niet min of meer finaal aan specifieke (buitenlandse) deelnemingen toerekenbare kosten ontsnappen aan de aftrekbeperking van art. 13, lid 1, Wet Vpb. bij gebreke van voldoende verband met die deelnemingen.

6.4 Eenzelfde beeld rijst op uit uw recente arrest HR 24 mei 2002, nr 37 021, VN 2002/27.13, over de (aanstondse) aftrekbaarheid van kosten vallende op de aankoop van een (binnenlandse) deelneming (curs. PJW):

"De werking van de deelnemingsvrijstelling is te vergelijken met een belastingheffing als ware de dochter met de moeder geconsolideerd. Daarmee strookt dat bij het belasten van de winst rekening wordt gehouden met tegenover de (bruto)winst staande kosten, verband houdende met de winstbron. Ook uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de wetgever met betrekking tot binnenlandse deelnemingen heeft gekozen voor een brutovrijstelling, waarbij kosten die met een dergelijke deelneming verband houden, ten laste van de winst kunnen worden gebracht."

Bij de kosten die "verband houden met een deelneming" gaat het dus kennelijk om de "kosten, verband houdende met de winstbron," waarbij de "winstbron" de deelneming is. Voor zover deze kosten niet doorberekend behoren te worden (behoren zij dat wél, dan zijn zij om die reden al niet-aftrekbaar bij de houdster), vallen zij onder de aftrekbeperking van art. 13, lid 1, Wet Vpb. Zie ik het goed, dan figureren in deze groep niet-doorberekenbare, maar wel voldoende met de delneming verband houdende kosten voornamelijk financierings-, aankoop- en verkoopkosten.

6.5 Gelet op het bovenstaande heeft het Hof mijns inziens niet de juiste maatstaf aangelegd bij de beoordeling van de vraag of de door de belanghebbende gemaakte kosten bij haar winstbepaling in aftrek komen. Ik citeer opnieuw het arrest BNB 1994/164:

4.6.1. (...) De uitgaven voor kapitaalsbelasting behoren (...) tot de bedrijfskosten welke eigen zijn aan de rechtsvorm van belanghebbende. Deze kosten hebben primair betrekking op het bestaan van belanghebbende als rechtspersoon; zij zijn afhankelijk van de omvang van het kapitaal en niet van de wijze waarop het kapitaal zal worden aangewend. Dit brengt mee dat deze kosten niet op zodanige wijze verband houden met bepaalde door belanghebbende te behalen voordelen, dat zij aan die voordelen kunnen worden toegerekend. Het brengt tevens mee dat (...) de kosten niet bepaaldelijk verband houden met de winst van enig boekjaar.

Ik maak uit uw jurisprudentie op dat "eigen aan de rechtsvorm" een onvolledig criterium is en dat ook andere kosten die niet op zodanige wijze verband houden met bepaalde door houdstervennootschappen te behalen voordelen, dat zij aan die voordelen kunnen worden toegerekend, buiten de aftrekbeperking van art. 13, lid 4 (thans lid 1), Vpb. vallen bij gebreke van voldoende "verband." De zogenoemde orgaankosten (bedrijfskosten die eigen zijn aan de rechtsvorm van houdster en primair betrekking hebben op haar bestaan als rechtspersoon, met name kosten die afhankelijk zijn van de omvang van het kapitaal en niet van de wijze waarop het zal worden gebruikt) kunnen in elk geval niet worden toegerekend aan bepaalde te behalen voordelen. Zij zijn echter niet het enige voorbeeld van houdsterkosten die in onvoldoende verband met de gehouden deelnemingen staan om onder art. 13, lid 1, Wet Vpb. te vallen.

6.6 Ik zou daarom, uitgaande van uw jurisprudentie, menen dat ook de kosten die de belanghebbende heeft gemaakt voor haar beursnotering 1991 en ten behoeve van haar investor relations, buiten de aftrekbeperking vallen, nu deze bij gebreke van toerekenbaarheid aan bepaalde voordelen onvoldoende verband houden met haar buitenlandse deelnemingen. Uit de onderdelen 6.16 - 6.18 van mijn conclusie in belanghebbendes zaak met nr 37 032 (jaar 1989) volgt mijns inziens dat deze kosten vooral de belanghebbende zelf betroffen: het ging vooral om haar beursnotering en om haar investeerders.

6.7 Ik acht - onafhankelijk van het mogelijke antwoord van het HvJ EG op uw prejudiciële vragen in de zaak van Bosal Holding BV - dit resultaat vanuit een oogpunt van EG-recht - met name de vestigingsvrijheid en de vrijheid van kapitaalverkeer - ook niet onwenselijk, nu aldus het verschil in fiscale behandeling van houdsters met binnenslands winst genererende deelnemingen en houdsters met buitenslands winst genererende deelnemingen verkleind wordt.

6.8 Ik verwijs voor een beschouwing van ambtswege en buiten de rechtsstrijd over de vraag of de term "kosten welke verband houden met een deelneming" in art. 13, lid 1, Wet Vpb. mede omvat kosten die vergeefs gemaakt zijn om een deelneming te verwerven (de mislukte-aankoopkosten) naar de onderdelen 6.9 - 6.10 van mijn conclusie van heden in de zaak met nr 37 033 over het jaar 1990.

7 Middel 3: het belang in de GmbH; geen "in aandelen verdeeld kapitaal"; toch een deelneming?

7.1 HR 11 maart 1998, BNB 1998/265, met conclusie Van Soest en noot Daniels, betrof een belanghebbende BV met een belang in een Amerikaanse vennootschap X Inc., welke laatste vennootschap aandelen met en zonder nominale waarde had uitgegeven. Op de aandelen die de BV hield was minder gestort dan 5% van het totale in X Inc. gestorte bedrag. De BV stelde dat het belang in X Inc. geen deelneming vormde (de BV wilde net als in de thans te berechten zaak een verlies op haar belang ten laste van de winst brengen). U overwoog:

"- 3.3. Het middel betoogt dat het Hof artikel 13 van de Wet onjuist heeft toegepast, daar - kort gezegd - noch uit de tekst, noch uit de wetsgeschiedenis, blijkt dat de wetgever een belang in aandelen in een buitenlandse vennootschap met een in aandelen verdeeld kapitaal, waarvan de aandelen geen nominale waarde kennen, heeft wensen uit te sluiten van de deelnemingsvrijstelling.

- 3.3.1. Het middel is in zoverre gegrond. Toepassing van de deelnemingsvrijstelling is in de Wet afhankelijk gesteld van een formeel criterium: de gerechtigheid tot ten minste 5% van het nominaal gestorte kapitaal. Dit criterium is klaarblijkelijk geënt op het Nederlandse vennootschapsrecht, waarin iedere naamloze of besloten vennootschap een nominaal gestort kapitaal heeft en de aandelen zijn uitgedrukt in gedeelten daarvan. De deelnemingsvrijstelling voor buitenlandse participaties is afhankelijk gesteld van hetzelfde formele criterium. Dit criterium kan echter niet zonder meer toepassing vinden, indien het voor de buitenlandse vennootschap geldende vennootschapsrecht niet, of slechts in beperkte mate, het hiervóór vermelde kenmerk van Nederlands vennootschapsrecht vertoont. Zo zal het Nederlandse criterium niet zonder meer toegepast kunnen worden indien de door buitenlands recht beheerste vennootschap, overeenkomstig dat recht, aandelen heeft uitgegeven zonder vermelding van het daarmee corresponderende gedeelte van het kapitaal, of aandelen waarop wel een nominaal bedrag is vermeld, maar zonder dat dit bedrag correspondeert met een bepaald gedeelte van het kapitaal.

- 3.3.2. In zo een situatie, die zich ook in het onderhavige geval voordoet, moet worden gezocht naar de grootheid of de grootheden in het toepasselijke vennootschapsrecht die het Nederlandsrechtelijke begrip nominaal gestorte kapitaal zo dicht mogelijk benaderen, daar noch uit de tekst van artikel 13 van de Wet, noch uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de wetgever een belang in aandelen in een buitenlandse vennootschap met een in aandelen verdeeld kapitaal, waarvan de aandelen geen nominale waarde kennen, heeft wensen uit te sluiten van de toepassing van de deelnemingsvrijstelling, of anderszins het instituut van de deelnemingsvrijstelling voor buitenlandse participaties in vergelijking met Nederlandse participaties heeft wensen te beknotten."

7.2 De belanghebbende bestrijdt niet dat zij het volledige belang in de GmbH houdt en dat deze als houdstervennootschap optreedt voor belangen in andere kapitaalvennootschappen. Zij bestrijdt evenmin dat de GmbH een kapitaalvennootschap is, ontransparant voor winstbelastingdoeleinden, noch dat een uitdelingsbesluit ter zake van de winst van de GmbH vereist is voor juridische aanspraken van de belanghebbende op die winst. Zij concentreert zich op het niet voldaan zijn aan het haars inziens "formele" vereiste ex art. 13 Wet Vpb. dat het kapitaal van de deelneming geheel of ten dele in aandelen is verdeeld.

7.3 De belanghebbende betoogt dat de Geschäftsanteile van de deelnemers in een GmbH ("het percentage waarin de Geselschafter deelneemt in de onderneming van de GmbH") bepaald wordt door het bedrag van hun Stammeinlage in het totale Stammkapital in de GmbH. Nu belanghebbendes Stammeinlage en het Stammkapital van de GmbH kennelijk identiek zijn, zou ik, uitgaande van uw aanwijzing in het geciteerde arrest BNB 1998/265 (gezocht moet worden naar analoge Nederlandse vennootschapsrechtelijke grootheden) concluderen dat vanuit Nederlands-vennootschapsrechtelijke optiek slechts één aandeel in de GmbH bestaat, nl. het belang van de belanghebbende.

7.4 Maar belangrijker is dat belanghebbendes uiteenzetting tot de conclusie noopt dat zij weliswaar formeel mogelijk geen aandelen in een in aandelen verdeeld kapitaal houdt, maar wel een aandeel houdt in de onderneming van de GmbH (dus in het vermogen van de GmbH), en dat dat aandeel in die onderneming/dat vermogen bepaald wordt door haar aandeel in het Stammkapital in de GmbH. Het komt mij voor dat daarmee materieel sprake is van een in aandelen (nl. in Stammeinlagen; Geschäftsanteile) verdeeld kapitaal, althans van een zodanige verdeling van de belangen van de deelnemers in de GmbH dat voldoende analogie voorhanden is om op basis van het geciteerde arrest BNB 1998/265 vanuit Nederlands oogpunt van een "in aandelen verdeeld kapitaal" in de zin van art. 13 Wet Vpb. te spreken.

7.5 Het Hof wijst voorts op de lijst van vennootschappen bij art. 2, onderdeel a, van de EG-moeder/dochterrichtlijn,(8) waarop de GmbH figureert als vennootschap die onder de werking van de richtlijn valt. Anders dan de belanghebbende meent, kan dit wel van enig belang zijn. Immers, indien een GmbH niet onder art. 13 Wet Vpb. zou vallen, zou Nederland de moeder/dochterrichtlijn niet goed hebben geïmplementeerd. Weliswaar zou de belanghebbende - als zij wél prijs stelt op kwalificatie van een GmbH-belang als deelneming - een beroep kunnen doen op de rechtstreekse werking van de richtlijn, maar meer voor de hand ligt richtlijnconforme interpretatie van de nationale wet. Niettemin kan dit argument in casu niet zelfstandig gebruikt worden, nu het vaste jurisprudentie van het HvJ EG is dat een richtlijn niet uit zichzelf ten nadele van belanghebbenden werkt.(9)

7.6 Dat de Duitse GmbH geldt als deelneming voor de toepassing van de deelnemingsvrijstelling, wordt in de doctrine algemeen aangenomen. U zie bijvoorbeeld de noot van Hoogendoorn bij HR 16 maart 1994, BNB 1994/191, met conclusie Verburg, waarin verwezen wordt naar oude literatuur waarin wordt verondersteld dat een belang in een GmbH een deelneming kan vormen.

8 Conclusie

8.1 Niet bestreden wordt in cassatie het (deels impliciete) oordeel van het Hof dat de litigieuze kosten niet doorbelast behoren te worden aan de deelnemingen van de belanghebbende. Ik meen dat dat oordeel dan ook na cassatie niet opnieuw ter discussie gesteld kan worden.

8.2 Uit het bovenstaande volgt dat ik belanghebbendes tweede middel ongegrond acht.

8.3 Uit het bovenstaande volgt voorts dat mijns inziens het derde door de belanghebbende voorgestelde middel doel treft omdat het Hof niet de juiste maatstaf heeft gebruikt voor de beoordeling van de aftrekbaarheid van de kosten van de beursnotering en de investor relations. U kunt naar mijn mening de zaak op dit punt zelf afdoen en de aftrek toestaan.

8.4 Aangezien echter ook de aftrekbaarheid van de interestlasten ter zake van de financiering van de deelnemingen in geschil is, meen ik dat een beslissing aangehouden moet worden tot na het wijzen van arrest door het HvJ EG in zaak C-180/01 (Bosal Holding BV v. Staatssecretaris van Financiën) en na het geven van gelegenheid aan de partijen tot het relateren van hun gevoelen ter zake van dat arrest, nu dat arrest mogelijk de aftrekbeperking van art. 13, lid 1, Wet Vpb. ter zake van (interest)kosten in verband EU- en EER-deelnemingen ter zijde zal stellen.

9 Slotsom

Ik geef u in overweging de zaak aan te houden tot na het wijzen van het arrest van het HvJ EG in zaak C-180/01 (Bosal Holding BV tegen de Staatssecretaris van Financiën).

De Procureur-Generaal

Bij de Hoge Raad der Nederlanden

(a.-g.)

1 Volgens haar aangifte Vpb. (1991) houdt de belanghebbende zelf 100% van de aandelen in deze vennootschap.

2 Het Hof vermeldt (3.2.) 1998, maar bedoeld zal zijn 1988.

3 Het Hof heeft het hier over 4 Italiaanse commissarissen, maar bedoeld zal zijn 3.

4 Ook hier zal een commissaris moeten afvallen.

5 HR 11 april 2001, BNB 2001/257, met conclusie Wattel en noot Van der Geld; FED 2001/341 met noot Weber.

6 HvJ EG 17 mei 2001, gevoegde zaken C-322/99 en C-323/99 (Finanzamt Burgdorf v. Hans-Georg Fischer en Finanzamt Düsseldorf-Mettmann v. Klaus Brandenstein), Jur. EG 2001, blz. I-4049; FED 2001/509, met conclusie Jacobs en noot Swinkels.

7 Deze volzin loopt niet helemaal goed.

8 Richtlijn 90/435/EEG van de Raad van 23 juli 1990 betreffende de gemeenschappelijke fiscale regeling voor moedermaatschappijen en dochterondernemingen uit verschillende Lid-Staten.

9 HvJ EG 8 oktober 1987 (Kolpinghuis Nijmegen BV), zaak 80/86, Jur EG 1987, blz. 3969 NJ 1988, 1029, met conclusie Mischo; HvJ EG 14 juli 1994 (Paola Faccini Dori), zaak C-91/92, Jur EG 1994, blz. I-3325, NJ 1995, 321, met conclusie Lenz.