HR, 09-04-2010, nr. 08/04160

Rolnr HR 08/04160

Rolnr Rechtbank AWB 07/724

Sprongcassatie

Derde Kamer (A)

Dividendbelasting 2005

PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

MR. P.J. WATTEL

ADVOCAAT-GENERAAL

Conclusie van 19 november 2009 inzake:

X3 BV

TEGEN

DE STAATSSECRETARIS VAN FINANCIËN

EN VICE VERSA

Met bijlage

1. Feiten, procesverloop en oordeel van de feitenrechter

1.1. X3 BV (de belanghebbende) is op 9 september 1974 opgericht naar Nederlands recht en is in Nederland gevestigd. Op 29 december 2005 heeft zij een dividend ad € 95.250.741 uitgekeerd aan de op de Nederlandse Antillen gevestigde J NV (J), die toen 70% van haar aandelen hield. Op deze uitkering heeft de belanghebbende met toepassing van artikel 11(3) Belastingregeling voor het Koninkrijk (BRK) 8,3% dividendbelasting op aangifte ingehouden en afgedragen.

1.2. Het door de belanghebbende tegen de eigen afdracht op aangifte gemaakte bezwaar is door de Inspecteur bij uitspraak afgewezen. Tegen die uitspraak heeft de belanghebbende beroep ingesteld bij de Rechtbank te Haarlem (de Rechtbank), stellende dat de wettelijke verplichting tot inhouding en afdracht van dividendbelasting in strijd is met de EG-rechtelijke vrijheden van kapitaalverkeer en van vestiging, alsmede met het verbod op discriminatie ex artt. 26 IVBPR en 14 EVRM.

1.3. De Rechtbank heeft haar beroep ongegrond verklaard bij uitspraak van 18 augustus 2008(1), daartoe overwegende als volgt:

"Vrijheid van vestiging

4.1. Eiseres acht het in strijd met artikel 43 EG dat Nederland dividendbelasting inhoudt op dividenduitkeringen gedaan door eiseres aan haar aandeelhouder, de Antilliaanse vennootschap, terwijl de aandeelhouder indien deze in Nederland zou zijn gevestigd een vrijstelling van dividendbelasting zou hebben genoten.

4.2. Ingevolge het bepaalde in artikel 43 EG zijn beperkingen van de vrijheid van vestiging van onderdanen van een lidstaat op het grondgebied van een andere lidstaat verboden. In dit verband dient derhalve de vraag te worden beantwoord of de Nederlandse Antillen moeten worden aangemerkt als een 'andere lidstaat' in de zin van deze bepaling.

4.3. Artikel 182 EG bevat de opdracht aan de lidstaten van de EU om zich te associëren met de niet-Europese landen en gebieden welke bijzondere betrekkingen onderhouden met onder meer Nederland. Tot deze zogenoemde landen en gebieden overzee (hierna: LGO) behoren ook de Nederlandse Antillen. Artikel 183, vijfde lid, EG, bepaalt dat in de betrekkingen tussen de lidstaten en de landen en gebieden het recht van vestiging van de onderdanen en rechtspersonen op voet van non-discriminatie wordt geregeld overeenkomstig de bepalingen met toepassing van procedures, bepaald in het hoofdstuk betreffende het recht van vestiging, behoudens de krachtens artikel 187 EG vastgestelde bijzondere bepalingen.

4.4. Naar het oordeel van de rechtbank zijn de Nederlandse Antillen geen lidstaat in de zin van de weergegeven verdragsbepalingen. Hieruit volgt dat artikel 43 EG niet in de weg staat aan een bronheffing op de dividenduitkering door een in Nederland gevestigde vennootschap aan een op de Nederlandse Antillen gevestigde vennootschap.

4.5. Overeenkomstig artikel 299, derde lid, EG, waarin is bepaald dat de LGO het onderwerp vormen van een bijzondere associatieregeling omschreven in het vierde deel van het Verdrag, vormen de Nederlandse Antillen het onderwerp van die bijzondere associatieregeling. Volgens deze regeling zijn de algemene verdragsbepalingen zonder uitdrukkelijke verwijzing niet op de LGO van toepassing (zie Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (HvJ EG) 28 januari 1999, Van der Kooy, C-181/97, BNB 1999/304, punt 37). Deze benadering vindt ook steun in onderdeel 16 van de inleidende overwegingen bij het LGO-Besluit 2001, waarin staat dat de algemene bepalingen van het Verdrag en daarvan afgeleide wetgeving niet automatisch van toepassing zijn op de LGO, tenzij uitdrukkelijk anders is bepaald.

4.6. Artikel 43 EG is niet uitdrukkelijk van toepassing verklaard op de LGO, waaronder de Nederlandse Antillen. Artikel 183 EG behelst niet een van toepassingverklaring als hier bedoeld en de bepaling mist directe werking zodat eiseres zich er niet rechtstreeks op kan beroepen. Deze bepaling richt zich tot de lidstaten om ernaar te streven overeenkomstige toepassing van deze bepaling te regelen en om ernaar te streven in het handelsverkeer met de LGO de regeling toe te passen die de lidstaten met elkaar zijn aangegaan. Het LGO-Besluit 2001 - waarop eiseres zich in dit verband ook beroept -, met name het bepaalde in artikel 45 van dat besluit, kan evenmin worden opgevat als van toepassingverklaring in voornoemde zin (vgl. rov. 3.4 van het arrest HR 13 juli 2001, nr. 35.333, BNB 2001/323 en rov. 3.4 van het arrest HR 24 oktober 2003, nr. 37.565, BNB 2004/257).

4.7. Voor zover eiseres zich rechtstreeks - dus los van het bepaalde in artikel 43 EG - beroept op artikel 45, tweede lid, LGO-Besluit 2001, faalt het beroep eveneens. Genoemd artikelonderdeel bepaalt voor zover hier van belang:

"Wat de regeling voor vestiging en dienstverlening betreft, geldt overeenkomstig artikel 183, onder 5), van het Verdrag en onder voorbehoud van lid 3;

a) de Gemeenschap past ten aanzien van de LGO de verbintenissen toe die in het kader van de Algemene Overeenkomst inzake de handel in diensten (GATS) zijn aangegaan, onder de in die Overeenkomst bepaalde voorwaarden en overeenkomstig dit besluit; bij de toepassing van deze verbintenissen passen de lidstaten tussen inwoners, vennootschappen en ondernemingen uit de LGO geen discriminatie toe.

b) de autoriteiten van de LGO behandelen vennootschappen, onderdanen en ondernemingen uit de lidstaten op een niet minder gunstige wijze dan vennootschappen, onderdanen en ondernemingen uit derde landen en passen ten aanzien van vennootschappen en ondernemingen uit en onderdanen van de lidstaten geen discriminatie toe."

4.8. Artikel 45, tweede lid, onderdeel b, LGO-Besluit 2001 is gericht aan de autoriteiten van de LGO en niet aan de lidstaten en ziet op non-discriminatie van vennootschappen ten opzichte van derde landen. De strekking van onderdeel a van dit tweede lid is beperkt tot verbintenissen die in het kader van de Algemene Overeenkomst inzake de handel in diensten (GATS) zijn aangegaan. Op basis van deze bepaling kan eiseres niet enig onderscheid in het kader van de Nederlandse dividendbelasting aanvechten. De onderhavige dividenduitkering valt niet onder deze bepaling en kan niet met een beroep op de vrijheid van vestiging worden aangevochten.

Vrijheid van kapitaalverkeer

4.9. De rechtbank stelt voorop dat - anders dan verweerder betoogt - in het onderhavige geval wordt toegekomen aan toetsing aan het bepaalde in artikel 56 e.v. EG, nu de wettelijke maatregel in geding in beginsel ziet op aandelenbelangen van 5% of meer, zodat niet kan worden gezegd dat deze maatregel is gericht op belangen van beslissende invloed (vgl. HvJ EG, 26 juni 2008. Burda, zaak C-284/06, punten 68, 69,71-75). Eiseres beroept zich in dit verband op artikel 56 EG in verbinding met artikel 183 EG en de artikelen 47 en 54 van het LGO-Besluit 2001. Voor zover eiseres zich beroept op hetgeen in artikel 56 in verbinding met artikel 183 EG is bepaald voor het kapitaalverkeer tussen lidstaten onderling, geldt hetzelfde als hierboven in 4.4 en 4.6 is geoordeeld met betrekking tot de vrijheid van vestiging. De Nederlandse Antillen kunnen niet worden aangemerkt als een lidstaat. Het bepaalde in artikel 183 EG noch het LGO-Besluit 2001 - waarop eiseres zich in dit verband beroept -, met name het bepaalde in artikel 47 en 54 van dat besluit, kunnen worden opgevat als een uitdrukkelijke van toepassingverklaring van artikel 56 EG in relatie tot de LGO. In zoverre kan eiseres zich evenmin beroepen op de vrijheid van kapitaalverkeer.

4.10. Artikel 56 EG verbiedt voorts alle beperkingen van het kapitaalverkeer tussen lidstaten en derde landen. Voor zover eiseres zich rechtstreeks beroept op de zogenoemde derdenwerking in deze bepaling, ziet het voorbij aan het bepaalde in artikel 57, eerste lid, EG. Indien de Nederlandse Antillen al zouden kunnen worden aangemerkt als een derde land als bedoeld in genoemd artikel 56 EG, dan faalt het beroep reeds gelet op het bepaalde in artikel 57 EG (de zogenoemde standstill-bepaling). Artikel 57, eerste lid, EG luidt:

"Het bepaalde in artikel 56 doet geen afbreuk aan de toepassing op derde landen van beperkingen die op 31 december 1993 bestaan uit hoofde van nationaal of Gemeenschapsrecht inzake het kapitaalverkeer naar of uit derde landen in verband met directe investeringen - met inbegrip van investeringen in onroerende goederen -, vestiging, het verrichten van financiële diensten of de toelating van waardepapieren tot de kapitaalmarkten."

4.11. Het betoog van eiseres dat de standstill-bepaling niet van toepassing is omdat in het onderhavige geval sprake zou zijn van een wezenlijk andere belemmering dan op de relevante datum 31 december 1993 het geval was, gaat niet op. Uit de arresten Test Claimants in the FII Group Litigation (HvJ EG 12 december 2006, C-446/04, punt 192), en Holböck (HvJ EG, 24 mei 2007, C-157/05, punt 41), volgt dat nieuwe bepalingen die op een andere hoofdgedachte berusten dan het vroegere recht en nieuwe procedures invoeren, niet worden beschouwd als reeds bestaande beperkingen in voormelde zin. Indien een bepaling op de voornaamste punten identiek is aan de vroegere wetgeving of die daarin alleen een belemmering voor de uitoefening van de communautaire rechten en vrijheden in de vroegere wetgeving vermindert of opheft, kan worden gesproken van een bestaande beperking. Zo de BRK al in de beschouwing zou moeten worden betrokken - de belemmering zit immers primair in de heffing van dividendbelasting op basis van de Wet op de dividendbelasting 1965 dienaangaande en niet in toewijzing van heffingsrechten in het kader van de BRK -, is de bepaling op de voornaamste punten identiek gebleven. Dat het tarief in artikel 11 BRK op 31 december 1993, 5% was en sinds 1 januari 2002 een tarief van 8,3% kan worden toegepast, betreft een verandering van de hoogte van de beperking, zodat nog steeds kan worden gesproken van een op 31 december 1993 bestaande beperking. De bepaling berust niet op een andere hoofdgedachte, ook niet in aanmerking genomen de verhoudingsgewijs omvangrijke verhoging van het tarief. Uit de parlementaire behandeling dienaangaande blijkt namelijk dat de wetgever in dit verband handhaving van de effectieve belastingdruk op deelnemingsdividenden voor ogen heeft gestaan (Kamerstukken II, 2000/01,27 910, nr. 3, blz. 2 en 5 en nr. 5, blz. 1-3). Van een na 31 december 1993 ingevoerde nieuwe beperking is gelet op het een en ander geen sprake, ook niet voor zover sprake is geweest van een verhoging van de bestaande beperking. De voor het overige door eiseres naar voren gebrachte wijzigingen, namelijk dat per 1 januari 1997 de procedure voor deelnemingsdividenden is aangescherpt door invoering van een ingewikkelde procedure om de verlaagde dividendbelastingtarieven daadwerkelijk te kunnen genieten (introductie van NAN-formuIieren), de per genoemde datum ingevoerde anti-misbruikbepalingen in artikel 35a en 35b van de BRK en de toevoeging in het derde lid van artikel 11 BRK dat bepaalt dat de belastingopbrengst volledig ten goed komt aan de Nederlandse Antillen in plaats van aan Nederland, doet niet af aan de omstandigheid dat de onderhavige beperking reeds op 31 december 1993 bestond.

4.12. Naar het oordeel van de rechtbank vormt het door J N.V. gehouden aandelenbezit van 70% in eiseres een directe investering als bedoeld iii artikel 57 EG. De rechtbank baseert dit oordeel op de definitie van het begrip directe investeringen in bijlage I bij de Nomenclatuur van het kapitaalverkeer bedoeld in artikel 1 van de Richtlijn van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 24 juni 1988 (88/361/EEG), Pb LI78, blz. 5, welke indicatieve betekenis heeft behouden voor de uitlegging van de reikwijdte van communautaire begrippen in verband met kapitaalverkeer. Het begrip directe investeringen is in deze bron als volgt gedefinieerd:

"Alle investeringen welke door natuurlijke personen of door commerciële, industriële of financiële ondernemingen worden verricht en welke gericht zijn op de vestiging of de handhaving van duurzame en directe betrekkingen tussen de kapitaalverschaffer enerzijds en de ondernemer of de onderneming anderzijds, voor wie de desbetreffende middelen bestemd zijn met het oog op de uitoefening van een economische activiteit. Dit begrip dient derhalve in de ruimste zin te worden opgevat."

Gesteld noch gebleken is dat genoemd aandelenbezit niet is gericht op de vestiging of de handhaving van duurzame en directe betrekkingen tussen eiseres en haar aandeelhouder en dat de daartoe ter beschikking gestelde middelen niet zijn bestemd voor de uitoefening van een economische activiteit, terwijl gelet op de omvang van dat aandelenbezit ervan moet worden uitgegaan dat een en ander wel het geval is.

4.13. De verwijzing van eiseres naar de zogenoemde Slotakte en verklaringen van de intergouvernementele conferenties inzake de Europese Unie van 7 februari 1992, acht de rechtbank in dit kader niet van belang. In dit stuk is aangegeven dat het recht van de lidstaten om de ter zake dienende bepalingen van hun belastingwetgeving, bedoeld in artikel 73D EG Verdrag (zie thans artikel 58 EG), eerste lid, onder a, toe te passen, alleen van toepassing zal zijn voor wat betreft de bepalingen ter zake die eind 1993 gelden. Deze verklaring geldt slechts voor het kapitaalverkeer en het betalingsverkeer tussen lidstaten. Gelet op de tekst van deze verklaring ziet deze op art. 58, eerste lid, onderdeel a, EG, welke bepaling in casu niet aan de orde is. Dat artikel acht onder bepaalde voorwaarden beperkende maatregelen en procedures toelaatbaar niettegenstaande het bepaalde in artikel 56 EG en staat los van de hier aan de orde zijnde standstill-bepaling (artikel 57 EG) die op zichzelf bezien beperkingen ten opzichte van het bepaalde in artikel 56 EG toelaatbaar acht. Ook in zoverre faalt het betoog van eiseres.

4.14. Eiseres beroept zich voorts - los van het bepaalde in artikel 56 EG - op artikel 47 van het LGO-Besluit 2001. Dit artikel bepaalt voor zover hier van belang:

"1. Onverminderd het bepaalde in lid 2:

(...)

b) leggen de lidstaten en de autoriteiten van de LGO, wat betreft transacties op de kapitaalrekening van de betalingsbalans, geen beperkingen op aan het vrije verkeer van kapitaal voor directe investeringen in vennootschappen die in overeenstemming met de wetten van het gastland of-gebied zijn opgericht en investeringen die overeenkomstig de bepalingen van dit besluit zijn verricht; ook verbinden zij zich ertoe geen beperkingen op te leggen aan de liquidatie of repatriëring van deze investeringen en alle daaruit voortvloeiende opbrengsten."

4.15. Gelet op deze bepaling dient sprake te zijn van "transacties op de kapitaalrekening van de betalingsbalans". Tot deze transacties worden mede gerekend de oprichting, aanschaf en financiering van een deelneming. Een dividenduitkering valt echter onder de lopende rekening van de betalingsbalans. Eiseres heeft desgevraagd ter zitting niet aannemelijk gemaakt dat de onderhavige dividenduitkeringen (dan wel de onderliggende verwerving of oprichting van het belang van de moedermaatschappij in eiseres) kunnen worden aangemerkt als transacties op de kapitaalrekening van de betalingsbalans.

4.16. De genoemde bepalingen van het LGO-Besluit behelzen - zoals hierboven reeds geoordeeld - niet een overeenkomstige toepassing van artikel 56 EG en hebben gelet op hun tekst een beperkte reikwijdte. De considerans en de artikelen 1 en 26 van voornoemd besluit leiden niet tot een ruimere strekking dan op grond van de tekst van deze bepalingen kan worden aangenomen. Het bepaalde in artikel 54 LGO-Besluit 2001 brengt evenmin verandering in het vorenstaande reeds omdat de heffing van dividendbelasting geen middel tot willekeurige discriminatie vormt. Van een verkapte beperking van de handel is evenmin sprake nu het hier gaat om kapitaalverkeer. Voorts maakt het bepaalde in artikel 55, derde lid, EG juist het maken van onderscheid als hier mogelijk, zodat dit evenmin tot een ander oordeel leidt. Het beroep op de genoemde bepalingen inzake de vrijheid van kapitaalverkeer faalt derhalve.

Gelijkheidsbeginsel (artikelen 26 IVBPR en 14 EVRM)

4.17. Op grond van het in de artikelen 26 van het IVBPR en 14 van het EVRM opgenomen discriminatieverbod moeten gelijke gevallen gelijk worden behandeld. Eiseres stelt dat van een gelijke behandeling geen sprake is omdat indien haar aandeelhouder niet op de Nederlandse Antillen, maar in Nederland gevestigd zou zijn, deze aandeelhouder een vrijstelling van dividendbelasting zou hebben genoten op grond van het bepaalde in artikel 4, eerste lid, van de Wet op de dividendbelasting 1965.

4.18. De rechtbank oordeelt hierover als volgt. Artikel 4, eerste lid, van de Wet op de dividendbelasting 1965 ziet op een vrijstelling van inhouding op dividendbelasting indien het uitgekeerde dividend voor de vennootschap die het dividend ontvangt is vrijgesteld op grond van de deelnemingsvrijstelling van artikel 13 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969. Indien deze inhoudingsvrijstelling niet in de wet zou zijn opgenomen zou er, gelet op de vrijstelling van het dividend op grond van de deelnemingsvrijstelling, in een dergelijke situatie een teruggaaf van de dividendbelasting aan de ontvangende vennootschap moeten worden gegeven. De vrijstelling van inhouding van dividendbelasting is naar het oordeel van de rechtbank opgenomen in de wet opdat een effectieve toepassing van de deelnemingsvrijstelling plaats kan vinden. In de situatie waarin eiseres verkeert heft Nederland enkel op grond van de omstandigheid dat de inkomstenbron in Nederland is gelegen en valt het uitgekeerde dividend niet onder de (Nederlandse) deelnemingsvrijstelling. De rechtbank is derhalve van oordeel dat in de door eiseres geschetste vergelijking geen sprake is van feitelijk en rechtens gelijke of vergelijkbare situatie.

4.19. Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep ongegrond te worden verklaard."

1.4. Tegen deze uitspraak heeft de belanghebbende tijdig en regelmatig, en met toestemming van de Staatssecretaris, rechtstreeks beroep in cassatie ingesteld.

1.5. De Staatssecretaris heeft verweer gevoerd, en daarnaast tegelijkertijd incidenteel beroep in cassatie ingesteld. De belanghebbende heeft verweer gevoerd in het incidentele cassatieberoep en de Staatssecretaris van repliek gediend in diens verweer tegen het principale beroep. De partijen hebben elkaar voorts in het incidentele beroep van re- en dupliek voorzien.

2. In (sprong)cassatie

2.1. De belanghebbende stelt principaal vijf middelen voor:

(i) schending van art. 183(5) EG-Verdrag en art. 47 LGO-Besluit, doordat de Rechtbank a) ten onrechte heeft geoordeeld dat art. 47 LGO-Besluit een beperkte reikwijdte heeft en b) ten onrechte veronderstelt dat met 'algemene verdragsbepalingen' in onderdeel 16 van de considerans bij het LGO-Besluit wordt gedoeld op de verkeersvrijheden van het EG-Verdrag, dan wel ten onrechte geen overschrijding van de door art. 183(5) aan de Raad gedelegeerde bevoegdheid heeft aangenomen;

(ii) schending van de artt. 56 en 57 EG-Verdrag (vrij kapitaalverkeer en grandfather clause jegens derde landen) en van de motiveringsplicht (van naar ik aanneem art. 8:77 Awb), doordat de Rechtbank ongemotiveerd heeft geoordeeld dat de ná 1 januari 1994 in de BRK aangebrachte wijzigingen er niet toe hebben geleid dat niet meer van op die datum 'bestaande bepalingen' gesproken kan worden;

(iii) schending van de artt. 183 EG-Verdrag en 45 LGO-Besluit en van de motiveringsplicht (van naar ik aanneem art. 8:77 Awb), doordat de Rechtbank ten onrechte oordeelt dat deze bepalingen geen directe werking hebben;

(iv) schending van de artt. 26 Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (IVBPR) en 6 Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens (EVRM), doordat de Rechtbank een te beperkende vergelijking heeft aangelegd ter beoordeling van de vraag of sprake is van strijd met de in deze artikelen neergelegde discriminatieverboden;

(v) schending van art. 1 BRK, omdat een Nederlandse deelneming gehouden door een Antilliaanse moeder wordt gediscrimineerd ten opzichte van een Nederlandse deelneming gehouden door een Nederlandse of EU-moeder.

2.2. De Staatssecretaris stelt daartegenover incidenteel twee middelen voor:

(i) schending van de artt. 45, 47 en 54 LGO-Besluit, doordat de Rechtbank er ten onrechte impliciet vanuit is gegaan dat dat Besluit van toepassing is op interne Koninkrijksrelaties (tussen Nederland en de Nederlandse Antillen);

(ii)schending van art. 56 EG, doordat de Rechtbank ten onrechte toetst aan de vrijheid van kapitaalverkeer hoewel uit de verkeersvrijhedensamenloopjurisprudentie van het HvJ EG volgt dat in casu het kapitaalverkeersaspect verdrongen wordt door vestigingsaspect, welk aspect niet geliberaliseerd is in verhoudingen buiten de EG en de EER.

2.3. Bij deze conclusie hoort een bijlage die ook hoort bij de zaken 08/03753 en 08/03755 waarin ik heden eveneens concludeer. Die bijlage behandelt de vraag of de belanghebbenden zich tegen de inhouding van Nederlandse dividendbelasting kunnen verzetten op basis van de EG-Verdragsvrijheden dan wel het LGO-Besluit(2) van de Raad van de EG.

3. Beoordeling van de principale middelen (belanghebbende)

Eerste principale middel

3.1. Met de Rechtbank meen ik (zie onderdelen 2.16-2.18 van de bijlage bij deze conclusie) dat art. 183(5) EG geen uitdrukkelijke 'van toepassingverklaring' is van de EG-vestigingsvrijheid, nog daargelaten dat mijns inziens aan die vraag niet toegekomen wordt omdat (zie onderdeel 2.9 van de bijlage bij deze conclusie) in casu sprake is van een interne Koninkrijkssituatie, die niet onder de reikwijdte van de - op grensoverschrijdende gevallen gerichte - verkeersvrijheden valt. Ook art. 47 LGO-Besluit ziet mijns inziens niet op dividendbewegingen tussen de LGO en hun moeder-lidstaat (zie onderdeel 2.19 van de bijlage bij deze conclusie). De Rechtbank heeft mijns inziens dus ten onrechte getoetst aan art. 47 LGO-Besluit, maar dat baat de belanghebbende niet.

Tweede principale middel

3.2. Zoals volgt uit de onderdelen 2.9, 2.16-2.18, 2.20 en 3.8 van de bijlage, komt u mijns inziens niet toe aan toetsing aan de EG-verdragsvrijheden omdat de Nederlandse Antillen geen derde landen zijn in de zin van art. 56 EG-Verdrag en voorts omdat de EG-verdragsvrijheden (i) noch in het LGO-Besluit, noch in enig ander EG-instrument van toepassing zijn verklaard op bewegingen tussen lidstaten en de LGO, (ii) ook als zij wél van toepassing zouden zijn verklaard, zij niet zouden zien op interne situaties binnen het Koninkrijk, en (iii) zelfs als dat anders zou zijn, zij de belanghebbende niet zouden baten omdat haar geval volgens de rechtspraak van het HvJ EG volstrekt overwegend onder de noemer 'vestiging' valt, die toepassing van de bepalingen over vrij kapitaalverkeer belet, ook al is de vestigingsvrijheid niet van toepassing in derdelandensituaties. De Rechtbank is mijns inziens uitgegaan van een onjuiste lezing van het arrest van het HvJ EG in de zaak C-284/06, Burda, en heeft daarom ten onrechte art. 56 EG-Verdrag toepasselijk geacht (maar diens werking verijdeld geacht door de grandfather clause van art. 57(1) EG-Verdrag), maar dat baat de belanghebbende niet. Nu art. 56 EG-Verdrag in casu niet van toepassing is, komt u mijns inziens aan onderzoek naar de werking van die grandfather clause niet toe, en daardoor evenmin aan de vraag of de huidige, volgens de belanghebbende belemmerende heffing van dividendbelasting geacht kan worden een reeds op 1 januari 1994 "bestaande" belemmering te zijn, zodat de rest van het middel voorwerp mist.

Derde principale middel

3.3. Dit middel faalt bij gebrek aan belang. Ook indien de genoemde bepalingen rechtstreeks werken - hetgeen ik niet uitsluit - baat zulks de belanghebbende niet, nu zij niet zien op interne Koninkrijksrelaties (binnen één lidstaat), maar op bewegingen tussen een lidstaat en de LGO van een andere lidstaat. Zie de onderdelen 2.9 en 2.19 van de bijlage.

Vierde principale middel (nondiscriminatiebepalingen in het EVRM en het IVBPR)

3.4. De belanghebbende beroept zich voorts op de mensenrechtenverdragen ten betoge dat inhouding van dividendbelasting te haren laste een ongeoorloofde discriminatie inhoudt ten opzichte van de van inhouding vrijgestelde dividenduitdelingen tussen in Nederland gevestigde dochters en moeders.

3.5. Art. 26 IVBPR bepaalt:

"Allen zijn gelijk voor de wet en hebben zonder discriminatie aanspraak op gelijke bescherming door de wet. In dit verband verbiedt de wet discriminatie van welke aard ook en garandeert een ieder gelijke en doelmatige bescherming tegen discriminatie op welke grond ook, zoals ras, huidskleur, geslacht, taal, godsdienst, politieke of andere overtuiging, nationale of maatschappelijke afkomst, eigendom, geboorte of andere status."

3.6. Art 14 EVRM ("verbod van discriminatie") bepaalt:

"Het genot van de rechten en vrijheden die in dit Verdrag zijn vermeld, moet worden verzekerd zonder enig onderscheid op welke grond ook, zoals geslacht, ras, kleur, taal, godsdienst, politieke of andere mening, nationale of maatschappelijke afkomst, het behoren tot een nationale minderheid, vermogen, geboorte of andere status."

Art. 1 ("bescherming van eigendom") van het Eerste protocol bij het EVRM bepaalt:

"Iedere natuurlijke of rechtspersoon heeft recht op het ongestoord genot van zijn eigendom. Aan niemand zal zijn eigendom worden ontnomen behalve in het algemeen belang en onder voorwaarden voorzien in de wet en in de algemene beginselen van internationaal recht.

De voorgaande bepalingen tasten echter op geen enkele wijze het recht aan, dat een Staat heeft om die wetten toe te passen, die hij noodzakelijk oordeelt om het gebruik van eigendom te reguleren in overeenstemming met het algemeen belang of om de betaling van belastingen of andere heffingen of boeten te verzekeren."

Art. 1 ("algemeen verbod van discriminatie") van het Twaalfde Protocol bij het EVRM bepaalt:

"1. Het genot van elk in de wet neergelegd recht moet worden verzekerd zonder enige discriminatie op welke grond dan ook, zoals geslacht, ras, kleur, taal, godsdienst, politieke of andere mening, nationale of maatschappelijke afkomst, het behoren tot een nationale minderheid, vermogen, geboorte of andere status.

2. Niemand mag worden gediscrimineerd door enig openbaar gezag op met name, een van de in het eerste lid vermelde gronden."

3.7. Art. 4(1) Wet Divb. 1965 hangt samen met de deelnemingsvrijstelling in de vennootschapsbelasting (art. 13 Wet Vpb. 1969). Art. 13 Wet Vpb stelt het dividend vrij bij de deelnemingsvrijstellingsgerechtigde moedervennootschap en art. 4(1) Divb. stelt de dochtervennootschap voor dat geval vrij van de - alsdan nergens toe dienende - plicht een bronbelasting op het dividend in te houden die toch weer aan de moeder gerestitueerd zou moeten worden. Dat de inhoudingsvrijstelling beperkt is tot deelnemingen die behoren tot het vermogen van een in Nederland gedreven onderneming, laat zich in beginsel horen: alleen in Nederland onderworpen opbrengstgerechtigden kunnen adressaat zijn van de deelnemingsvrijstelling: wie niet onderworpen is, kan ook niet vrijgesteld worden. Zo bezien bestaat er voor de binnenslands gevestigde dochter van een niet in Nederland gevestigde en in Nederland geen vaste inrichting onderhoudende opbrengstgerechtigde moedermaatschappij - die dus geen toegang heeft tot de deelnemingsvrijstelling - geen reden om wel toegang te hebben tot de inhoudingsvrijstelling. Aldus bezien is geen sprake van gelijke gevallen: een binnen de Nederlandse fiscale jurisdictie vallend deelnemingsbezit is niet gelijk aan een niet binnen de Nederlandse jurisdictie vallend deelnemingsbezit.

3.8. De belanghebbende beroept zich - in het kader van haar stelling dat zij gediscrimineerd wordt ten opzichte van in Nederland gevestigde moedervennootschappen - echter op de arresten van het HvJ EG in de zaken Commerzbank AG,(3) Bouanich(4) en Denkavit France,(5) alsmede op het arrest van het EVA-Hof in de zaak Fokus Bank ASA,(6) die veel verder gaat in het gelijk stellen van binnenlandgevallen en grensoverschrijdende gevallen dan de rechtspraak van het EHRM en het VN-Comité voor de Rechten van de Mens. De genoemde arresten zijn echter interpretaties van de EG-Verdragsvrijheden (resp. EER-Verdragsvrijheden) die uitsluitend - behoudens de vrijheid van kapitaalverkeer; zie boven - gelden voor intra-EG-verhoudingen (resp. intra-EER-verhoudingen), en dus niet voor een dividenduitkering vanuit Nederland naar de Nederlandse Antillen of Aruba, die noch onderdeel van de EG, noch onderdeel van de EER zijn. De discriminatietoets van het EHRM en de VN-Commissie voor de rechten van de mens bij de toepassing van het EVRM resp. het IVBPR laat de betrokken Staten een 'wide margin of appreciation' juist bij de beoordeling van de (politieke) opportuniteit van onderscheidingen in (omvang van) belastingplicht. Zowel in heffingszaken (zoals de zaken Della Ciaja(7) en Burden and Burden(8)) als in invorderingszaken (zoals de zaak Gasus(9)) laat het EHRM de lidstaten van de Raad van Europa een zeer 'wide margin of appreciation' bij de beoordeling of een (discriminerende resp. eigendomsgrondrecht-aantastende) heffings- of invorderingsmaatregel redelijk is en evenredig aan het nagestreefde politieke doel:

"The Court will respect the legislature's assessment in such matters unless it is devoid of reasonable foundation." (Gasus, r.o. 60)

Ook het Human Rights Committee van de VN is niet erg toeschietelijk bij belastingplichtigen die zich op art. 26 IVBPR beroepen om een of ander technisch onderscheid in belastingheffing af te schilderen als aantasting van een fundamenteel mensenrecht, zelfs niet bij natuurlijke personen.(10)

3.9. Van een dergelijke nationale margin of appreciation, laat staan een wide margin, is in de rechtspraak van het HvJ EG en die van het EVA-Hof geen sprake. Het gaat dus om zeer uiteenlopende criteria voor de beoordeling van de vraag of twee gevallen rechtens en feitelijk voldoende vergelijkbaar zijn om gelijk behandeld te worden. Het EVRM en het IVBPR zijn, anders dan het EG-Verdrag, geenszins gericht op instelling, laat staan vervolmaking van één interne markt tussen de Staten die verregaande gelijke behandeling van grensoverschrijdende transacties eist. Kan in EG- en EER-verband onderworpenheid aan een andere belastingjurisdictie nog wel eens gelijk gesteld worden aan "eigen" onderworpenheid (wederzijdse erkenning), in het veel beperktere en op mensenrechten gerichte verband van het EVRM en het IVBPR is dat ondenkbaar (het is trouwens in EG-verband al omstreden, omdat fiscaalrechtelijk geen groter verschil denkbaar is dan wel-onderworpen en niet-onderworpen).

3.10. De belanghebbende stelt voorts dat zij gediscrimineerd wordt in vergelijking met moedervennootschappen in andere EG-lidstaten dan Nederland. U heeft al eerder geoordeeld dat intra-EG-gevallen en derdelandengevallen geen gelijke gevallen zijn voor de toepassing van de non-discriminatiebepalingen van de mensenrechtenverdragen.(11) Het in 3.8-3.9. opgemerkte kan ook hier opgemerkt worden. De Staatssecretaris wijst er voorts terecht op dat voor intra-EG-deelnemingsverhoudingen Richtlijn 90/435/EEG (de Moeder-Dochterrichtlijn) geldt (op grond waarvan inhouding van dividendbelasting niet is toegestaan), welke Richtlijn niet van toepassing is op niet-EG-gevallen zoals dat van de belanghebbende.

3.11. Het door de belanghebbende genoemde art. 6 EVRM tenslotte is niet van toepassing op belastingprocedures die niet (mede) enige straf(achtige) sanctie betreffen.(12) Ook dit middel faalt daarom.

Vijfde principale middel (art. 1 BRK)

3.12. De belanghebbende stelt ten slotte dat inhouding van dividendbelasting te haren laste in casu onverenigbaar is met art. 1(2) BRK.

3.13. Art. 1 BRK bepaalt:

"1. In Nederland, de Nederlandse Antillen en Aruba worden vreemdelingen niet onderworpen aan enige belasting of daarmede verband houdende verplichting welke drukkender is dan die, waaraan Nederlanders onder overigens gelijke omstandigheden worden onderworpen.

2. Een lichaam dat is opgericht naar het recht van een land van het Koninkrijk wordt in een ander land van het Koninkrijk niet aan enige belastingheffing of daarmee verband houdende verplichting onderworpen, die anders of zwaarder is dan de belastingheffing en daarmee verband houdende verplichtingen, waaraan lichamen die naar het recht van het andere land zijn opgericht onder dezelfde omstandigheden zijn of kunnen worden onderworpen."

3.14. De belanghebbende is opgericht naar Nederlands recht. Aangezien het in casu gaat om haar fiscale behandeling in Nederland, het land van haar oprichting, en niet om de behandeling in een ander land van het Koninkrijk, is art. 1(2) BRK niet op haar van toepassing. Voor zoveel zij zich mede het fiscale lot van haar aandeelhoudster aantrekt, moet opgemerkt worden dat ook de deelnemingsvrijstellingsgerechtigdheid van de aandeelhoudster niet afhangt van haar (of belanghebbendes) oprichtingsrecht. Voor zoveel de belanghebbende zich (opnieuw) beroept op jurisprudentie van het HvJ EG ter zake van de EG-Verdragsvrijheden, moet opnieuw het oordeel zijn (zie hierboven in dit onderdeel) dat die rechtspraak en die vrijheden niet op haar geval van toepassing zijn.

4. Beoordeling van de incidentele middelen (Staatssecretaris)

4.1. Nu mijns inziens het principale cassatieberoep ongegrond moet worden verklaard, meen ik dat de Staatssecretaris geen belang (meer) heeft bij zijn incidentele cassatieberoep, nu geen voor hem beter resultaat bereikt kan worden dan ongegrondverklaring van het principale cassatieberoep. Voor het geval u anders oordeelt, merk ik op dat mijns inziens het eerste incidentele middel doel zou treffen. Zoals betoogd in de bijlage bij deze conclusie (onderdelen 2.10-2.20), meen ook ik dat het LGO-Besluit niet ziet op de interne verhouding tussen de LGO en hun "eigen" lidstaat.

4.2. Ook bij het tweede incidentele middel heeft de Staatssecretaris mijns inziens geen belang, om dezelfde reden. Voor zoveel nodig merk ik op dat ook dit middel mijns inziens doel zou hebben getroffen. Zoals blijkt uit onderdeel 3.8 van de bijlage bij deze conclusie en uit onderdeel 3.2 hierboven, heeft de Rechtbank mijns inziens ten onrechte art. 56 EG-Verdrag in casu van toepassing geacht.

5. Conclusie

Ik geef u in overweging het principale beroep ongegrond te verklaren en het incidentele beroep niet-ontvankelijk te verklaren.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Rechtbank Haarlem 18 augustus 2008, nr. AWB 07/724, de uitspraak is niet gepubliceerd. (Een met deze zaak voor de Rechtbank tegelijk behandelde zaak is wél gepubliceerd, nr. AWB 07/770, LJN BF8821, NTFR 2008/2249, met commentaar Wolvers.)

2 (Zevende) Besluit van de Raad van 27 november 2001 betreffende de associatie van de LGO met de Europese Economische Gemeenschap, 2001/822/EG, Pb. EG L 314, blz. 1-77.

3 HvJ EG 13 juli 1993, LJN AV7931, C-330/91 (Commerzbank AG), na conclusie Darmon, BNB 1995/333 met noot Wattel.

4 HvJ EG 19 januari 2006, LJN AV2849, zaak C-265/04 (Bouanich), na conclusie Kokott, Jur. 2006, I-00923, NJ 2006, 416 met noot MRM, V-N 2006/7.5 met noot redactie.

5 HvJ EG 14 december 2006, LJN AZ6538, zaak C-170-05 (Denkavit France), Jur. 2006, I-11949, BNB 2007/132 met noot Wattel, V-N 2007/4.24 met noot redactie.

6 EVA-Hof 23 november 2004, zaak E-1/04, BNB 2005/168, met noot Wattel.

7 EHRM 22 juni 1999, nr. 46757/99 (Della Ciaja), BNB 2002/398, met noot Happé.

8 EHRM 29 april 2008, nr. 13378/05 (Burden and Burden), NJ 2008, 306, met noot Alkema, r.o. 60. Illustratiever was overigens nog de eerdere uitspraak van de kleine kamer van het EHRM in die zaak (EHRM 12 december 2006, nr. 13378/05 (Burden and Burden), EHRC 2007, 18, met noot Gerards, r.o. 54 en 60). De grote kamer zoekt het meer in de onvergelijkbaarheid van de gevallen, volgens Philip Baker overigens ten onrechte: zie zijn case note bij de uitspraak van de grote kamer in de British Tax Review 2008/4, p. 329 e.v.

9 EHRM 23 februari 1995, nr. 43/1993/438/517 (Gasus Dosier- und Fördertechnik GmbH), BNB 1995/262, met noot Feteris, r.o. 60.

10 VN-Comité voor de Rechten van de Mens 25 juli 2005, nr. 1192/2003, De Vos v. Nederland, BNB 2005/349, met noot Wattel.

11 Onder meer (impliciet) in HR 1 november 2000, nr 35 398, na conclusie Wattel, LJN AA7995, BNB 2001/19, en (expliciet) in r.o. 3.16 van HR 26 september 2008, nr 43 338, na conclusie Wattel, LJN AZ4366, BNB 2009/23, met noot Marres.

12 EHRM 12 juli 2001, nr 44759/98, Ferrazzini v. Italië, NJ 2004, 435, met noot EAA.

Bijlage bij de conclusies van 19 november 2009 in de zaken met rolnummers

08/04160,

08/03755, en

08/03753

(sprongcassaties).

PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

MR. P.J. WATTEL

ADVOCAAT-GENERAAL

EG-Verdragsvrijheden en dividenduitkeringen door een in Nederland gevestigde dochtervennootschap aan een op de Nederlandse Antillen gevestigde moedervennootschap

1. Inleiding en overzicht

1.1. Deze bijlage ziet op drie zaken, die voor wat betreft de te beantwoorden rechtsvragen in belangrijke mate overeenkomen. De zaken met de rolnrs. 08/03755 en 08/03753 (Rechtbank Den Haag) zijn elkaars spiegelbeeld: zij betreffen de sprongcassatieberoepen van de moedervennootschap als dividendgerechtigde, respectievelijk van de dochtervennootschap als inhoudingsplichtige ter zake van dezelfde door de dochter aan de moeder ter beschikking gestelde dividenden. De uitspraken in die twee zaken zijn qua motivering en uitkomst gelijk. De zaak met rolnr. 08/04160 (Rechtbank Haarlem) staat op zichzelf, ook in die zin dat daarin meer vragen aan de orde worden gesteld dan in de twee spiegelbeeldzaken. In alle drie de zaken is zowel principaal als incidenteel cassatieberoep ingesteld. Op één punt spreken de uitspraken van de Rechtbank Den Haag en de uitspraak van de Rechtbank Haarlem elkaar tegen, nl. bij de vraag of de verhouding tussen een EG-lidstaat en zijn LGO (landen en gebieden overzee) een derdelandensituatie betreft - ter zake waarvan een beroep op art. 56 EG-Verdrag (vrij kapitaalverkeer) mogelijk is - dan wel een niet door de EG-Verdragsvrijheden beheerste interne situatie (binnen één lidstaat).

1.2. Ik behandel in deze bijlage de voor alle drie de zaken relevante kapitaalverkeers-, derdelanden- en LGO-kwesties en pas mijn bevindingen in de drie separate conclusies toe op de individuele zaken met verwijzing naar deze bijlage.

1.3. Alle zaken betreffen uitkering van dividenden door een in Nederland gevestigde dochtervennootschap aan een op de Nederlandse Antillen gevestigde moedervennootschap die een meerderheidsbelang in die dochter houdt. In alle gevallen is op de dividenduitkeringen 8,3% Nederlandse dividendbelasting ingehouden en afgedragen ex art. 11(3) van de Belastingregeling voor het Koninkrijk (BRK). Als gevolg van de Nederlands-Antilliaanse vestigingsplaats van de moedervennootschappen (waardoor bij gebreke van onderworpenheid de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing kan zijn) wordt in geen van de zaken voldaan aan de voorwaarden voor de inhoudingsvrijstelling van art. 4(1) van de Wet op de dividendbelasting 1965 (Wet Divb). De belanghebbenden maken niettemin aanspraak op die inhoudingsvrijstelling, alle drie op grond van de Nederlandse Europeesrechtelijke verplichtingen (art. 56 EG-Verdrag en het LGO-Besluit(1) van de Raad van de EG). Eén belanghebbende (zaak nr 08/04160) beroept zich bovendien op de Nederlandse volkenrechtelijke verplichtingen (het EVRM(2) en het IVBPR(3)) en op art. 1 van de Belastingregeling voor het Koninkrijk (BRK).

1.4. De beroepen nopen tot beantwoording van de volgende vragen:

i) Zijn de Nederlandse Antillen voor de toepassing van de EG-Verdragsvrijheden c.q. van het LGO-Besluit aan te merken als derde land ten opzichte van (a) de EG als geheel, (b) Nederland of (c) andere EG-lidstaten? Indien subvraag (b) bevestigend beantwoord moet worden:

ii) Kan ter zake van een dividenduitkering door een in Nederland gevestigde dochter aan een op de Antillen gevestigde moeder de vrijheid van kapitaalverkeer ex art. 56 EG-Verdrag worden ingeroepen, of wordt dier toepasselijkheid opgeheven doordat onze casus meerderheidsbelangen betreffen en daarmee (tevens) vestigingsverkeer, dat niet vrijgemaakt is jegens derde landen?

iii) Wordt dat anders door de werking van het LGO-Besluit? Zien de bepalingen van het LGO-Besluit (ook) op de verhouding tussen de LGO en hun moeder-lidstaten?

iv) (in de zaak met nr 08/04160) Is de litigieuze inhouding van dividendbelasting in strijd met de non-discriminatiebepalingen uit het IVBPR en/of het EVRM en/of de BRK?

1.5. Van de EG-Verdragsvrijheden geldt in derdelandensituaties alleen het vrije verkeer van kapitaal (art. 56 EG-Verdrag). De rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (HvJ EG) in met name de zaken Dutch Antillian Dairy Industry en Emesa Sugar (zie 2.5 en 2.6 hieronder) noopt er mijns inziens toe aan te nemen dat de Nederlandse Antillen tegenover de Gemeenschap als geheel in beginsel in eenzelfde situatie verkeren als derde landen, althans voor de toepassing van afgeleid EG-recht op het gebied van het goederen- en dienstenverkeer en externe handelsbetrekkingen, zij het met een bijzondere status op grond van het LGO-Besluit. Uit uw arrest HR BNB 2001/323 (zie 2.7 hieronder) volgt dat ook voor de toepassing van het afgeleide EG-recht ter zake van de heffing van kapitaalsbelasting (de kapitaalsbelastingrichtlijn) de LGO gelden als derde landen, óók ten opzichte van hun moederstaat.

1.6. Voor de toepassing van de EG-Verdragsvrijheden daarentegen, meen ik dat in beginsel sprake is van een interne situatie als het gaat om een beweging tussen een LGO en zijn moeder-lidstaat. Dat sluit toepassing van art. 56 EG-Verdrag in casu reeds uit. Een beroep op het vrije kapitaalverkeer (of enige andere Verdragsvrijheid) is in casu mijns inziens ook overigens (via het LGO-Besluit) niet mogelijk omdat de EG-verdragsvrijheden volgens (i) de considerans bij het LGO-Besluit, (ii) de rechtspraak van het HvJ EG (met name de zaken Leplat en Van der Kooy) en (iii) HR BNB 2001/323 en HR BNB 2004/257, jegens de LGO slechts van toepassing zijn indien zij uitdrukkelijk van toepassing zijn verklaard op die LGO. Nu een dergelijke van toepassingverklaring ontbreekt, faalt ook daarom een beroep op art. 56 EG. Dit is een onaantrekkelijke conclusie, omdat de LGO aldus voor wat betreft het vrije kapitaalverkeer slechter af zijn dan 'echte' derde landen, maar het is niet anders.

1.7. Voor het geval u (thans) wél aanleiding zou zien voor het oordeel dat het EG-vrije-kapitaalverkeer ook geldt tussen Nederland en de Nederlandse Antillen en Aruba, behandel ik de verhouding tussen vestiging en kapitaalverkeer in derdelandensituaties. Ik meen dat de rechtspraak van het HvJ EG, met name in de zaken Burda en Aberdeen OY ertoe nopen aan te nemen dat indien de gewraakte nationale wetgeving 'generiek' is (op zowel meerderheids- als minderheidsbelangen ziet), de feiten van de casus beslissend zijn voor de vaststelling van de toepasselijke (de bovenliggende) vrijheid. Gaat het om een meerderheidsdeelneming (althans een deelneming die de aandeelhouder beslissende beleidsinvloed geeft), dan wordt in het geval van generieke wetgeving slechts de vestigingsvrijheid in de beschouwing betrokken omdat een eventuele belemmering van het kapitaalverkeer alsdan 'opgaat in' de belemmering van de vestiging, die echter in derdelandenverhoudingen niet beschermd wordt. Op de EG-Verdragsvrijheden kan alsdan geen beroep gedaan worden. Ook een beroep op de bepalingen van het LGO-Besluit faalt mijns inziens, nu (i) de desbetreffende Besluit-bepalingen (artt. 45(2)(b) en 47) niet zien op interne situaties (in casu intra-Koninkrijksrelaties), maar slechts op de verhouding tussen een lidstaat en de LGO van een andere lidstaat.

1.8. Een beroep op de non-discriminatiebepalingen uit het IVBPR, het EVRM en de BRK is alleen gedaan in de zaak met nr 08/04160 en wordt daarom alleen in de separate conclusie in die zaak behandeld.

2. De EG-rechtelijke status van de Nederlandse Antillen en Aruba; derde land?

2.1. Art. 299 EG bepaalt de territoriale werkingssfeer van het EG-Verdrag:

"1. Dit Verdrag is van toepassing op (...) het Koninkrijk der Nederlanden (...).

2.(...)

3. De landen en gebieden overzee waarvan de lijst als bijlage II aan dit Verdrag is gehecht, vormen het onderwerp van de bijzondere associatieregeling omschreven in het vierde deel van dit Verdrag."

In de genoemde bijlage worden de landen en gebieden overzee (LGO) opgesomd, waaronder de Nederlandse Antillen en Aruba. Aanvankelijk stonden de Nederlandse Antillen niet in die bijlage - omdat Nederland zijn oorspronkelijke toetreding tot het EG-Verdrag had beperkt tot het Rijk in Europa en nieuw-Guinea - maar zij zijn daarin opgenomen bij overeenkomst 64/533/EEG van 13 november 1962 tot wijziging van het Verdrag tot oprichting van de Europese Economische Gemeenschap(4) die diende om de associatieregeling van deel IV van het Verdrag op de Antillen van toepassing te doen zijn. Het EG-Verdrag geldt (dus) - behoudens deel IV en art. 299 - niet voor de Nederlandse Antillen en Aruba,(5) maar (onder meer) met hen is een associatieovereenkomst gesloten, gebaseerd op art. 299(3) EG. De associatieovereenkomst geeft de Antillen de LGO-status, waardoor de artt. 182-188 EG (deel IV, "De associatie van de landen en gebieden overzee") op hen van toepassing zijn. Ik merk volledigheidshalve op dat de zogenoemde BES-eilanden (Bonaire, Sint-Eustatius en Saba) ook na de in gang gezette staatkundige veranderingen binnen het Koninkrijk (zij worden openbaar lichaam in de zin van art. 134 Grondwet en krijgen een wettelijke regeling die geïnspireerd is op de gemeentewet) vooralsnog hun LGO-status behouden en dus geen onderdeel worden van de EG.(6)

2.2. Art. 182 EG bepaalt:

"De Lidstaten komen overeen de niet-Europese landen en gebieden welke bijzondere betrekkingen onderhouden met Denemarken, Frankrijk, Nederland en het Verenigd Koninkrijk te associëren met de Gemeenschap. (...) Doel van de associatie is het bevorderen van de economische en sociale ontwikkeling der landen en gebieden en de totstandbrenging van nauwe economische betrekkingen tussen hen en de Gemeenschap in haar geheel. Overeenkomstig de in de preambule van dit Verdrag neergelegde beginselen moet de associatie in de eerste plaats de mogelijkheid scheppen de belangen en de voorspoed van de inwoners van die landen en gebieden te bevorderen, ten einde hen te brengen tot de economische, sociale en culturele ontwikkeling welke zij verwachten."

Art. 183 EG bepaalt:

"(...)

5. In de betrekkingen tussen de lidstaten en de landen en gebieden wordt het recht van vestiging van de onderdanen en rechtspersonen op voet van non-discriminatie geregeld overeenkomstig de bepalingen en met toepassing van de procedures, bepaald in het hoofdstuk betreffende het recht van vestiging, behoudens de krachtens artikel 187 vastgestelde bijzondere bepalingen."

2.3. Op de landen en gebieden overzee is het (inmiddels zevende) LGO-Besluit van toepassing, welk besluit dient tot uitvoering van het genoemde deel IV van het EG-Verdrag. Onderdeel 6 van de considerans van dit Besluit luidt als volgt:

"(6) De LGO zijn geen derde landen, maar maken ook geen deel uit van de interne markt; zij dienen op handelsgebied te voldoen aan de verplichtingen die ten aanzien van derde landen zijn vastgesteld, met name wat betreft oorsprongsregels, sanitaire en fytosanitaire normen en vrijwaringsmaatregelen."

2.4. Wat de LGO dan wél zijn, blijft enigszins schimmig; daardoor is moeilijk de exacte status van de LGO te bepalen ten opzichte van (i) de Gemeenschap als geheel, (ii) hun 'eigen' lidstaat en (iii) individuele andere lidstaten. Duidelijk is wel dat zij voor wat betreft in de Gemeenschap in te voeren producten aan dezelfde eisen moeten voldoen als derde landen.

2.5. Daaruit vloeit mijns inziens voort dat de vraag of de LGO als derde landen aangemerkt moeten worden, niet in het algemeen kan worden beantwoord; beoordeeld moet worden of zij, bezien vanuit de ratio van de relevante EG-regelgeving, tegenover de Gemeenschap c.q. tegenover "hun" lidstaat in een vergelijkbare positie verkeren als derde landen. Indien het - bijvoorbeeld - gaat om een EG-Richtlijn die gezondheidsvoorschriften stelt voor binnen de Gemeenschap in de handel gebrachte melk, dan ligt het, mede gezien de boven geciteerde paragraaf 6 van de considerans van het LGO-Besluit, voor de hand de LGO aan te merken als derde landen, nu de LGO immers buiten het bereik van die Richtlijn vallen en er dus een 'lek' zou ontstaan in de gezondheidsbescherming binnen de gemeenschap. Over de invoer in de EG vanuit de Antillen van producten op basis van melk uit (echte) derde landen oordeelde het HvJ EG dan ook als volgt in de zaak Dutch Antillian Dairy Industry:(7)

"37 Dienaangaande zij erop gewezen, dat invoer in de Gemeenschap niet alleen kan plaatsvinden vanuit derde landen in eigenlijke zin, maar ook vanuit landen die met de Gemeenschap geassocieerd zijn. Ook al wordt een product in de Gemeenschap ingevoerd vanuit een LGO, dat ingevolge de artikelen 227, lid 3, en 131 tot en met 136 van het Verdrag, alsmede het LGO-besluit door een bijzondere regeling met de Gemeenschap geassocieerd is, het blijft invoer."

LGO's zijn dus geen "derde landen in eigenlijke zin", maar worden daarmee wel gelijk gesteld bij de uitleg van de term 'invoer in de EG' in de genoemde Richtlijn 92/46/EEG tot vaststelling van gezondheidsvoorschriften voor de productie en het in de handel brengen van rauwe melk, warmtebehandelde melk en producten op basis van melk(8). Het HvJ EG achtte de gezondheidsvoorschriften ook van toepassing op het in de Gemeenschap in de handel brengen van dergelijke producten van oorsprong LGO, hetgeen voor de hand ligt, gezien het doel van die Richtlijn. Dat zij geen "derde land in eigenlijke zin" zijn, deed daarom niet af aan toepassing van de Richtlijn.

2.6. Ook het arrest van het HvJ EG in de zaak Emesa Sugar(9) steunt de opvatting dat de ratio van de toe te passen communautaire regeling bepalend is voor de vraag of de LGO op dezelfde voet behandeld moeten worden als derde landen. Die zaak betrof een geschil over de voorwaarden voor invoerrechtvrije import van suiker vanuit Aruba, met name over de voorwaarden voor toekenning van de oorsprong Aruba, waar de suiker niet geproduceerd werd (dat gebeurde in het ACS-land Trinidad and Tobago), maar waar zij alleen bewerkt (reiniging en "milling") en verpakt werd. Die oorsprongtoekenningsvoorwaarden waren gewijzigd door een wijziging van het LGO-Besluit, die tot gevolg had dat Emesa aanmerkelijk minder suiker kwijt kon in de Gemeenschap. Het HvJ EG overwoog onder meer:

"29. De LGO zijn dus wel geassocieerde landen en gebieden met bijzondere banden met de Gemeenschap, doch zij maken geen deel uit van de Gemeenschap en verkeren tegenover haar in dezelfde situatie als derde landen (zie adviezen 1/78, van 4 oktober 1979, Jur. p. 2871, punt 62, en 1/94, van 15 november 1994, Jur. p. I-5267, punt 17). In het bijzonder bestaat er in dit stadium geen onbeperkt vrij verkeer van goederen tussen de LGO en de Gemeenschap op grond van art. 132 van het Verdrag (arrest Antillean Rice Mills e.a./Commissie, (...))."

De door het Hof genoemde adviezen(10) zien weliswaar op verdragsluiting door de Gemeenschap met derde landen, maar het Hof verwijst ernaar in een zaak over de invoer van suiker, dus over goederenverkeer. De beoogde regulering van de suikerinvoer in de gemeenschap zou niet goed werken - evenmin als de regulering van de melkinvoer in de zaak Dutch Antillian Dairy Industry - als Aruba voor de toepassing van die regulering niet - jegens de Gemeenschap - gelijkgesteld zou worden met een derde land.

2.7. Het boven al genoemde arrest HR BNB 2001/323(11) betrof de toepassing van Richtlijn 69/335/EEG (de kapitaalsbelastingrichtlijn) op een geval waarin de betrokken vennootschap opgericht was naar Nederlands recht, maar feitelijk was gevestigd op de Antillen. Art. 2(2) van de genoemde Richtlijn bepaalt dat in geval van vestiging van de werkelijke leiding in een derde land de kapitaalsbelasting geheven wordt in de lidstaat waar de statutaire zetel is gevestigd. U overwoog:

"3.6 (...) Ook voor de toepassing van evenvermelde richtlijn dienen, naar redelijkerwijs niet voor twijfel vatbaar is, de LGO als derde landen te worden aangemerkt."

Ook in dit geval lag het, bezien vanuit de ratio van de toe te passen regeling (onderworpenheidsbepaling), voor de hand om de LGO als derde landen aan te merken.

2.8. De drie genoemde zaken betroffen de toepassing van afgeleid gemeenschapsrecht op de verhouding tussen de LGO en de Gemeenschap (als geheel; als interne markt). Daarmee is mijns inziens niets gezegd over een eventuele derdelandenstatus van de LGO, niet jegens de Gemeenschap, maar jegens de "eigen" lidstaat waarvan zij onderdeel uitmaken, en voor de toepassing, niet van afgeleid EG-recht over Gemeenschaps-standaarden, maar van primair EG-recht, met name de verkeersvrijheden, die zien op lidstaatsgrensoverschrijdende bewegingen. Het vrije kapitaalverkeer is als enige van die vrijheden in art. 56(1) EG-Verdrag ook van toepassing op staatsgrensoverschrijdende bewegingen tussen lidstaten en derde landen:

"1. In het kader van de bepalingen van dit hoofdstuk zijn alle beperkingen van het kapitaalverkeer tussen Lid-Staten onderling en tussen Lid-Staten en derde landen verboden."

Art. 43 EG (vestigingsvrijheid) ziet slechts op de verhouding tussen de lidstaten onderling:

"In het kader van de volgende bepalingen zijn de beperkingen van de vrijheid van vestiging van onderdanen in een lidstaat op het grondgebied van een andere lidstaat verboden. (...)"

Voor EG-rechtspersonen geldt ex art. 48 EG-Verdrag dezelfde vestigingsvrijheid als voor EG-onderdanen.

2.9. De vrij-verkeersbepalingen zien op vrij verkeer tussen de lidstaten van de EG, zulks ter realisering van één interne markt voor de economische operatoren van die lidstaten. Hun LGO maken echter geen onderdeel uit van de EG en dus evenmin van die interne markt. Het kapitaalverkeer ziet mede op het verkeer jegens derde landen, maar ook dat verkeer betreft slechts staatsgrensoverschrijdende bewegingen en niet interne situaties binnen één Staat. Aangezien de Nederlandse Antillen en Aruba onderdeel uitmaken van dezelfde volkenrechtelijke entiteit als Nederland, nl. het Koninkrijk der Nederlanden, moet de conclusie zijn dat geen van de EG-Verdragsvrijheden van toepassing kan zijn op dividendbewegingen zoals de litigieuze tussen Nederland en de Nederlandse Antillen, nu die bewegingen zich geheel binnen één Staat afspelen. Dat is een bevreemdende en onaantrekkelijke conclusie,(12) nu het vrije kapitaalverkeer wél geldt voor dividendbewegingen tussen Nederland en Japan of Chili, zodat de verhouding tussen de LGO en hun moederstaat slechter behandeld wordt dan de verhouding tussen lidstaten en 'echte' derde landen, maar zij lijkt onontkoombaar. Het is de lidstaten nu eenmaal niet verboden, althans niet op grond van de verkeersvrijheden, om interne situaties slechter te behandelen dan intra-EG-grensoverschrijdende ("omgekeerde discriminatie"). Indien Nederland een exitbelasting wil heffen ten laste van aanmerkelijk-belanghouders die verhuizen van Amsterdam naar Amersfoort, dan verzetten de EG-Verdragsvrijheden zich daar niet tegen, ook niet indien Nederland die last niet oplegt aan aanmerkelijk-belanghouders die verhuizen van Amsterdam naar Parijs.

2.10. Dan rijst de vraag of dit anders wordt door de bepalingen van het LGO-Besluit. Men zou immers kunnen stellen dat dit Besluit, door de Raad van de EG genomen op de juridische basis van deel IV van het EG-Verdrag, ter zake van de verhouding van de LGO tot de EG een lex specialis vormt ten opzichte van het EG-Verdrag, zodat dat Besluit bepalend is voor de status van de LGO, aangenomen dat de Raad gebleven is binnen de bevoegdheden die hem in dat deel IV van het EG-Verdrag zijn gegeven tot bepaling van de status van de LGO jegens de Gemeenschap en haar lidstaten.

2.11. Zoals boven (2.3) reeds opgemerkt: onderdeel 6 van de considerans bij het LGO-Besluit merkt de LGO uitdrukkelijk niet aan als derde land, noch als onderdeel van de interne markt. Dat helpt onze belanghebbenden dus niet verder. Ook onderdeel 16 van de considerans bij het LGO-Besluit biedt hen geen steun; integendeel:

"(16) De algemene bepalingen van het Verdrag en daarvan afgeleide wetgeving zijn niet automatisch van toepassing op de LGO, tenzij uitdrukkelijk anders is bepaald. (...)"

2.12. Het HvJ EG heeft meer malen geoordeeld dat de verdragsvrijheden zonder uitdrukkelijke van-toepassing-verklaring niet gelden voor de LGO, onder meer in de zaak Leplat:(13)

"10 (...), moet om te beginnen worden herinnerd aan de aard van de associatie die in het EEG-Verdrag is voorzien voor de landen en gebieden overzee. Voor deze associatie is een regeling gegeven in het vierde deel van het Verdrag (de artikelen 131 tot en met 136 bis), zodat de algemene verdragsbepalingen zonder uitdrukkelijke verwijzing niet op de landen en gebieden overzee van toepassing zijn",

en in de zaak Van der Kooy (betreffende BTW-heffing bij invoer in Nederland van een schip van oorsprong Antillen)(14):

"37. Volgens deze regeling (de associatieregeling, PJW) zijn de algemene verdragsbepalingen zonder uitdrukkelijke verwijzing niet op de LGO van toepassing (arrest van 12 februari 1992, Leplat, C-260/90, Jurispr. blz. I-643, punt 10).

- 38. Hieruit volgt, dat het binnenbrengen in een lidstaat van een goed van herkomst uit de Nederlandse Antillen, niet kan worden aangemerkt als intracommunautaire handeling voor de toepassing van de Zesde richtlijn, tenzij een bijzondere bepaling zulks voorschrijft.

- 39. In dit verband zij vastgesteld, dat een dergelijke bepaling in de Zesde richtlijn niet voorkomt. Bovendien bevatten noch het vierde deel van het Verdrag noch het zesde LGO-besluit bepalingen betreffende de toepassing van BTW op importen uit de LGO.

- 40. Weliswaar bepaalt artikel 101 van het zesde LGO-besluit, dat producten van oorsprong uit de LG0 en bepaalde andere producten die zich aldaar in het vrije verkeer bevinden, met vrijdom van douanerechten en heffingen van gelijke werking in de Gemeenschap mogen worden ingevoerd, maar een belasting als de bij invoer van producten in een lidstaat geheven BTW bezit niet de kenmerkende eigenschappen van een heffing van gelijke werking als een invoerrecht (zie arrest van 5 mei 1982, Schul I, Jurispr. blz. 1409, punt 21)."

2.13. In het meer malen genoemde arrest HR BNB 2001/323 overwoog u in overeenstemming daarmee:

"3.4. (...) Overeenkomstig artikel 227, lid 3, EG-Verdrag (thans art. 299(3), PJW) vormen de LGO, waaronder de Nederlandse Antillen, het onderwerp van de bijzondere associatieregeling omschreven in het vierde deel van het EG-Verdrag. Volgens deze regeling zijn de algemene verdragsbepalingen zonder uitdrukkelijke verwijzing niet op de LGO van toepassing (zie HvJ EG 28 januari 1999, Van der Kooy, C-181/97, BNB 1999/304, punt 37). Het beroep van belanghebbende op artikel 52 EG-Verdrag faalt, omdat noch in het EG-Verdrag, noch elders in de communautaire regelgeving dit artikel van toepassing is verklaard op de LGO."

2.14. Dit oordeel herhaalde u in andere bewoordingen in HR BNB 2004/257:(15)

"3.4. Voorzover de eerste klacht betoogt dat de conserverende aanslag in strijd is met artikel 52 EG-Verdrag (thans, na wijziging, artikel 43 EG) faalt deze, reeds omdat deze bepaling niet van toepassing is verklaard op de landen en gebieden overzee, waaronder de Nederlandse Antillen (...)."

2.15. De belanghebbende in zaak 08/04160 komt op tegen het conform de boven geciteerde rechtspraak luidende, voor haar ongunstige oordeel van de Rechtbank Haarlem met de stelling dat paragraaf 16 van de considerans bij het LGO-Besluit met de term 'de algemene bepalingen van het Verdrag' niet doelt op de verdragsvrijheden (titel III van het derde deel van het EG-Verdrag; opschrift: 'Het vrije verkeer van personen, diensten en kapitaal'), maar op het zesde deel van het EG-Verdrag (opschrift: 'Algemene en slotbepalingen'). Se non è vero, è ben trovato. De door de belanghebbende bedoelde 'algemene en slotbepalingen' in het zesde deel gaan over rechtspersoonlijkheid en handelingsbevoegdheid van de Gemeenschap, geheimhoudingsplicht van de leden van de instellingen, de zetel en het taalgebruik van de instellingen, bekrachtiging en inwerkingtreding, en dergelijke. Ook de bepaling over de territoriale werkingssfeer van het EG-Verdrag (art. 299) staat in dit zesde deel. Het ligt dus niet erg voor de hand dat de considerans deze bepalingen op het oog zou hebben met 'algemene verdragsbepalingen'. Uit de boven geciteerde rechtspraak, met name de zaak Van der Kooy betreffende goederenverkeer, blijkt overigens duidelijk dat het HvJ EG onder de term 'algemene bepalingen van het Verdrag' (mede) de verkeersvrijheden verstaat. In het boven (2.12) geciteerde arrest Leplat maakt het HvJ EG een onderscheid tussen "het vierde deel van het Verdrag" en "de algemene bepalingen van het Verdrag," met welke laatste omschrijving kennelijk in beginsel de rest van het Verdrag bedoeld wordt.

2.16. De belanghebbende in zaak 08/04160 stelt subsidiair - voor het te verwachten geval dat u oordeelt dat met 'algemene verdragsbepalingen' in de considerans van het LGO-Besluit wél mede wordt gedoeld op de verdragsvrijheden - dat de EG-Verdragsbepalingen alsdan jegens de LGO zodanig beperkt zijn dat de EG-Raad met die vrijheidsbeperking buiten zijn door art. 183(5) EG-Verdrag gedelegeerde bevoegdheid is getreden, en dat art. 183 EG-Verdrag moet prevaleren boven - naar ik aanneem - de considerans bij een LGO-Besluit. Ik meen dat deze stelling geen steun vindt in het recht, met name niet in de geciteerde rechtspraak van het HvJ EG, die duidelijk de andere kant op wijst. Wel zou de vraag kunnen rijzen of art. 183(5) EG-Verdrag een 'uitdrukkelijke verwijzing' inhoudt op grond waarvan dan tenminste de vestigingsvrijheid van toepassing zou kunnen zijn. Met de Rechtbank Haarlem meen ik dat, gelet op de tekst van art. 183(5) EG-Verdrag, deze bepaling niet een dergelijke van-toepassingverklaring inhoudt en evenmin rechtstreeks kan werken, nu zij een opdracht tot regelgeving aan de Gemeenschap inhoudt.

2.17. Volledigheidshalve merk ik op dat ik in mijn conclusie voor de boven geciteerde zaak HR BNB 2001/323 met betrekking tot het destijds geldende art. 232(1) LGO-Besluit (thans art. 45(2)(b), en luidende in iets andere bewoordingen) betoogde dat dat niet zag op de interne verhouding tussen een lidstaat en zijn "eigen" LGO, maar alleen op die tussen de ene lidstaat en de LGO van een andere lidstaat:

"3.7. Uit deze bepalingen blijkt dat de opstellers ervan gedacht hebben aan het geval van een onderdaan of een vennootschap uit enige Lidstaat die een activiteit in een LGO ontplooit. (...) Uit niets blijkt dat deze bepalingen ook zien op de situatie waarin economische beweging plaatsvindt tussen de Moederstaat en zijn LGO, dus waarin, vanuit EG-rechtelijk perspectief bezien, sprake is van een interne situatie, of, desgewenst, van een situatie tussen een Lidstaat en een quasi-derde Staat. Het ligt ook voor de hand dat het EG-recht zich daar niet mee bemoeit: in beginsel is het een interne aangelegenheid van elke Lidstaat afzonderlijk hoe hij omgaat met zijn onderdanen en vennootschappen in gebieden in rijksdelen overzee die geen EG-aanknopingspunt hebben (dus geen Lidstaatgrensoverschrijdende economische activiteit hebben). Dit is anders voor de handelspolitiek jegens (quasi) derde Staten, omdat op dat gebied de EG en niet de Lidstaten bevoegd zijn, maar in casu gaat het niet om handelspolitiek, maar om vestiging dan wel kapitaalverkeer. Uit het gewijzigde art. 232, lid 1, volgt nog duidelijker dat de opstellers van de associatieregels denken aan situaties waarin zich het vestigings- of dienstenverkeer voordoet tussen de ene Lidstaat en een LGO van een andere Lidstaat of andersom, en niet aan de 'interne' vestiging of dienstverlening tussen een Lidstaat en zijn provincies overzee, protectoraten, ex-koloniën of gemenebest."

2.18. U kwam aan dit betoog niet toe omdat het beroep naar uw oordeel strandde op het ontbreken van een van-toepassingverklaring van de Verdragsvrijheden. Voor zover u er nu wel aan toe zou komen, meen ik dat er in de tussentijd geen aanleiding is ontstaan, ook niet door de herziening en iets andere formulering van de desbetreffende LGO-bepalingen, om er anders over te denken. Dat betekent dat het beroep van de belanghebbenden op het LGO-Besluit in onze zaken ook in dit opzicht moet falen, nu hun casus dividenduitkeringen betreffen tussen Nederland en zijn eigen LGO; een interne situatie dus.

2.19. De belanghebbende in zaak 08/04160 stelt nog dat art. 47 LGO-Besluit, door diens bepaling dat de lidstaten en de autoriteiten van de LGO zich er ook toe verbinden geen beperkingen op te leggen aan de liquidatie of repatriëring van investeringen en alle daaruit voortvloeiende opbrengsten, ook op dividendbetalingen ziet. Zoals bleek, geldt deze bepaling mijns inziens niet in de litigieuze interne koninkrijkssituatie, maar voor het geval u daarover anders oordeelt, acht ik die stelling onjuist: de bedoelde "daaruit voortvloeiende opbrengsten" zijn de opbrengsten die voortvloeien uit de "liquidatie of repatriëring van de investering"; niet gewone dividend- of rentebetalingen.

2.20. Ik meen op grond van het bovenstaande dat de EG-Verdragsvrijheden, met name die inzake vrij kapitaalverkeer, niet van toepassing zijn op dividendbewegingen van Nederland naar de Nederlandse Antillen en dat de ingeroepen bepalingen van het LGO-Besluit dat niet anders maken en de belanghebbenden ook niet rechtstreeks kunnen baten.

2.21. Voor het geval echter dat u meent dat de Antillen wel degelijk als 'derde landen' moeten gelden in de zin van art. 56 EG-Verdrag, ga ik in op de verhouding tussen vestiging en kapitaalverkeer in derdelandengevallen, nu vestiging niet is vrijgemaakt jegens derde landen, maar kapitaalverkeer wél.

3. (Voorrangs)verhouding tussen kapitaalverkeer en vestiging in derdelandengevallen

3.1. Het HvJ EG heeft enigszins raadselachtige jurisprudentie(16) ontwikkeld over de verhouding tussen het toepassingsgebied van het vrije kapitaalverkeer en dat van de vestigingsvrijheid en het dienstenverkeer, met name in derdelandensituaties, waarin de laatste twee vrijheden niet gelden.(17) Die raadselachtigheid wordt waarschijnlijk veroorzaakt door de omstandigheid dat dat Hof denkelijk probeert te voorkomen dat via het vrije kapitaalverkeer in derdelandengevallen op verkapte wijze (ook) de vestigingsvrijheid of het vrije dienstenverkeer van toepassing zou geraken, hetgeen niet de bedoeling was van de opstellers van het EG-Verdrag. Enerzijds valt moeilijk uit te leggen dat in derdelandenverhoudingen een minderheidsaandeelhouder wél beschermd wordt (voornamelijk kapitaalverkeer) waar een meerderheidsaandeelhouder in overigens exact dezelfde omstandigheden niet beschermd wordt (voornamelijk vestiging, de vrijmaking waarvan in derdelandengevallen niet heeft plaatsgevonden), anderzijds valt evenmin uit te leggen dat een geval dat binnen de EG niet onder het kapitaalverkeer zou vallen (omdat het uitsluitend onder het aspect 'vestiging' beoordeeld wordt), in derdelandenverhoudingen opeens wél onder de bescherming van art. 56 EG-Verdrag zou vallen, implicerende dat het kapitaalverkeer jegens derde landen opeens een groter bereik zou hebben dan tussen de lidstaten onderling.

3.2. De stand van zaken in deze jurisprudentie lijkt mij deze dat het HvJ EG bij de vraag aan welke verkeersvrijheid nationale wetgeving getoetst moet worden kennelijk drie soorten nationale wetgeving onderscheidt: (i) wetgeving die uitsluitend ziet op meerderheidsbelangen in vennootschappen (althans op gevallen van beslissende beleidsinvloed) of die weliswaar mede op minderheidsbelangen ziet, maar die naar haar strekking gericht is op concernverhoudingen, dus op (indirecte) zeggenschapsverhoudingen (fiscale voorbeelden: thin cap wetgeving, CFC wetgeving, transfer pricing wetgeving, en dergelijke); (ii) wetgeving die uitsluitend ziet op beleggingspakketten of die weliswaar mede meerderheidsbelangen bestrijkt, maar naar haar strekking gericht is op gevallen zonder (oogmerk van) beslissende beleidsinvloed (fiscaal voorbeeld: anti dividend stripping wetgeving), en (iii) generieke wetgeving, die niet specifiek gericht is op concerns of op beleggingen, maar in beginsel op alle aandeelhouders (fiscaal voorbeeld: heffing van dividendbelasting).

3.3. Wetgeving van het type (i) wordt in beginsel uitsluitend beoordeeld op basis van het aspect 'vestiging'. Voor zover (ook) het kapitaalverkeer belemmerd wordt door dergelijke nationale wetgeving, is dat een slechts bijkomend gevolg van de belemmering van de vestiging. Dergelijke wetgeving kan dus in derdelandengevallen niet getest worden onder de vrij-kapitaalverkeerbepalingen, omdat zij (vooral) op vestiging ziet en het vestigingsverkeer niet geliberaliseerd is in derdelandenverhoudingen. Aldus lijkt voor de lidstaten veilig gesteld (in derdelandenverhoudingen) onder meer hun wetgeving tegen onderkapitalisatie, tegen transfer price manipulaties en tegen controlled foreign corporations, alsmede hun beperking van fiscale-eenheidsregelingen en verliesoverheveling tot binnenslands onderworpen groepsvennootschappen.

3.4. Wetgeving van het type (ii) wordt in beginsel uitsluitend beoordeeld op basis van het aspect 'kapitaalverkeer.' Voor zover (ook) de vestiging van ondernemers belemmerd wordt door dergelijke nationale wetgeving, is dat een slechts bijkomend gevolg van de belemmering van het kapitaalverkeer. Dergelijke wetgeving kan dus in derdelandengevallen wél getoetst worden aan de vrij-kapitaalverkeerbepalingen, want de kapitaalverkeersvrijheid geldt ook in derdelandenverhoudingen. Een opmerkelijk gevolg hiervan is - bij voorbeeld - dat het in het Nederlandse belastingrecht lange tijd geldende onderscheid tussen deelnemingen (deelnemingsvrijstelling) en beleggingen (geen deelnemingsvrijstelling) ertoe zou leiden dat een belegging in een derde land beter beschermd wordt tegen fiscale en handelsbelemmeringen dan een deelneming in een derde land. Dergelijke overwegend op beleggers (althans niet-vestigers) gerichte fiscale wetgeving deed zich kennelijk voor in de recente zaak Glaxo Wellcome voor het HvJ EG(18) (betreffende een intra-EG geval van samenloop van vestiging en kapitaalverkeer). Die zaak ging om Duitse wetgeving gericht tegen (kortstondige) overdracht door buitenlandse aandeelhouders in binnenlandse vennootschappen van hun aandelen aan een binnenlandse (tijdelijke) houder met het oogmerk het Duitse imputatiekrediet in handen te krijgen in de vorm van een hogere verkoopprijs, hoewel dat krediet alleen voor in Duitsland onderworpen aandeelhouders was bedoeld. Het HvJ EG achtte alleen de kapitaalverkeersbepalingen van toepassing, hoewel het concrete geval een concernherstructurering betrof en de overgedragen aandelen kennelijk zelfs de volledige zeggenschap in een dochtervennootschap vertegenwoordigden:

"49 Vaststaat evenwel dat de toepassing van de genoemde wettelijke regeling niet afhangt van de omvang van de deelnemingen verworven van de niet-ingezeten aandeelhouder en niet beperkt is tot situaties waarin de aandeelhouder een beslissende invloed kan uitoefenen op de besluitvorming van de betrokken vennootschap en de activiteiten ervan kan bepalen.

50 Aangezien bovendien de in het hoofdgeding aan de orde zijnde wettelijke regeling beoogt te beletten dat niet-ingezeten aandeelhouders een ongerechtvaardigd belastingvoordeel verkrijgen dat rechtstreeks uit de overdracht van aandelen voortvloeit, die met name enkel kan worden verricht om het genoemde voordeel te verkrijgen, en niet om de vrijheid van vestiging uit te oefenen of ingevolge de uitoefening van deze vrijheid, moet worden geoordeeld dat het aspect van deze regeling dat verband houdt met het vrije kapitaalverkeer, voorrang heeft boven het aspect dat de vrijheid van vestiging betreft.

51 Indien deze wettelijke regeling de vrijheid van vestiging beperkt, dan is deze beperking derhalve het onvermijdelijke gevolg van een eventuele belemmering van het vrije kapitaalverkeer en rechtvaardigt zij dus niet een autonome toetsing van deze wettelijke regeling aan artikel 52 van het Verdrag (zie in die zin arrest van 14 oktober 2004, Omega, C-36/02, Jurispr. blz. I-9609, punt 27; arresten Cadbury Schweppes en Cadbury Schweppes Overseas, reeds aangehaald, punt 33; Fidium Finanz, reeds aangehaald, punt 48, en Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation, reeds aangehaald, punt 34).

52 De in het hoofdgeding aan de orde zijnde wettelijke regeling moet dus uitsluitend worden getoetst aan het vrije kapitaalverkeer."

3.5. Wetgeving van het type (iii) tenslotte (generieke wetgeving) ziet naar haar strekking even zeer op kapitaalverkeer als op vestiging. Alsdan hangt het van de feiten van het concrete geval af onder welke vrijheid de nationale wetgeving getest moet worden. Betreft de concrete casus beslissende beleidsinvloed, dan overheerst het aspect vestiging en komen de kapitaalverkeersbepalingen niet tot toepassing. Betreft de concrete casus een portfolio belang, dan overheerst het aspect kapitaalverkeer en komen de kapitaalverkeersbepalingen wél tot toepassing (en de vestigingsbepalingen niet). Het HvJ EG formuleerde het in de gevoegde zaken België v KBC Bank en BRB NV v België(19) (beschikking) als volgt (de zaak KBC-Bank betrof, anders dan de zaak Glaxo Wellcome en het nog te noemen arrest Burda, niet alleen intra-EG-posities, maar ook dividenden afkomstig uit Zwitserland; r.o. 74 ziet dan ook expliciet op derdelandenposities):

"68 In dit verband zij eraan herinnerd dat met betrekking tot de vraag of een nationale wettelijke regeling onder de ene of de andere vrijheid van verkeer valt, uit ondertussen vaste rechtspraak blijkt dat rekening dient te worden gehouden met het voorwerp van de wettelijke regeling in kwestie (zie arrest van 24 mei 2007, Holböck, C-157/05, Jurispr. blz. I-4051, punt 22 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

69 Het Hof heeft eveneens geoordeeld dat een nationale wettelijke regeling waarvan de toepassing niet afhankelijk is van de omvang van de deelneming die de ontvangende vennootschap in de uitkerende vennootschap heeft, zowel onder artikel 43 EG betreffende de vrijheid van vestiging als onder artikel 56 EG betreffende het vrije verkeer van kapitaal kan vallen (zie in die zin arrest Test Claimants in the FII Group Litigation, reeds aangehaald, punt 36, en arrest van 26 juni 2008, Burda, C-284/06, Jurispr. blz. I-4571, punt 71).

70 Voor zover het echter gaat om deelnemingen die de houder ervan een zodanige invloed op de besluiten van de betrokken vennootschappen verlenen dat hij de activiteiten ervan kan bepalen, zijn de verdragsbepalingen betreffende de vrijheid van vestiging van toepassing (arrest Test Claimants in the FII Group Litigation, reeds aangehaald, punt 81).

71 Het is dus in het licht van het voorwerp van de nationale regeling en rekening houdend met de feiten van de bij hem aanhangige zaak dat de verwijzende rechter moet uitmaken of artikel 56 EG kan worden ingeroepen. In voorkomend geval moet hij onderzoeken of dit artikel zich verzet tegen een verschil in behandeling tussen dividenden die afkomstig zijn van een in een derde land gevestigde dochteronderneming, en dividenden die afkomstig zijn van een dochteronderneming met zetel in België.

72 Uit de rechtspraak van het Hof volgt dat de mate waarin de lidstaten bevoegd zijn om bepaalde beperkende maatregelen op het kapitaalverkeer toe te passen, niet kan worden bepaald zonder rekening te houden met de omstandigheid dat het kapitaalverkeer naar of uit derde landen in een andere juridische context plaatsvindt dan het kapitaalverkeer binnen de Europese Gemeenschap. Wegens de mate van juridische integratie van de lidstaten van de Gemeenschap, met name het bestaan van communautaire wetgeving die strekt tot samenwerking tussen nationale belastingdiensten, zoals richtlijn 77/799/EEG van de Raad van 19 december 1977 betreffende de wederzijdse bijstand van de bevoegde autoriteiten van de lidstaten op het gebied van de directe belastingen (PB L 336, blz. 15), is de belastingheffing door een lidstaat op economische activiteiten met grensoverschrijdende aspecten binnen de Gemeenschap dus niet altijd vergelijkbaar met die op economische activiteiten die zich afspelen tussen lidstaten en derde landen (arrest Test Claimants in the FII Group Litigation, reeds aangehaald, punt 170, en beschikking Test Claimants in the CFC and Dividend Group Litigation, reeds aangehaald, punt 92).

73 Bovendien kan evenmin worden uitgesloten dat een lidstaat in staat is aan te tonen dat een beperking van het kapitaalverkeer naar of uit derde landen om een bepaalde reden gerechtvaardigd is, in omstandigheden waarin die reden geen geldige rechtvaardiging zou opleveren voor een beperking van het kapitaalverkeer tussen lidstaten (arrest A, reeds aangehaald, punten 36 en 37, en beschikking Test Claimants in the CFC and Dividend Group Litigation, reeds aangehaald, punt 93).

74 Gelet op het voorgaande dient op de derde vraag in zaak C-439/07 te worden geantwoord dat, indien volgens de nationale regeling van een lidstaat dividenden afkomstig van een in een derde land gevestigde vennootschap minder gunstig worden behandeld dan dividenden afkomstig van een vennootschap met zetel in deze lidstaat, de nationale rechter, in het licht van het voorwerp van de nationale regeling en rekening houdend met de feiten van de bij hem aanhangige zaak, moet onderzoeken of artikel 56 EG van toepassing is en, in voorkomend geval, of het zich verzet tegen dit verschil in behandeling."

In de door het Hof genoemde zaak Burda(20) paste het Hof deze samenloopregels reeds intra-EG toe door vast te stellen dat het in die zaak om generieke wetgeving ging en dat de feiten een zeggenschapsbelang betroffen, om daaruit de conclusie te trekken dat alleen de vestigingsbepalingen toegepast moesten worden (en niet de kapitaalverkeersbepalingen). De zaak betrof een intra-communautaire samenloop van vestiging en kapitaalverkeer:

"70. Blijkens de verwijzingsbeslissing is Burda, die op Duits grondgebied is gevestigd, voor 50% in handen van een niet-ingezeten vennootschap, namelijk RCS. Een dergelijke deelneming van RCS in het maatschappelijk kapitaal van Burda geeft eerstgenoemde in beginsel het recht om een bepaalde en beslissende invloed op de activiteit van haar dochtermaatschappij uit te oefenen in de zin van de in het voorgaande punt van dit arrest genoemde rechtspraak (bedoelde worden de zaken: Cadbury Schweppes and Cadbury Schweppes Overseas (C-196/04), Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation (C-374/04), Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation (C-524/04), Oy AA (C-231/05), Commissie/Duitsland (C-112/05), en Columbus Container Services (C-298/05); PJW)

71. .....Voorts zij opgemerkt dat een nationale regeling als in het hoofdgeding aan de orde is, waarvan de toepassing niet afhankelijk is van de omvang van de deelneming die de dividend ontvangende vennootschap in de uitkerende vennootschap heeft, zowel onder artikel 43 EG betreffende de vrijheid van vestiging als onder artikel 56 EG betreffende het vrije verkeer van kapitaal kan vallen (...).

72. Vastgesteld zij echter dat het hoofdgeding uitsluitend betrekking heeft op de impact van de in dat geding aan de orde zijnde nationale regeling op de situatie van een ingezeten vennootschap die dividenden heeft uitgekeerd aan aandeelhouders die een deelneming hebben waardoor zij een bepaalde invloed op de besluiten van die vennootschap kunnen uitoefenen en de activiteiten ervan kunnen bepalen (...).

73. In deze context zijn de verdragsbepalingen betreffende de vrijheid van vestiging van toepassing op een zaak als in het hoofdgeding aan de orde is."

3.6. Op basis van dit arrest Burda oordeelde u in de zaak HR BNB 2009/24(21) dat (ook) in derdelandenverhoudingen de kapitaalverkeersbepalingen buiten toepassing blijven indien de feiten uitwijzen dat het om een zeggenschapsmeerderheidsbelang gaat, hoezeer ook de aangevallen nationale wetgeving generiek moge zijn en dus ook minderheidszeggenschapsgevallen en beleggingen bestrijkt:

"3.2.4. Uit verschillende arresten van het Hof van Justitie waarin is vastgesteld dat een bepaalde nationale regeling, gelet op haar voorwerp, zowel onder artikel 43 EG als onder 56 EG kan vallen, is in de literatuur wel afgeleid dat in een concreet geval van samenloop van een belemmering van de vrijheid van vestiging en een belemmering van de vrijheid van kapitaalverkeer, (...) wel een beroep kan worden gedaan op artikel 56 EG indien de nationale regeling waaruit de belemmering voortvloeit zowel gevallen van vestiging als gevallen van (alleen) kapitaalverkeer bestrijkt. De Hoge Raad onderschrijft deze gevolgtrekking niet. Indien een nationale regeling zowel onder artikel 43 EG als onder artikel 56 EG valt, vindt dit zijn oorzaak in het feit dat de concrete gevallen waarop die regeling toepasbaar is, door hun onderlinge verschillen onder verschillende artikelen van het EG-Verdrag kunnen vallen. Hieruit volgt derhalve niet dat in een concreet geval ook dezelfde verschillende verdragsbepalingen van toepassing kunnen zijn (vgl. HvJ EG 26 juni 2008, Burda, C-284/06, punten 71 en 72, NTFR 2008/1325). Evenmin volgt daaruit dat wegens de reikwijdte van de nationale regeling niet meer zou opgaan dat in het concrete geval de beperking van de vrijheid van kapitaalverkeer het onvermijdelijke gevolg is van een belemmering van de vrijheid van vestiging. De Hoge Raad heeft in de te dezen van belang zijnde arresten van het Hof van Justitie ook overigens geen aanwijzing kunnen vinden die de veronderstelling kan voeden dat het Hof van Justitie het toepassingsbereik van artikel 56 EG afhankelijk heeft willen maken van de keuze van de nationale wetgever om gevallen die onder artikel 43 EG vallen, en gevallen die (alleen) onder artikel 56 EG vallen, al dan niet op te nemen in een en dezelfde nationale regeling."

3.7. Marres onderschreef uw oordeel:(22)

"In de literatuur is driftig gediscussieerd over de vraag hoe de rangorde van de verkeersvrijheden moet worden bepaald bij generieke bepalingen. Het pleit is mijns inziens beslecht in het arrest Burda (ook al ging dat niet om een derdelandensituatie) (...). Daaruit blijkt dat de vrijheid van kapitaalverkeer toepassing mist wanneer - kort gezegd - de litigieuze nationale maatregel generiek van aard is (dat wil zeggen: wanneer de toepassing ervan niet afhankelijk is van de omvang van de deelneming), en het hoofdgeding uitsluitend betrekking heeft op de impact van die maatregel op gevallen van vestiging."

Ook de redactie van Vakstudienieuws(23) ziet een

"lijn die het Hof van Justitie EG terzake (van de verhouding tussen vestiging en kapitaalverkeer; PJW) heeft uitgezet in zijn arrest (...) (Burda), (...)."

Smit daarentegen is nog niet overtuigd:(24)

"Hoewel uit Burda inderdaad afgeleid kan worden dat het HvJ EG alleen feitelijk toetst, kan uit andere jurisprudentie van het HvJ EG ook een tegengestelde conclusie worden getrokken."

Smit doelt op de (minder recente) zaken Holböck(25) en Columbus Container Services(26), maar eerstgenoemde zaak levert mijns inziens geen gezichtspunten op omdat het Hof slechts oordeelde dat als art. 56 al ingeroepen zou kunnen worden door een tweederde-belanghouder in een Zwitserse vennootschap, zulks zou afketsen op de grandfather clause van art. 57 EG-Verdrag, en in laatstgenoemde zaak lees ik slechts bevestiging van de hierboven gegeven analyse van 's Hofs rechtspraak.

3.8. De nationale regeling waar het in onze zaken om gaat, is art. 4(1) Wet Divb, dat als volgt luidt:

"1. Inhouding van de belasting mag achterwege blijven ten aanzien van opbrengsten van aandelen, (...) indien de deelnemingsvrijstelling, bedoeld in artikel 13 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969, van toepassing is op de voordelen die de tot de opbrengstgerechtigde uit die aandelen (...) geniet en de deelneming behoort tot het vermogen van zijn in Nederland gedreven onderneming. (...)"

Deze bepaling mist in casu toepassing omdat de aandeelhoudster op de Nederlandse Antillen is gevestigd zonder vaste inrichting in Nederland waaraan de deelneming kan worden toegerekend, zodat de Nederlandse deelnemingsvrijstelling in casu niet van toepassing kan zijn, maar zij is in beginsel algemeen van toepassing op dividenden die bij de opbrengstgerechtigde onder de deelnemingsvrijstelling vallen, dus bij deelnemingen vanaf 5% en daarmee ook bij minderheidsbelangen, zodat het kapitaalverkeer aan de orde zou kunnen komen. Onze zaken betreffen echter meerderheidsbelangen (zaak 08/04160: een 70%-belang; zaken 08/03755 en 08/03753: een 100%-belang) die de aandeelhoudsters beslissende beleidsinvloed verschaffen op de dochtervennootschappen. Uit de boven genoemde jurisprudentie van het HvJ EG, met name de zaak Burda, volgt dan dat niet getoetst kan worden aan de kapitaalverkeersbepalingen omdat het kapitaalverkeersaspect verdrongen wordt door het overheersende vestigingsaspect van de feiten.

3.9. Daarmee lijkt sprake van een acte clair. Het Duitse Bundesfinanzhof (BFH) kwam echter op 26 november 2008,(27) dus ná het Burda-arrest en daar zelfs naar verwijzende, alsmede ná uw arrest HR BNB 2009/24, in een vergelijkbare casus tot een tegengesteld oordeel. De belanghebbende in die zaak was een naar Duits recht opgerichte en in Duitsland gevestigde vennootschap die dividenden ontving van onder meer een 94,5% deelneming in Taiwan en een 100% deelneming in de VS. Op grond van de destijds geldende Duitse fiscale wetgeving waren die dividenden vrijgesteld, maar werd 5% ervan bij de winst van de ontvanger geteld. Deze Schachtelstrafe vond slechts toepassing bij deelnemingen in buitenslands gevestigde dochtervennootschappen. Het BFH oordeelde, onder verwijzing naar Burda, dat de vrijheid van kapitaalverkeer en de vestigingsvrijheid naast elkaar van toepassing zijn op belemmeringen van meerderheidszeggenschapsbelangen in vennootschappen in derde landen. Het BFH achtte de rechtspraak van het HvJ EG op dit vlak "eindeutig" en zijn eigen oordeel "zweifelsfrei". Hij overwoog als volgt:

"a) Für die Beantwortung der Frage, ob eine nationale Regelung unter die eine oder unter die andere Grundfreiheit (oder unter beide Grundfreiheiten) fällt, ist nach jedenfalls mittlerweile gefestigter Rechtsprechung des EuGH auf den Gegenstand der betreffenden nationalen Regelung abzustellen (vgl. u.a. EuGH-Urteile vom 24. Mai 2007 C-157/05 "Holböck", Slg. 2007, I-4051, Rz 22 und 23; vom 13. März 2007 C-524/04 "Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation", Slg. 2007, I-2107, Rz 26 bis 34, und vom 3. Oktober 2006 C-452/04 "Fidium Finanz", Slg. 2006, I-9521, Rz 34 und 44 bis 49). Nationale Bestimmungen, die nur auf solche Beteiligungen anwendbar sind, die es ermöglichen, einen sicheren Einfluss auf die Entscheidungen der Gesellschaft auszuüben und deren Tätigkeit zu bestimmen, fallen danach unter die Niederlassungsfreiheit (vgl. z.B. EuGH-Urteile vom 12. September 2006 C-196/04 "Cadbury Schweppes", Slg. 2006, I-7995, dort Rz 31 und 32; in Slg. 2007, I-2107, Rz 26 bis 34; vom 18. Juli 2007 C-231/05 "Oy AA", Slg. 2007, I-6373, Rz 20; vom 21. November 2002 C-436/00 "X und Y", Slg. 2002, I-10829, Rz 37, und vom 13. April 2000 C-251/98 "Baars", Slg. 2000, I-2787, Rz 22). Insofern betreffen Rechtsvorschriften, die nur die Beziehungen innerhalb einer Unternehmensgruppe regeln, vorwiegend die Niederlassungsfreiheit (z.B. EuGH-Urteile vom 26. Juni 2008 C-284/06 "Burda", Internationales Steuerrecht --IStR-- 2008, 515 Rz 68; vom 12. Dezember 2006 C-446/04, "Test Claimants in the FII Group Litigation", Slg. 2006, I-11753, Rz 118; in Slg. 2007, I-2107, Rz 33, und in Slg. 2007, I-6373, Rz 23). Wenn mit solchen Vorschriften gleichzeitig Auswirkungen auf die Kapitalverkehrsfreiheit verbunden sind, rechtfertigt dies keine eigenständige Prüfung der Art. 56 ff. EG, weil diese Auswirkungen lediglich als zwangsläufige Folge einer eventuellen Beschränkung der Niederlassungsfreiheit anzusehen sind (z.B. EuGH-Urteile in Slg. 2007, I-6373, Rz 24; in Slg. 2006, I-7995, Rz 33, und in Slg. 2007, I-2107, Rz 34).

b) Unter den Gegebenheiten des Streitfalles wird damit durch § 8b Abs. 5 KStG 2002 a.F. auch der Schutzbereich der Kapitalverkehrsfreiheit eröffnet und wird auch diese verletzt.

aa) § 8b Abs. 5 KStG 2002 a.F. gilt seinen Regelungsvoraussetzungen und -wirkungen nach unabhängig von der Beteiligungshöhe und somit nicht nur für Direktinvestitionen, sondern auch für Streubesitzanteile an einer Kapitalgesellschaft. Zwar handelt es sich bei dieser Bestimmung gleichwohl um eine solche, die die Beteiligung einer Kapitalgesellschaft an einer anderen Kapitalgesellschaft voraussetzt. Insbesondere § 8b Abs. 1 und 2 KStG 2002 steht im Kontext des sog. Halbeinkünfteverfahrens; die Vorschrift verhindert für verbundene Gesellschaften die wirtschaftliche Doppelbesteuerung der Gewinne mit Körperschaftsteuer. So gesehen betrifft strenggenommen auch § 8b Abs. 5 KStG 2002 (nur) die "Beziehungen innerhalb einer Unternehmensgruppe". Eine derartige Sichtweise wird dem Regelungsgehalt des § 8b Abs. 5 KStG 2002 jedoch nicht gerecht. Denn letzten Endes wird mittels dieser Vorschrift lediglich das allgemeine Abzugsverbot des § 3c Abs. 1 EStG 2002 (i.V.m. § 8 Abs. 1 KStG 2002), wonach Ausgaben, soweit sie mit steuerfreien Einnahmen in unmittelbarem wirtschaftlichen Zusammenhang stehen, nicht als Betriebsausgaben abgezogen werden dürfen, für die Zwecke des § 8b Abs. 1 KStG 2002 pauschaliert und quantifiziert. Anders als die Steuerfreistellung nach § 8b Abs. 1 KStG 2002 selbst regelt die insoweit nur ergänzende Vorschrift also nicht subjektübergreifend die (wechselseitigen) "Beziehungen innerhalb einer Unternehmensgruppe" und erfordert auch keinen "sicheren Einfluss" auf die Beteiligungsgesellschaft (vgl. dazu ausdrücklich abgrenzend z.B. Senatsurteil vom 7. November 2007 I R 41/05, BFHE 219, 549 BStBl II 2008, 604, für die Hinzurechnung eines sog. Sperrbetrages nach § 50c Abs. 7 EStG 1990/1997 im Falle einer Aufwärtsverschmelzung). Sie betrifft vielmehr vorbehaltlos und ausschließlich die Besteuerung der Obergesellschaft und ersetzt bei dieser den ansonsten einschlägigen, allgemein wirkenden Abzugsausschluss von Betriebsausgaben nach § 3c Abs. 1 EStG 2002 (s. auch für das gewerbesteuerliche Schachtelprivileg des § 9 Nr. 2a, Nr. 7 GewStG 2002 Senatsurteil vom 10. Januar 2007 I R 53/06, BFHE 217, 98, BStBl II 2007, 585). Sichtbar wird dies nicht zuletzt an der historischen Entwicklung der Vorschrift (umfassend dazu s. Michaelis, Die territoriale Zuordnung von Beteiligungsaufwand im Europäischen Unternehmenssteuerrecht, 2006, S. 23 ff.): § 8b Abs. 5 KStG wurde --seinerzeit noch als Abs. 7-- erst durch das Steuerentlastungsgesetz (StEntlG) 1999/2000/2002 vom 24. März 1999 (BGBl I 1999, 402, BStBl I 1999, 304) neu geschaffen und war erstmals im Veranlagungszeitraum 1999 anzuwenden (§ 54 Abs. 6d KStG 1999 i.d.F. des Gesetzes zur Bereinigung von steuerlichen Vorschriften --Steuerbereinigungsgesetz 1999-- [StBereinG 1999] vom 22. Dezember 1999, BGBl I 1999, 2601, BStBl I 2000, 13). Zuvor griff infolge der Steuerfreistellung entsprechender Gewinnanteile nach § 8b Abs. 1 KStG das beschriebene allgemeine Abzugsverbot des § 3c (Abs. 1) EStG (i.V.m. § 8 Abs. 1 KStG). Daran knüpfte sodann § 8b Abs. 7 KStG 1999 zunächst wörtlich an. Erst durch das Gesetz zur Umsetzung der Protokollerklärung der Bundesregierung zur Vermittlungsempfehlung zum Steuervergünstigungsabbaugesetz vom 22. Dezember 2003 wurde (in § 8b Abs. 5 Satz 2 KStG 2002 n.F.) bestimmt, dass § 3c (Abs. 1) EStG 2002 neben § 8b Abs. 5 (Satz 1) KStG 2002 n.F. nicht (mehr) anwendbar ist.

Der Umstand, dass die Klägerin an ihren Beteiligungsgesellschaften in den USA und in Taiwan im Streitjahr 100 v.H. bzw. 94,5 v.H. der Anteile hielt und dass sie damit einen sicheren Einfluss auf diese Gesellschaften ausüben konnte, hindert es im Ergebnis also nicht, dass der in Rede stehende Sachverhalt sowohl in den Anwendungsbereich der Niederlassungsfreiheit als auch in jenen der Kapitalverkehrsfreiheit fällt.

bb) Infolge der Ungleichbehandlung von Inlands- und Auslandsbeteiligungen wird die damit zu prüfende Kapitalverkehrsfreiheit ebenso verletzt wie die Niederlassungsfreiheit. Das hat wiederum zur Konsequenz, dass § 8b Abs. 5 KStG 2002 a.F. nicht nur bezogen auf Auslandsbeteiligungen innerhalb der Europäischen Union (im Streitfall die Beteiligungen an den spanischen, britischen und italienischen Kapitalgesellschaften), sondern auch bezogen auf die Auslandsbeteiligungen in sog. Drittstaaten (im Streitfall die Beteiligungen in den USA und in Taiwan) unanwendbar bleibt. Denn die Kapitalverkehrsfreiheit verbietet nach Art. 56 Abs. 1 EG alle Beschränkungen des Kapitalverkehrs zwischen den Mitgliedstaaten sowie zwischen den Mitgliedstaaten und dritten Ländern.

(....)

c) Der Senat erachtet die aufgezeigte Gemeinschaftsrechtslage in Anbetracht des zwischenzeitlichen Stands der Rechtsprechung des EuGH als eindeutig. Sie entspricht den Aussagen der zitierten EuGH-Urteile und war insoweit bereits Gegenstand einer Auslegung durch den Gerichtshof. Sie ergibt sich überdies zweifelsfrei aus dem EG-Vertrag. Überdies gebührt dem nationalen Gericht und nicht dem EuGH die vorrangige Einschätzung der Frage, ob eine Regelung wie vorliegend § 8b Abs. 5 KStG 2002 a.F. in erster Linie eine Beherrschungssituation --mit der Folge der primären Anwendbarkeit der Niederlassungsfreiheit-- im Auge hat, oder aber, ob --mit der Folge der Anwendbarkeit der Kapitalverkehrsfreiheit-- diese Regelung allgemein wirkt (s. auch die Schlussanträge des Generalanwalts Mengozzi vom 29. März 2007 in der Rechtssache C-298/05 "Columbus Container Services", dort Rz 50 ff.). Einer Vorlage an den EuGH gemäß Art. 234 Abs. 3 EG bedurfte es deshalb nicht (vgl. EuGH-Urteil vom 6. Oktober 1982 Rs. 283/81 "C.I.L.F.I.T.", Slg. 1982, 3415)."

3.10. Ik merk op dat het BFH zich in een ongemakkelijke positie had gemanoeuvreerd door twee jaar eerder - dus vóór het mijns inziens anders luidende HvJ EG-arrest in de zaak Burda - expliciet positie te kiezen zónder de vraag naar het HvJ EG te verwijzen.(28) Het komt mij voor dat het BFH, gezien het genoemde Burda-arrest, alsmede uw twee maanden voor de BFH-beslissing gewezen arrest HR BNB 2009/24, waarin u uit de zaak Burda het (mijns inziens juiste) tegendeel opmaakte van hetgeen het BFH er twee maanden later "eindeutig" en "zweifelsfrei" uit opmaakte, en gezien de criteria van het door het BFH aangehaalde CILFIT-arrest,(29) prejudiciële vragen aan het HvJ EG had moeten stellen over de uitleg van het arrest Burda voor derdelandenverhoudingen. Gegeven het anterieure tegengestelde oordeel van een hoogste rechter van een andere lidstaat, kon van een acte clair voor het BFH geen sprake zijn. Nu het BFH dat niet gedaan heeft en u thans opnieuw voor dezelfde vraag staat (aangenomen dat u aan deze vraag toekomt, hetgeen mijns inziens niet het geval is), maar nu mede in het aangezicht van een posterieur tegengesteld oordeel van een hoogste rechter uit een andere lidstaat, zou u het verzuim van het BFH kunnen goedmaken door alsnog een prejudiciële vraag te stellen.(30) Ik merk daar bij op dat ook het Britse High Court of Justice, net als het BFH, bij generieke nationale wetgeving beide verdragsvrijheden (kapitaalverkeer en vestiging) van toepassing acht op meerderheidsbelangen in derdelandenverhoudingen.(31) Ook op de weg van deze rechter had het kunnen liggen om prejudiciële vragen te stellen, gezien uw anterieure andersluidende arrest en gezien de arresten Burda en CILFIT van het HvJ EG, al was het High Court er, als niet-hoogste nationale rechter, niet toe verplicht.

3.11. Ik meen echter dat prejudiciële vragen niet nodig zijn. In de eerste plaats komt u mijns inziens niet aan de kwestie toe (zie onderdeel 2 van deze bijlage), maar zelfs als dat anders zou zijn, wordt mijns inziens de juistheid van het gevolg dat u uit de zaak Burda trok, bevestigd in twee recentere uitspraken van het HvJ EG. In de eerste plaats in de boven (3.5) geciteerde, gevoegde zaken België v KBC Bank en BRB NV v België, die expliciet derdelandensituaties betroffen (en desondanks opmerkelijkerwijs bij beschikking werden afgedaan, alsof het allemaal al duidelijk was); in de tweede plaats in het recente arrest in de zaak Aberdeen property(32) (ook al betrof dat arrest opnieuw een intra-EG-geval). Het Hof overwoog:

"Toepasselijke vrijheid

30 Een nationale wettelijke regeling volgens welke de toepassing van de vrijstelling van bronbelasting op de door een ingezeten vennootschap uitgekeerde dividenden in de eerste plaats afhangt van de vraag of de dividendgerechtigde vennootschap al dan niet een ingezeten vennootschap is, en in de tweede plaats, voor zover het gaat om niet-ingezeten dividendgerechtigde vennootschappen, van de omvang van de deelneming van de dividendgerechtigde vennootschap in de uitkerende vennootschap en de kwalificatie van eerstgenoemde vennootschap als vennootschap in de zin van artikel 2 van richtlijn 90/435, kan zowel onder artikel 43 EG, betreffende de vrijheid van vestiging, als onder artikel 56 EG, betreffende het vrije kapitaalverkeer, vallen.

31 De vrijstelling van bronbelasting wordt immers zowel ontzegd aan niet-ingezeten vennootschappen waarvan de deelneming in de uitkerende vennootschap beneden de door de nationale wetgeving vastgelegde drempel blijft, die ten tijde van de feiten van het hoofdgeding 20 % van het maatschappelijk kapitaal bedroeg, als aan vennootschappen waarvan de deelneming weliswaar boven de drempel ligt, maar die niet beantwoorden aan de definitie van een vennootschap in de zin van artikel 2 van richtlijn 90/435.

32 Zoals blijkt uit de verwijzingsbeslissing, wordt de dividendgerechtigde vennootschap in het hoofdgeding geacht 100 % van de aandelen van de uitkerende vennootschap in handen te hebben, maar wordt zij niet beschouwd als een vennootschap in de zin van artikel 2 van deze richtlijn.

33 Bijgevolg dient te worden vastgesteld dat het hoofdgeding uitsluitend betrekking heeft op de impact van de in dat geding aan de orde zijnde nationale regeling op de situatie van een ingezeten vennootschap die dividenden uitkeert aan aandeelhouders die op grond van hun deelneming in deze vennootschap een bepaalde invloed op de besluiten ervan kunnen uitoefenen en de activiteiten ervan kunnen bepalen (zie in die zin arresten van 12 december 2006, Test Claimants in the FII Group Litigation, C-446/04, Jurispr. blz. I-11753, punt 38, en 26 juni 2008, Burda, C-284/06, Jurispr. blz. I 4571, punt 72).

34 Het is vaste rechtspraak dat wanneer een vennootschap een deelneming in een andere vennootschap heeft waardoor zij een bepaalde invloed heeft op de besluiten van deze vennootschap en de activiteiten ervan kan bepalen, de verdragsbepalingen betreffende de vrijheid van vestiging van toepassing zijn (zie met name reeds aangehaalde arresten Cadbury Schweppes en Cadbury Schweppes Overseas, punt 31, en Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation, punt 39, en arresten van 13 maart 2007, Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation, C 524/04, Jurispr. blz. I 2107, punt 27, en 18 juli 2007, arrest Oy AA, C-231/05, Jurispr. blz. I-6373, punt 20, en arrest Burda, reeds aangehaald, punt 69).

35 Indien de in het hoofdgeding aan de orde zijnde wettelijke regeling het vrije verkeer van kapitaal beperkt, is deze beperking een onvermijdelijk gevolg van een eventuele belemmering van de vrijheid van vestiging en rechtvaardigt zij dus niet een autonome toetsing van deze wettelijke regeling aan artikel 56 EG (zie in die zin reeds aangehaalde arresten Cadbury Schweppes en Cadbury Schweppes Overseas, punt 33, Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation, punt 34, en Oy AA, punt 24).

36 De vraag hoeft dus enkel te worden beantwoord vanuit het oogpunt van de artikelen 43 EG en 48 EG."

3.12. In de tweede plaats leidt een andere interpretatie van de Luxemburgse rechtspraak dan de uwe tot het manifest door de EG-Verdragsluiters en het HvJ EG niet gewenste gevolg dat óók het vestigingsverkeer geliberaliseerd zou geraken door een (veel) ruimere toepassing van het vrije kapitaalverkeer in derdelandenverhoudingen dan in verhoudingen tussen lidstaten onderling.

3.13. Op grond van het bovenstaande blijft de conclusie dat de belanghebbenden zich niet met vrucht kunnen beroepen op art. 56 EG-Verdrag.

4. De grandfather clause ex art. 57 EG-Verdrag

Uit het bovenstaande blijkt dat u mijns inziens om twee redenen niet toekomt aan een beoordeling onder art. 56 EG-Verdrag en dus al helemaal niet aan een beoordeling of - indien sprake zou zijn van een in beginsel ongerechtvaardigde belemmering van het derdelandenkapitaalverkeer - die belemmering beschermd wordt door de grandfather clause van art. 57 EG-Verdrag. Mocht u wel aan deze vraag toekomen, dan moet onderzocht worden of het in de drie litigieuze gevallen gaat om een 'directe investering' of een 'vestiging' in de zin van art. 57 EG-Verdrag en of de belemmering al bestond op 31 december 1993. Ik meen dat beide vragen bevestigend beantwoord moeten worden (het gaat om meerderheidsbelangen en de combinatie van inhouding van dividendbelasting in Nederland en winstbelasting op Curaçao bestond in 1993 reeds voor gevallen als de litigieuze, zij het wellicht niet met dezelfde heffings- en opbrengstverdeling als thans), zodat ook alsdan de beroepen verworpen moeten worden. U zie, voor zoveel nodig en mutatis mutandis, onderdeel 7 van mijn conclusie van heden in de zaak met nr 09/01703.

1 (Zevende) Besluit van de Raad van 27 november 2001 betreffende de associatie van de LGO met de Europese Economische Gemeenschap, 2001/822/EG, Pb. EG L 314, blz. 1-77.

2 Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, Rome, 4 november 1950, Trb. 1951, 154.

3 Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten, New York, 6 december 1966, Trb. 1969, 99.

4 PB 1964,150, blz. 2414. Die wijziging is op 1 oktober 1964 in werking getreden.

5 U zie HvJ EG 28 januari 1999, zaak C-181/97 (Van der Kooy), na conclusie Ruiz-Jarabo Colomer, Jur. 1999, I-00483, LJN BF4882, BNB 1999/304 (r.o. 4-6). U zie voorts (mijn conclusie voor) HR 13 juli 2001, nr. 35.333, LJN AB2609, BNB 2001/323 met noot Zwemmer, en P. Kavelaars: De Antillen, Aruba en de EU, WFR 2004/1775.

6 Zie H.G. Hoogers: "De BES-eilanden, de Grondwet en het Europese recht"; RegelMaat 2009, p. 5 e.v.

7 HvJ EG 21 september 1999, C-106/97 (Dutch Antillian Dairy Industry), Jur. 1999, I-05983, LJN: BF3558.

8 Pb. EG L 268 van 14.9.1992, blz. 1.

9 HvJ EG 4 februari 2000, C-17/98 (Emesa Sugar (free zone)), Jur. 2000, I-00665, LJN: AD3808, NJ 2001, 75.

10 Voor een uiteenzetting over die adviezen verwijs ik naar mijn conclusie bij uw arrest van 13 juli 2001, t.a.p.

11 HR 13 juli 2001, nr. 35.333, LJN AB2609, BNB 2001/323, met noot Zwemmer.

12 Zie P.J. Wattel: Het EG-kapitaalverkeer, derde landen en de Antillen en Aruba; in: K.L.H. van Mens en M.B.A. van Hout (red.): Fiscale actualiteiten in het Koninkrijk, NVAB/SDU Amersfoort, 2005, blz. 147-158.

13 HvJ EG 12 februari 1992, LJN BE7115, na conclusie Jacobs, C-260/90 (Leplat), Jur. 1992, I-00643.

14 HvJ EG 28 januari 1999, zaak C-181/97 (Van der Kooy), na conclusie Ruiz-Jarabo Colomer, Jur. 1999, I-00483, LJN BF4882, BNB 1999/304.

15 HR 24 oktober 2003, nr. 37.565, LJN AF7557, na conclusie Van Kalmthout, BNB 2004/257, met noot Rijkers.

16 HvJ EG 3 oktober 2006, C-452/04 (Fidium Finanz), na conclusie Stix-Hackl, Jur. 2006, I-09521, LJN AZ1383, NJ 2007, 185 m. nt. MRM; HvJ EG 10 mei 2007, C-492/04 (Lasertec), na conclusie Bot, Jur. 2007, I-03775; LJN BC0803, FED 2007, 55, met noot Smit; HvJ EG 24 mei 2007, C-157/05 (Holböck), na conclusie Bot, Jur. 2007, I-04051, LJN BA7638, FED 2007, 57, met noot Smit; HvJ EG 12 september 2006, C-196/04 (Cadbury Schweppes), na conclusie Léger, Jur. 2006, I-07995, LJN AY9517, FED 2006, 112, met noot Smit; HvJ EG 13 maart 2007, C-524/04 (Thin Cap), na conclusie Geelhoed, Jur 2007, I-02107, LJN BA1896, NJ 2007, 290 met noot MRM, FED 2007, 41, met noot Smit; HvJ EG 18 december 2007, C-101/05 (Skatteverket v. A), na conclusie Bot, Jur. 2007, I-11531, LJN BC3212, NJ 2008, 256, FED 2008, 57, met noot Smit.

17 Zie Terra/Wattel: European Tax Law, 5th edition 2008, Kluwer Law International, p. 59-62. U zie voor een uiteenzetting over het al dan niet naast elkaar toepassen van de vrijheid van vestiging en die van kapitaalverkeer in derdelandengevallen: D. Smit en B. Kiekebeld, EC free movement of capital, income taxation and third coutries: four selected issues, Alphen aan den Rijn: Kluwer Law International 2008, blz. 9-13. Ik merk op dat deze publicaties stammen van vóór het wijzen van de arresten van het HvJ EG in de hierna te noemen zaken Burda, Aberdeen Property Fininvest, KBC Bank v België en Glaxo Wellcome.

18 HvJ EG 17 september 2009, zaak C-182/08 (Glaxo Wellcome) na conclusie Bot, LJN BJ8593, VN 2009/47.20.

19 HvJ EG 4 juni 2009 (beschikking), gevoegde zaken C-439/07 en C-499/07 (België v KBC Bank en BRB NV v België) na conclusie Trstenjak, H&I 2009/10.2, comments by Tom Jansen; Jur. 2009, 00000, LJN BI9002, .

20 HvJ EG 26 juni 2008, zaak C-284/06 (Burda), na conclusie Mengozzi, LJN BD9016, NTFR 2008/1325.

21 HR 26 september 2008, nr. 43.339, na conclusie Wattel, LJN BF2266, BNB 2009/24, met noot Marres, FED 2008/105, met noot Smit, V-N 2008/47.13 met aantekening redactie.

22 Noot bij HR BNB 2009/24.

23 Aantekening V-N 2008/47.13.

24 Noot in FED 2008/105.

25 HvJ EG 24 mei 2007, zaak C-157/05 (Holböck), na conclusie Bot, Jur. 2007, I-04051, LJN BA7638, FED 2007, 57, met noot Smit.

26 HvJ EG 6 december 2007, zaak C-298/05 (Columbus Container Services), na conclusie Mengozzi, Jur. 2007, I-10451, LJN BC0791, FED 2008, 35 met noot Smit.

27 BFH 26 november 2008, nr. I R 7/08, NTFR 2009/777, met commentaar Nijkeuter.

28 BFH 9 augustus 2006, I R 95/05.

29 HvJ EG 6 oktober 1982, zaak C-283/81 (CILFIT), Jur. 1982, 03415, NJ 1983, 55, LJN AB9511,.

30 Zie ook het commentaar van Nijkeuter op BFH 26 november 2008, nr. I R 7/08 in NTFR 2009/777 en zijn verwijzing naar HvJ EG 6 oktober 1982, zaak C-283/81 (CILFIT).

31 High Court of Justice, Chancery Division, 27 November 2008, case no: HC03C02223 and others, [2008] EWHC 2893 (Ch), VN H&I 2009/1.6, comments by O'Shea (samenvatting in EC Tax Review 2009/2, blz. 90-92); deze zaak is de beslissing na prejudiciële beantwoording van vragen door het HvJ EG in de zaak C-446/04, Test claimants in the FII Group Litigation v HM Revenue & Customs, na conclusie Geelhoed, LJN AZ6797, BNB 2007/130 met noot Wattel. O'Shea tekent in V-N H&I 2009/1.6 onder meer aan: "(...) this decision has a huge amount of money riding on the result, so it is certain to be appealed to the highest level." Mijn Britse zegslieden melden mij dat de Britse fiscus tegen de uitspraak van het High Court inderdaad beroep heeft ingesteld.

32 HvJ EG 18 juni 2009, zaak C-303/07 (Aberdeen property Fininvest Alpha Oy), Jur. 2009, 00000, LJN BJ1502,

V-N 2009/31.11 met noot redactie, NTFR 2009, 1553 met noot Wolvers, VN H&I 2009/9.3, comments by Fortuin.