HR, 05-11-1993, nr. 15 177

DA/KV

Nr. 15.177

Zitting 5 november 1993

Mr. Asser

Conclusie inzake:

[eiseres]

tegen:

[verweerder]

Edelhoogachtbaar College,

1. Inleiding

1.1. In cassatie kan, voor zover thans van belang, van de volgende feiten worden uitgegaan1..

1.1.1. Eiseres tot cassatie — [eiseres] — is in verband met psychische klachten in de loop van 1980 tot het najaar van 1984 in therapie geweest bij verweerder in cassatie — [verweerder], maatschappelijk werker en als agoog verbonden aan het Astmacentrum ‘’[A]’’ te [plaats].

1.1.2. [verweerder] heeft de opleiding tot maatschappelijk werker aan de sociale academie gevolgd en M.O. pedagogiek gestudeerd.

1.1.3. Directe aanleiding voor de therapie was [eiseres] agressief gedrag als gevolg van een verbroken relatie. Daarnaast bestonden [eiseres] klachten uit concentratiestoornissen, waardoor studie en arbeid mislukten en verdriet over verlating door familieleden.

1.1.4. [verweerder] ontving [eiseres] als particulier cliënt op het astmacentrum. Tot en met 1983 vonden de gesprekken (van ongeveer 55 minuten) gemiddeld éénmaal per 3 à 4 weken plaats. In 1984 hebben partijen ongeveer vijf maal contact gehad. Op initiatief van [eiseres] heeft in 1985 nog één en hebben in 1986 nog vijf gesprekken plaatsgevonden.

1.2. In eerste aanleg heeft [eiseres] [verweerder] gedaagd voor de Amsterdamse Rechtbank en gevorderd — ik vat samen — een verklaring voor recht dat [verweerder] in het kader van de behandelingsovereenkomst wanprestatie had gepleegd, althans jegens haar onrechtmatig had gehandeld, en voorts veroordeling van [verweerder] tot betaling van ƒ 50.000,- ter vergoeding van de door haar geleden immateriële en materiële schade. Zij stelde daartoe kort gezegd en voor zover thans van belang, dat [verweerder] zich tijdens de door hem uitgevoerde behandeling door middel van gesprekken, had dienen te onthouden van lichamelijk contact met [eiseres] en/of het doen van toespelingen van seksuele aard en/of het vertellen over zijn eigen persoon, verleden en problemen, alsmede zijn gezins- en familieleden en zich tevens had dienen te onthouden van seksuele contacten (waaronder vleselijke gemeenschap) tijdens de behandeling en/of een periode daar kort op volgend2..

1.3. [verweerder] ontkende kort gezegd dat zich ooit tussen partijen erotisch getinte intimiteiten of seksuele handelingen, waaronder vleselijke gemeenschap, hadden voorgedaan en dat hij [eiseres] uitgebreid had verteld over zijn eigen verleden.

1.4. Bij vonnis van 14 februari 1990 heeft de rechtbank de vordering afgewezen.

1.5. Hiervan ging [eiseres] in appel bij het Amsterdamse Hof. Daar waren slechts de door [eiseres] gestelde intimiteiten nog aan de orde. Het hof liet bij arrest van 28 maart 1991 [eiseres] toe de door haar gestelde intimiteiten te bewijzen conform haar bij pleidooi in hoger beroep gedaan bewijsaanbod.

1.6. Na bewijslevering in enquête en contra-enquête heeft het hof bij arrest van 21 mei 19923.geoordeeld dat de door [eiseres] gestelde intimiteiten onbewezen waren gebleven en het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.

1.7. Van dit eindarrest is [eiseres] tijdig in cassatie gekomen met één middel. [verweerder] heeft het middel bestreden.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1. Het middel stelt voorop dat in een geval als dit het ‘’eigen’’ is aan het karakter van de gestelde ‘’ongewenste intimiteiten’’, dat deze plegen te worden begaan zonder dat daarbij toeschouwers aanwezig zijn zodat [eiseres] in beginsel in bewijsnood verkeert om de beweerde feiten door de verklaringen van derden te bewijzen. De rechter dient zich, aldus het middel, dan ook ‘’behoedzaam op te stellen’’ en het aangedragen bewijs zorgvuldig op waarheidsgehalte te controleren.

2.2. Het middel klaagt nu op basis van deze uitgangspunten in het algemeen dat het hof de genoemde verplichting van de rechter niet is nagekomen en werkt deze klacht in de onderdelen a tot en met f uit.

2.3. Ten aanzien van dit algemene uitgangspunt zou ik willen vooropstellen dat in een geval als het onderhavige beide partijen in bewijsnood kunnen komen te verkeren als gevolg van de omstandigheid dat derden als getuigen geen verklaringen kunnen afleggen op grond van eigen waarneming van de te bewijzen feiten. In zoverre bestaat er dus geen fundamentele onevenwichtigheid in dit soort gedingen tussen de partijen: beide bevinden zich in een moeilijke bewijspositie.

2.4. In de verhouding tussen een ‘’psychotherapeut’’ — als ik er van uitga dat [verweerder], die geen arts is, zo kan worden genoemd4.— en een cliënt (patiënt), welke verhouding meebrengt dat de laatstgenoemde zich in een afhankelijke positie bevindt ten opzichte van eerstgenoemde5., heeft, naar ik meen, als norm te gelden dat de therapeut zich, althans gedurende de periode dat hij de cliënt (patiënt) onder behandeling heeft, jegens laatstgenoemde onthoudt van elke gedraging van seksuele aard6.. Ook al is niet elke ‘’psychotherapeut’’ arts, hier ligt de vergelijking met het medisch tuchtrecht, waarin die norm ook geldt, voor de hand7..

2.5. Ik zou evenwel niet willen aannemen dat in een civiel geding, waarin de cliënt (patiënt) ter zake van zulke gedragingen schadevergoeding van de therapeut vordert, het bewijsrisico ten aanzien van die gedragingen reeds op voorhand moet worden gelegd op de therapeut in die zin dat deze moet bewijzen dat zij niet hebben plaatsgevonden en het risico draagt dat dienaangaande niets komt vast te staan. Of de rechter op grond van (al of niet voorshands) vaststaande feiten en een daarop gebaseerd vermoeden dat de gestelde gedragingen zich hebben voorgedaan, de bewijslast bij de therapeut legt, zal afhangen van de feiten en omstandigheden in de betrokken zaak.

2.6. Daarover kan, naar ik meen, in het algemeen niet meer worden gezegd. Wel zal de rechter bij de waardering van het bewijs en de vorming van zijn oordeel over de bewijslevering en het bewijsrisico in het concrete geval de bewijsnood aan beide zijden en meer in het bijzonder de moeilijke bewijspositie van degene die de bewijslast heeft — in de regel de cliënt (patiënt) en dan nog meer in de regel: de vrouw — kunnen meewegen en er rekening mee kunnen (en ik denk ook wel: moeten) houden dat, afgezien van de verklaringen die de partijen zelf als getuigen kunnen afleggen maar waarvan de bewijskracht ten aanzien van de partij die bewijslast heeft door art. 213 Rv wordt beperkt, het bewijs veelal niet anders geleverd zal kunnen worden dan op indirecte wijze8.. Bij dat alles zal de rechter in aanmerking kunnen nemen dat, zoals ik hierboven onder 2.4 heb betoogd, de therapeut zich, althans in de periode dat de behandeling voortduurt, zal hebben te onthouden van elke gedraging van seksuele aard.

2.7. Van een bijzondere plicht van de therapeut tot het verschaffen van gegevens of inlichtingen teneinde de cliënt (patiënt) (beter) in staat te stellen te voldoen aan zijn/haar bewijsleveringslast ten aanzien van de gestelde intimiteiten9., zou ik in het algemeen niet willen spreken. Ik zou althans niet willen aannemen dat zo'n informatieplicht reeds a priori aanwezig is met een effect dat praktisch zou neerkomen op bewijslastomkering. De therapeut behoeft m.i. niet reeds bij voorbaat belast te worden met het verschaffen van zodanig informatie dat daaruit tot afwezigheid van de gestelde gedragingen kan worden geconcludeerd, met als gevolg de bewijslast van de cliënt (patiënt) reeds bij voorbaat beperkt zou worden tot bewijs tegen die informatie.

2.8. Men late het aan de rechter over om te beoordelen of het verweer van de therapeut tegenover hetgeen de cliënt (patiënt) stelt voldoende gemotiveerd is. Ook bij deze beoordeling zal de rechter rekening kunnen houden met de eerder aangegeven norm, dat de therapeut zich heeft te onthouden van elke seksuele gedraging jegens de cliënt (patiënt), zolang hij deze onder behandeling heeft. In dit verband kan dan zo nodig aan de orde komen of de therapeut bepaalde gegevens, waarover hij alleen beschikt — zoals behandelingsverslagen, afsprakenagenda's e.d. — en die relevante informatie kunnen verschaffen over de mogelijke relatie tussen partijen, in het geding moet brengen.

2.9. Men zal hier kunnen letten op de rechtspraak over bewijslast in zaken die medische kunstfouten betreffen10.. Seksuele gedragingen jegens zijn cliënt (patiënt) kunnen immers onder omstandigheden als een kunstfout worden beschouwd11..

2.10. Nog een aspect in dit verband is dat inzage in de therapeutische informatie nog wel door de cliënt (patiënt) kan worden verlangd op grond van zijn inzagerecht12., maar dat, waar in dit soort zaken veelal ook het intieme leven van de therapeut wordt geraakt, een probleem kan ontstaan doordat ook hij aanspraak kan maken op bescherming van zijn persoonlijke levenssfeer. Dit kan betekenen dat wanneer de cliënt (patiënt) inzage verlangt van bescheiden die de privacy van de therapeut raken, buiten dat inzagerecht wordt getreden, althans dat de uitoefening van dit recht tegenover het bedoelde recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer van de therapeut zal moeten worden afgewogen. Ik werk dit aspect hier verder niet uit, maar wil er wel aandacht voor vragen.

2.11. Mijn behoedzaamheid om op het punt van de bewijslastverdeling in zaken als de onderhavige te veel algemene regels te stellen aangaande de toepassing van art. 177 Rv — ik heb hierboven ten aanzien van de rechter van ‘’kunnen’’ gesproken — wordt ingegeven door enerzijds de vrees dat het reeds bij voorbaat verschuiven van het bewijsrisico te veel het gevaar in zich bergt dat de ‘’goede’’ therapeuten zonder voldoende rechtvaardiging moeten lijden onder de ‘’kwaden’’. Ik beschik niet over kwantitatieve gegevens aangaande seksuele intimidatie door psychotherapeuten en kan dus geen algemene conclusies trekken13.. Anderzijds ben ik niet zonder vrees dat zo'n verschuiving van het bewijsrisico ten gevolge zal hebben dat therapeuten zich zullen gaan wapenen tegen bewijsnood en bijvoorbeeld zullen zorgen voor 'getuigen' bij de behandeling van cliënten (patiënten) of de cliënt (patiënt) na afloop van de (of elke) behandeling een verklaring zullen laten tekenen waarbij de therapeut wordt gedéchargeerd. Ik vraag me af of de cliënt (patiënt) dan niet van de regen in de drup terecht komt.

2.12. Ik zou het willen laten bij deze opmerkingen naar aanleiding van de beschouwingen die mr Franke in zijn schriftelijke toelichting voor [eiseres], aan de bewijslast wijdt. Ik ga nu over tot een bespreking van de middelonderdelen.

2.13. Onderdeel a bevat geen klacht maar een inleiding op onderdeel b. Dit onderdeel klaagt er kort gezegd in het bijzonder over dat het hof niet de door [eiseres] gegeven beschrijving van het uiterlijk van [verweerder], zoals weergegeven in produktie 6 bij conclusie van antwoord in eerste aanleg, welke beschrijving ook plaatsen van het lichaam betrof die ‘’gewoonlijk met kleding plegen te zijn bedekt’’, op juistheid heeft laten onderzoeken.

2.14. De genoemde produktie bevat een ondertekende verklaring van de echtegenote van [verweerder] van 10 september 1987 met betrekking tot de inhoud van onder meer een telefoongesprek dat [eiseres] met mevrouw [verweerder] op 6 september 1987 heeft gevoerd. Volgens die verklaring zou [eiseres] twee details betreffende inderdaad normaal bedekte lichaamsdelen van [verweerder] aan diens echtgenote hebben meegedeeld. Nu het hier een (deels) weinig zakelijke beschrijving van intieme details betreft zal ik een weergave van die mededelingen hier achterwege laten.

2.15. [eiseres] heeft, voor zover ik kan zien, op deze verklaring noch in eerste aanleg noch in hoger beroep gereageerd, laat staan er aanspraak op gemaakt dat de rechtbank of het hof de bedoelde lichaamsdelen van [verweerder] door een derde zou doen onderzoeken teneinde de juistheid van haar mededelingen daaromtrent te verifiëren. Ook al kan uit haar stellingen in de feitelijke instanties aangaande haar seksuele verkeer met [verweerder] wel op grond van algemene ervaringsregels worden opgemaakt dat zij [verweerder] in ontklede toestand zou hebben aanschouwd, geconstateerd moet worden dat zij in haar eigen stukken nooit iets heeft gesteld omtrent haar waarnemingen van enig lichaamsdeel van [verweerder].

2.16. Ik laat nu in het midden of de aard en inhoud van de bewuste mededelingen een onderzoek, als door het middelonderdeel bedoeld, zouden rechtvaardigen en of de rechter in een geding als het onderhavige zo'n onderzoek had mogen bevelen in verband met het recht [verweerder] op eerbiediging van zijn persoonlijke levenssfeer en daarmee samenhangend op de onaantastbaarheid van zijn lichaam (art. 10, 11 Gw., art. 8 EVRM). In elk geval kan [eiseres] gelet op haar eigen proceshouding, er thans niet over klagen dat het hof een dergelijk onderzoek niet heeft bevolen. Geen rechtsregel verplichtte het hof zulks ambtshalve te doen. Het al of niet bevelen van een deskundigenonderzoek is naar vaste rechtspraak overgelaten aan het beleid van de feitenrechter14..

2.17. Op een en ander stuit de klacht van het onderdeel af. Voor het overige mist het onderdeel naast de volgende zelfstandige betekenis.

2.18. Onderdeel c klaagt dat het hof [eiseres] zelf niet als getuige heeft gehoord. De klacht faalt nu niet is gesteld of gebleken dat [eiseres] in enige feitelijke instantie heeft aangeboden haarzelf als getuige te doen horen. Het hof behoefde in elk geval de mededeling bij pleidooi voor het hof dat [eiseres] bereid was zich ‘’desgewenst’’ nog door een door het hof te benoemen onafhankelijke deskundige te laten horen, als haar zaak daarmee gediend was15., niet als een nadere precisering van het bewijsaanbod te beschouwen. En afgezien daarvan, nu een bewijsopdracht was gegeven, had V. de raadsheer-commissaris die met het getuigenverhoor was belast, kunnen verzoeken haar als getuige te horen. Gesteld noch gebleken is dat zij dat heeft gedaan.

2.19. Ook al mocht het hof aan partijen te kennen geven dat het partijen zelf ook als getuigen wenste te horen16., het kan niet worden verweten ambtshalve [eiseres] niet als getuige te hebben opgeroepen en gehoord, nu het wettelijk stelsel van de art. 192 e.v. Rv meebrengt dat het initiatief tot het voorbrengen van getuigen bij partijen ligt en de rechter te dien aanzien geen zelfstandige, ambtshalve uit te oefenen, bevoegdheden heeft, zulks anders dan in de rekestprocedure ingevolge art. 429j Rv17..

2.20. Op een en ander loopt het onderdeel vast.

2.21. Onderdeel d stuit af op het aan het hof voorbehouden oordeel dat de gestelde intimiteiten onbewezen waren, welk oordeel gestoeld is op aan het hof voorbehouden bewijswaarderingen en voor het overige niet onbegrijpelijk is en niet nader gemotiveerd behoefde te worden. Verder faalt het onderdeel op de hierboven door mij aangegeven gronden.

2.22. Het hof was niet verplicht om in zijn eindarrest ‘’in het licht van de afgelegde getuigenverklaringen’’ de bewijslast ‘’om te keren’’. Het hof mocht zich beperken tot beantwoording van de vraag of [eiseres] in het haar opgedragen bewijs was geslaagd. Ik lees in het middel overigens geen klacht tegen de bewijsopdracht in het tussenarrest.

2.23. Onderdeel e faalt, naar het mij voorkomt, ook. In r.o. 2.5 zegt het hof niet dat aan de daar bedoelde verklaringen geen aandacht kan worden besteed of bewijskracht kan worden toegekend omdat het verklaringen de auditu betreft. Zo'n oordeel zou ook inderdaad onjuist zijn18.. Het hof geeft slechts als zijn oordeel te kennen dat de omstandigheid dat die verklaringen voornamelijk berusten op wat de desbetreffende getuigen omtrent het probandum hebben vernomen van [eiseres] zelf, meebrengt dat zij onvoldoende tot het aan [eiseres] opgedragen bewijs bijdragen. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting aangaande bewijskracht van zulke verklaringen in het algemeen en is voor het overige niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.

2.24. Onderdeel f stuit af op het bepaalde in art. 212, lid 2 Rv, laatste zinsnede, nu aan het vereiste in de eerste zin van dat artikellid is voldaan19..

2.25. Op grond van al het voorgaande meen ik dat het middel niet kan slagen, zodat ik de volgende conclusie bereik.

3. Conclusie

Deze strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,