HR, 05-02-2010, nr. 08/04451

Nr. 08/04451

Derde Kamer (B)

Overdrachtsbelasting

PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

MR. P.J. WATTEL

ADVOCAAT-GENERAAL

Conclusie met bijlage van 2 juni 2009 inzake:

DE STAATSSECRETARIS VAN FINANCIËN

TEGEN

STICHTING X1

1. Het procesverloop; tweede keer in cassatie

1.1. Aan de belanghebbende is ter zake van een verkrijging op 6 april 2001 een naheffingsaanslag in de overdrachtsbelasting opgelegd ten bedrage van € 256.602. Ondanks daartegen door de belanghebbende gemaakt bezwaar, is die aanslag door de Inspecteur bij uitspraak gehandhaafd.

1.2. De belanghebbende heeft beroep ingesteld bij Hof Den Bosch, dat het beroep gegrond heeft verklaard.(1) Na daartegen door de Staatssecretaris ingesteld cassatieberoep heeft u die uitspraak vernietigd en het geding verwezen naar het Hof Arnhem.(2) Dat Hof (hierna: het Verwijzingshof) heeft de belanghebbende in het gelijk gesteld en de naheffingsaanslag vernietigd.(3)

1.3. De Staatssecretaris heeft tijdig op 27 oktober 2008 opnieuw beroep in cassatie ingesteld en dat binnen de door de griffier van de Hoge Raad gestelde termijn van een motivering voorzien. De belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.

1.4. De zaak hangt samen met de zaken van twee andere verkrijgers van aandelen C (door het Verwijzingshof aangeduid als X2 en X3), bij u aanhangig onder de rolnummers 08/04453 en 08/04454, waarin ik heden eveneens concludeer. Bij de drie conclusies hoort een bijlage waarin de term 'ten minste een derde gedeelte belang' in art. 4(7) en (8) Wet BvR wordt onderzocht, mede aan de hand van de parlementaire geschiedenis van en de literatuur over de bepaling waaraan art. 4(7) en (8) Wet BvR ontleend is, nl. art. 10a(4) en (5) Wet Vpb.

2. De feiten en het geschil voor en het oordeel van het Verwijzingshof

2.1. Het Verwijzingshof heeft voor de feiten verwezen naar de door Hof Den Bosch in onderdeel 2 van diens uitspraak vastgestelde feiten, met de toevoeging dat de belanghebbende één bestuurder heeft, te weten A (van beroep juridisch adviseur). Ik volsta hieronder met een schets van de situatie die ontstond na de in onderdeel 2 van de Den-Boschuitspraak beschreven, op 6 april 2001 plaatsgevonden hebbende transacties, en een samenvatting van hoe die situatie voor wat betreft de belanghebbende is ontstaan.

2.2. De situatie kort na 6 april 2001 is door Hof Den Bosch in r.o. 2.17 weergegeven in een structuurschema. Een licht aangepaste versie van dat schema is de volgende ('ga' staat voor gewone aandelen en 'pa' voor preferente aandelen):

2.3. De belanghebbende heeft haar aandelen in C B.V. (hierna: C), een onroerende-zaaklichaam, als volgt verkregen. Bij oprichting van C zijn gewone en preferente aandelen geplaatst bij (i) de twaalf kinderen H, onder wie B (hierna en in het schema: B), en (ii) Beheermaatschappij I B.V. (hierna: I), waarvan de aandelen onverdeeld in handen waren van de twaalf kinderen H. Meteen bij oprichting zijn alle aandelen C gecertificeerd. De juridische eigendom van alle aandelen werd ondergebracht bij de belanghebbende, die tot 6 april 2001 'Stichting Administratiekantoor J' heette. Omdat binnen de familie H ernstig verschil van mening bestond over het door C te volgen beleid, werd besloten tot verkoop bij inschrijving van alle aandelen C. De voorwaarden voor de verkoop bij inschrijving bepaalden dat de koopovereenkomst ingevolge de verkoop bij inschrijving tot stand komt door gunning. Bij de inschrijving op de aandelen C bleek B de hoogste bieder te zijn. Op 6 april 2001 werden de aandelen in C gedecertificeerd, zodat de certificaathouders (de twaalf kinderen H en I) weer juridische eigenaren werden van de aandelen C. Eveneens op 6 april verkocht H zijn recht op levering van aandelen C aan de belanghebbende (1660 preferente aandelen) en voor de rest aan X3 (X3) en X2 B.V. (X2). Nog steeds op 6 april 2001 leverde B 136 van de bij hem gedecertificeerde preferente aandelen C aan de belanghebbende, leverden de overige elf kinderen 1440 preferente aandelen C aan de belanghebbende, en leverde I 84 preferente aandelen C aan de belanghebbende. In totaal verwierf de belanghebbende aldus 1660 preferente aandelen C. Verder richtte C, nog steeds op 6 april 2001, F B.V. (hierna: F) op en bracht zij daarin al haar onroerende zaken in.

2.4. De Inspecteur heeft op 5 juni 2002 een naheffingsaanslag overdrachtsbelasting aan de belanghebbende opgelegd ter zake van de verkrijging van (fictieve) onroerende zaken, nl. de aandelen C, een lichaam als bedoeld in art. 4(1)(a) Wet op belastingen van rechtsverkeer (hierna: Wet BvR). De aanslag is berekend op basis van een verkrijging door de belanghebbende van een belang van 31,14446%(4) en een waarde van de onroerende zaken van C van f. 30.261.000. De grondslag voor de overdrachtsbelasting bedraagt dan f. 9.424.625, of (afgerond) € 4.276.700, en de overdrachtsbelasting 6% daarvan, of € 256.602.

2.5. De Inspecteur heeft de litigieuze naheffingsaanslag opgelegd tot behoud van rechten, voor het geval de rechter de eveneens op 5 juni 2002 opgelegde naheffingsaanslag aan B zou vernietigen.(5) Op 5 juni 2002 heeft de Inspecteur eveneens naheffingsaanslagen tot behoud van rechten opgelegd aan E,(6) aan X3 (die aanslag is aan de orde in de bij u aanhangige zaak 08/04454), en aan X2 (die aanslag is aan de orde in de bij u aanhangige zaak 08/04453). Omdat het Hof Den Bosch de naheffingsaanslag opgelegd aan B terecht achtte, en de belanghebbende en de Inspecteur het voor dat geval eens waren dat de litigieuze naheffingsaanslag moest worden vernietigd,(7) heeft het de aanslag vernietigd. In uw arrest HR BNB 2007/74 heeft u het daartegen door B ingestelde cassatieberoep echter gegrond verklaard en die zaak verwezen.(8) Daardoor ontviel de grond aan de uitspraak van het Hof Den Bosch in de zaak van onze belanghebbende, reden voor u om het cassatieberoep van de Staatssecretaris tegen die uitspraak gegrond te verklaren en de zaak te verwijzen naar het Hof Arnhem (het Verwijzingshof). Het Verwijzingshof heeft bij uitspraak die op dezelfde dag(9) gedaan is als de thans te beoordelen uitspraak, de aan B opgelegde naheffingsaanslag vernietigd (zie r.o. 2.2 van de thans te beoordelen uitspraak).

2.6. Het Verwijzingshof heeft - voor zover in cassatie nog van belang - het geschil als volgt omschreven:

"3.1. Tussen partijen is - na verwijzing - in geschil of de onderwerpelijke naheffingsaanslag terecht aan belanghebbende is opgelegd. Meer in het bijzonder spitst het geschil zich toe op de vraag of belanghebbende als een verbonden lichaam - in de zin van artikel 4, derde lid, onderdeel b in verbinding met de leden zeven en acht van dat artikel, van de Wet op belastingen van rechtsverkeer - van de vennootschappen X3 b.v. (hierna: X3) en X2 b.v. (hierna: X2) kan worden aangemerkt. Belanghebbende beantwoordt die vraag ontkennend en de Inspecteur bevestigend. (...)."

2.7. Het Verwijzingshof heeft de belanghebbende in het gelijk gesteld, daartoe overwegende:

"4.1. Ingevolge artikel 4, derde lid, aanhef en onderdeel b. van de Wet op belastingen van rechtsverkeer (hierna: de Wet) wordt (...) ter zake van de verkrijging van aandelen in een onroerendezaaklichaam alleen belasting geheven, wanneer de verkrijger als rechtspersoon, al dan niet te zamen met een verbonden lichaam of een verbonden natuurlijk persoon, voor ten minste een derde gedeelte van het geplaatste kapitaal onmiddellijk of middellijk aandeelhouder is.

4.2. Vaststaat dat belanghebbende zelf minder dan een derde gedeelte van het geplaatste kapitaal van C b.v. in haar bezit heeft gekregen. In zoverre kan zij derhalve niet in de heffing worden betrokken.

4.3. De Inspecteur stelt nochtans dat X3 en X2 van met belanghebbende verbonden lichamen zijn als bedoeld in artikel 4, zevende lid, van de Wet en dat B (hierna: B) en E (hierna: E) met belanghebbende verbonden natuurlijke personen zijn. Alsdan is, aldus de Inspecteur, voldaan aan het in de Wet (artikel 4, derde lid, onderdeel b) opgenomen kwantitatieve criterium.

4.4. De Inspecteur heeft - desgevraagd - ter zitting verklaard dat hij de verbondenheid van genoemde vennootschapen en genoemde natuurlijke personen met belanghebbende doet steunen op de stelling dat deze rechts- dan wel natuurlijke personen voor ten minste een derde gedeelte belang hebben in belanghebbende. Belanghebbende heeft zulks gemotiveerd betwist.

4.5. Bij de beantwoording van deze partijen verdeeld houdende vraag stelt het Hof voorop dat het Hof aannemelijk acht dat, zoals belanghebbende gemotiveerd heeft gesteld, belanghebbende (de stichting) binnen de opgezette structuur een wezenlijke functie vervult, te weten die van "scheidsrechter" bij mogelijke toekomstige geschillen tussen B en E. Voor die functie zou echter, naar de Inspecteur terecht heeft opgemerkt, een gering aandelenbezit in het (voormalige) onroerendezaaklichaam hebben kunnen volstaan. De omstandigheid dat belanghebbende een substantieel belang heeft verkregen in het (voormalige) onroerendezaaklichaam is naar het oordeel van het Hof evenwel niet van belang voor de beantwoording van de vraag of B en E al dan niet via X2 en X3 een substantieel - ten minste een derde gedeelte - belang hebben in belanghebbende.

4.6. Het begrip "belang" in zo-even bedoelde zin heeft een ruime strekking. Bij de vaststelling van verbondenheid van lichamen en personen gaat het niet uitsluitend om de zeggenschap in of over de andere personen, maar ook het financieel belang kan als zodanig beslissend zijn (Tweede Kamer, 1999-2000, 27 030, nr. 6, blz. 23).

4.7. De omstandigheid dat B en E belang hebben bij het bestaan van belanghebbende - de scheidsrechterfunctie - brengt nog niet mee dat zij - of hun vennootschappen X3 en X2 - een substantieel belang (ten minste een derde gedeelte) hebben in belanghebbende.

4.8. De Inspecteur stelt dat de invloed van B en E op het bestuur van belanghebbende dermate groot is, dat zij in wezen het bestuur van belanghebbende vormen. Volgens de Inspecteur blijkt zulks onder meer uit de borgstelling van beide heren in het kader van de door belanghebbende van de Westland/Utrecht Hypotheekbank verkregen lening voor de financiering van de aandelen in het (voormalige) onroerendezaaklichaam alsmede uit de omstandigheid dat F b.v. op onzakelijke wijze de verplichtingen van belanghebbende uit hoofde van de geldlening bij Westland/Utrecht Hypotheekbank heeft overgenomen.

4.9. Met betrekking tot de borgstelling moet worden opgemerkt dat, naar belanghebbende onweersproken heeft gesteld, B en E, zich niet alleen borg hebben gesteld voor belanghebbende, maar - omdat sprake was van een financieringsarrangement - voor alle bij de koop betrokken partijen (naast belanghebbende zijn dat G, X3 en X2). Nu belanghebbende - naar zij ter zitting desgevraagd heeft erkend - geen borgstellingsprovisie heeft behoeven te betalen aan B en E, is in zoverre sprake van onzakelijk handelen van genoemde heren, hetgeen erop duidt dat zij "belang" bij de stichting (belanghebbende) hebben. Het Hof acht een en ander echter niet voldoende voor de conclusie dat sprake is van een belang als bedoeld in artikel 4 van de Wet (ten minste een derde gedeelte). Bijkomende omstandigheden die in dit verband tot een ander oordeel nopen, zijn niet aannemelijk geworden.

4.10. De omstandigheid dat F b.v. op onzakelijke wijze de verplichtingen jegens de geldverstrekker heeft overgenomen van belanghebbende speelt - nog daargelaten dat de gestelde onzakelijkheid wordt betwist door belanghebbende - naar het oordeel van het Hof geen rol bij de beantwoording van de vraag of B en E (dan wel X3 en X2) belang hebben in belanghebbende.

4.11. De Inspecteur is er naar het oordeel van het Hof niet in geslaagd feiten en omstandigheden aannemelijk te maken die de conclusie rechtvaardigen dat te dezen - kort gezegd - , sprake is van met belanghebbende verbonden lichamen c.q. natuurlijke personen. Dit leidt tot de conclusie dat in zoverre op grond van de (tekst van de) Wet geen overdrachtsbelasting van belanghebbende kan worden geheven."

3. Het geschil in cassatie

3.1. De Staatssecretaris stelt één middel van cassatie voor:

"Schending van het Nederlandse recht, met name van artikel 4, derde lid, aanhef en onderdeel b, juncto artikel 4, zevende en achtste lid, van de Wet op belastingen van rechtsverkeer en van artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht, doordat het Hof heeft geoordeeld dat X3 en X2 B.V. dan wel B en E geen met de Stichting X1 (...) verbonden lichamen c.q. natuurlijke personen zijn, zulks evenwel in verband met het hierna volgende ten onrechte althans op gronden die deze beslissing niet kunnen dragen."

3.2. In de toelichting op het middel stelt de Staatssecretaris, na uitgebreid uit de parlementaire geschiedenis van art. 4 Wet BvR te hebben geciteerd, dat - zoals het Verwijzingshof ook heeft geoordeeld (r.o. 4.6) - het begrip 'belang' een ruime strekking heeft en dat ook een stichting een verbonden lichaam kan zijn. De Staatssecretaris betoogt dat verbondenheid zowel 'onderlangs', (via F), als 'bovenlangs' (via B en E), kan worden bezien en dat beide zienswijzen tot de conclusie voeren dat een substantieel belang in de belanghebbende berust bij uiteindelijk de gewone aandeelhouders C.

3.3. De Staatssecretaris berust kennelijk in de afwijzing door het Verwijzingshof (r.o. 4.12-4.13) van het beroep van de Inspecteur op fraus legis.

4. Beoordeling van het middel

Omvang van het geschil

4.1. Het Verwijzingshof heeft - in cassatie niet bestreden - als vaststaand aangemerkt dat de belanghebbende minder dan een derde gedeelte van het geplaatste kapitaal van C in haar bezit heeft gekregen en zij derhalve in zoverre niet in de heffing kan worden betrokken (r.o. 4.2). Ook in de twee verwante zaken waarin ik heden concludeer heeft het Verwijzingshof - onbetwist - als vaststaand aangemerkt dat de in die zaken belanghebbenden (X3 en X2) ieder minder dan een derde gedeelte van het geplaatste kapitaal van C in hun bezit hebben gekregen. X3 (ook ingeval het belang van B wordt meegerekend; zie 4.2), X2 en de belanghebbende blijven alle drie onder de grens van een derde omdat er nog een aandeelhouder is, G, die 275 preferente aandelen bezit, hetgeen een belang van 5,16% in C vertegenwoordigt (uitgaande van een totaal aantal gewone en preferente aandelen van 5330). In alle drie de zaken is de te beantwoorden vraag of X3 en X2, dan wel B en E, met de belanghebbende verbonden lichamen c.q. verbonden personen zijn.

4.2. B is, gelet op zijn 100% belang in X3, met X3 'verbonden' ex art. 4(8) Wet BvR. De verwantschap tussen B en G (G is de partner van de zoon van B(10)) zou de vraag kunnen doen rijzen of ook G aldus met X3 'verbonden' is. X3 houdt noch op zichzelf noch tezamen met B (zie art. 4(3)(b) Wet BvR) éénderde belang in C, nu hun gezamenlijke belang in het geplaatste kapitaal van C (1431 + 266 = 1697 aandelen of) 31,84% beloopt. Als ook het belang van G (5,16%) zou meetellen (als zij een met X3 'verbonden natuurlijk persoon' zou zijn ex art. 4(3)(b) jo 4(8) Wet BvR), zou X3 uit dien hoofde belasting verschuldigd zijn over haar verkrijging van aandelen C. Nu de fiscus niet heeft gesteld dat X3 door aanverwantschap tussen B en G overdrachtsbelasting verschuldigd is, neem ik aan dat G noch gehuwd is met, noch geregistreerd partner is van de zoon van B. Zou dat wel het geval zijn, dan zou zij als (eerstegraads) aanverwant in de rechte linie behoren tot de in art. 4(8) Wet BvR omschreven groep verwanten ("de echtgenoot van deze persoon en de bloed- en aanverwanten in de rechte linie en in de tweede graad van de zijlinie van deze persoon", waarbij voor 'deze persoon' B moet worden gelezen).(11)

4.3. De fiscus betwist voorts kennelijk niet dat het belang van G in C daadwerkelijk bij G ligt en niet bij B, nu zowel in cassatie als voor het Verwijzingshof het geschil beperkt is tot de vraag of X3 en X2, dan wel B en E met de belanghebbende verbonden lichamen c.q. personen zijn. Zou het belang van G in wezen bij B liggen, dan was X3 overdrachtsbelasting verschuldigd geweest uit dien hoofde, aangezien X3 dan tezamen met B meer dan een derde belang in C zou houden (art. 4(3)(b) jo (8) Wet BvR).

4.4. De inschakeling van zowel een stichting als de levenspartner van zoon zou het vermoeden kunnen doen postvatten dat het in casu gaat om een spreidingsconstructie. Dat het daarom gaat, wordt overigens min of meer erkend door de betrokkenen (zie punt (f) in onderdeel 4.8 hieronder). De art. 4(3)(b) jo (7) en (8) Wet BvR zijn mede met het oog op spreidingsconstructies in de Wet BvR opgenomen (zie de onderdelen 2.1 - 2.4 en 2.7 van de bijlage bij deze conclusie). De vraag is dus of een structuur zoals de litigieuze getroffen wordt door die anti-ontgaansbepalingen. Dat daarover verschillend gedacht kan worden, ligt daaraan dat - anders dan in het geval besproken tijdens de parlementaire behandeling (zie onderdelen 2.2 en 2.8 van de bijlage bij deze conclusie) - het bestuur van de belanghebbende niet bestaat uit de andere (uiteindelijke) aandeelhouders in C (B en E) maar uit een enkele niet-verwante persoon (A; zie 2.1 boven).

Vervollediging van feitelijke uitgangspunten in cassatie

4.5. Het Verwijzingshof rept in r.o. 4.9 en 4.10 over 'de borgstelling', het 'financieringsarrangement', 'geen borgstellingsprovisie', en 'de verplichtingen jegens de geldverstrekker', maar noch in de uitspraak van het Hof Den Bosch noch in die van het Verwijzingshof komt onder 'Feiten' naar voren waarop deze termen exact betrekking hebben.

4.6. Wel staat, gelet op r.o. 4.9 van het Verwijzingshof, het volgende vast, nu een en ander in cassatie niet wordt bestreden:

(a) B en E hebben zich borg gesteld voor de belanghebbende;

(b) B en E hebben zich ook borg gesteld voor de leenschuld van twee andere kopers van aandelen C, namelijk X3 en X2; en

(c) de belanghebbende heeft geen borgstellingsprovisie hoeven betalen aan B en E.

4.7. Het Verwijzingshof noemt ook G als partij voor wie B en E borg hebben gestaan, zich baserende op een volgens dat Hof niet-weersproken stelling van de belanghebbende. In de procedure voor het Hof Den Bosch heeft de Inspecteur echter gesteld dat de middelen voor de verwerving van de preferente aandelen aan G zijn uitgeleend door B onder volgens de Inspecteur ongebruikelijke voorwaarden.(12) Ook in cassatie (beroepschrift, p. 8) stelt de Staatssecretaris dat G van B heeft geleend en niet van een bank.

4.8. Het Verwijzingshof heeft voorts in cassatie onbestreden vastgesteld dat

(d) de belanghebbende binnen de opgezette structuur een wezenlijke functie vervult, te weten die van "scheidsrechter" bij mogelijke geschillen tussen B en E (r.o. 4.5);

(e) nu de belanghebbende geen borgstellingsprovisie heeft hoeven betalen, er in zoverre sprake is van onzakelijk handelen van B en E (r.o. 4.8); en

(f) de belanghebbende heeft erkend dat het aandelenbezit bewust gespreid is (r.o. 4.13).(13)

4.9. Ik maak uit het dossier(14) voorts het volgende op:(15)

(g) de belanghebbende heeft de koopsom voor de 1660 preferente aandelen C geleend van de Westland/Utrecht Hypotheekbank N.V. (hierna: de bank);

(h) X2 heeft die bank hypotheek op haar onroerende zaken verleend tot zekerheid voor die lening; en

(i) B en E hebben zich borg gesteld voor belanghebbendes leenschuld aan de bank (dit lijkt 's Hofs vaststelling (a) op te helderen).

4.10. Het Verwijzingshof gaat er voorts als feit van uit, blijkens zijn r.o. 4.10, dat F belanghebbendes schuld aan de bank heeft overgenomen. Over deze overname is in de eerste feitelijke aanleg (voor Hof Den Bosch) het nodige te doen geweest. De belanghebbende heeft onder meer gesteld dat belanghebbendes leenschuld aan de bank door F is overgenomen op (eveneens) 6 april 2001 via C: C heeft de schuld van de belanghebbende overgenomen (en kreeg aldus een vordering op de belanghebbende),(16) waarna F de leenschuld heeft overgenomen van C (waardoor F een vordering op C verkreeg).(17) De Inspecteur heeft daartegenover onder meer gesteld dat schriftelijke vastleggingen en bewijsstukken van schuldovernemingen ontbreken,(18) en heeft de realiteit van de onderlinge lening(en) betwist.(19) In zijn cassatieberoep zwengelt de Staatssecretaris deze discussie weer aan (p. 7):

"Uit boekenonderzoek is gebleken dat de schuld van belanghebbende aan WUH (PJW: de bank) en de daarmee verband houdende kosten gepositioneerd zijn bij F B.V. (...). Belanghebbende is als het ware meegeconsolideerd in C B.V. (C; PJW). De verklaring dat F B.V. de schuld zou hebben overgenomen, waardoor een vordering is ontstaan op belanghebbende, wordt door de wederpartij niet onderbouwd."

De Staatssecretaris formuleert op dit punt echter geen klacht tegen de vaststellingen of oordelen van het Verwijzingshof. Blijkens de uitspraak van het Verwijzingshof (r.o. 4.8), die op dit punt in cassatie niet wordt bestreden, heeft de Inspecteur er bovendien zelf op gewezen "dat F b.v. op onzakelijke wijze de verplichtingen van belanghebbende uit hoofde van de geldlening bij Westland/Utrecht Hypotheekbank heeft overgenomen." In cassatie kan er daarom van worden uitgegaan dat F de schuld van de belanghebbende aan de bank heeft overgenomen, en dat de belanghebbende dus niet "als ware is meegeconsolideerd in C."

Verbondenheid 'onderlangs' (via F)?

4.11. Het feit dat twee lichamen ieder een belang hebben in een derde lichaam, leidt op zichzelf niet tot verbondenheid van die twee lichamen. Verbondenheid van de twee eerstgenoemde lichamen kan normaliter niet 'onderlangs' (via het derde lichaam waarin beiden een belang houden) worden geconstrueerd. Hetgeen de Staatssecretaris in casu zowel primair als subsidiair stelt (zie p. 7/8 van het cassatieberoepschrift), komt echter, als ik het goed zie, neer op verbondenheid in de zin van art. 4(7)(b) Wet BvR vanuit het perspectief van de belanghebbende (vanuit het perspectief van X3 en X2: verbondenheid in de zin van art. 4(7)(a) Wet BvR).

4.12. De primaire stelling (zie het citaat in 4.10 hierboven) is dat de belanghebbende in wezen is meegeconsolideerd in C. De Staatssecretaris adstrueert niet expliciet hoe dit tot verbondenheid tussen de belanghebbende en X3 en X2 leidt in de zin van art. 4 Wet BvR, maar de gedachtegang is kennelijk dat C en de belanghebbende vereenzelvigd moeten worden, zodat het aandelenbezit van de belanghebbende in C moet worden genegeerd, waardoor de twee houders van de gewone aandelen C (X3 en X2) ieder een belang van meer dan een derde in C houden en daarmee - door de vereenzelviging van C en de belanghebbende - ook in de belanghebbende. Zoals ik in 4.10 opmerkte, bestaat voor deze benadering, wat daarvan ook zij, geen feitelijke grondslag, zodat deze primaire stelling verworpen moet worden.

4.13. De subsidiaire stelling van de Staatssecretaris ter zake van verbondenheid 'onderlangs' (zie p. 7/8 cassatieberoepschrift) houdt in dat - indien wél moet worden uitgegaan van een leenverhouding (van een vordering van C op de belanghebbende als gevolg van schuldoverneming door C) - de vordering van C op de belanghebbende fiscaal als kapitaalverstrekking moet worden gekwalificeerd. De belanghebbende is daardoor verbonden met C. Nu bovendien het (financiële) belang van de preferente aandelen in C "de twee houders van de gewone aandelen in C aangaat" (aldus de Staatssecretaris, p. 8), zijn die twee aandeelhouders (X3 en X2) met de belanghebbende verbonden lichamen. Ik doorgrond dit betoog niet, maar wat er ook van zij, het steunt op de opvatting dat een financieel belang in (nl. een onzakelijke vordering op) een stichting wordt aangemerkt als 'belang' in de zin van art. 4(7) Wet BvR in een stichting. In onderdeel 4.11 van de bijlage bij deze conclusie betoog ik echter dat het bij de bepaling van de 'belangen' in een stichting uitsluitend om zeggenschapverhoudingen en niet om financiële belangen gaat, tenzij zij feitelijke zeggenschap opleveren, zodat mijns inziens ook deze subsidiaire stelling faalt. Uit niets blijkt immers dat het gestelde financiële belang (gesteld informeel kapitaal via C) enige formele of feitelijke zeggenschap in de stichting vertegenwoordigt.

Verbondenheid 'bovenlangs' (via B en E)?

4.14. De Staatssecretaris stelt vervolgens (cassatieberoepschrift, p. 8) dat ook 'bovenlangs', via B en E, sprake is van verbondenheid tussen de belanghebbende en C, omdat B en E ieder een belang van meer dan een derde in de belanghebbende zouden hebben. De Staatssecretaris baseert dit onder meer op de gegevens dat (i) noch G, noch de enige stichtingsbestuurder (A) een 'eigen belang' in de belanghebbende hebben, (ii) de financiering van belanghebbendes aankoop van de aandelen C geregeld en geborgd is door B en E persoonlijk, zulks op onzakelijke voorwaarden, nl. zonder (borgstellings)vergoeding, en (iii) de scheidsrechterfunctie van de belanghebbende ook met een veel kleiner belang in C zou worden vervuld. De Staatssecretaris wil kennelijk G en A negeren, althans A als formele bestuurder van de belanghebbende inruilen voor B en E als gestelde feitelijke bestuurders. Hij noemt geen specifieke wettelijke verbondenheidsbepaling, maar doelt kennelijk op zowel lid 7(c) als lid 8 van art. 4 Wet BvR. Gegrondbevinding van zijn stellingen zou immers in de eerste plaats meebrengen dat zowel B als E 'een met de verkrijger (de belanghebbende; PJW) verbonden natuurlijk persoon' is in de zin van art. 4(8) Wet BvR, waardoor de belanghebbende ten minste voor een derde gedeelte belang zou houden in C en daarmee ex art. 4(3)(b) Wet BvR overdrachtsbelasting verschuldigd zou zijn over haar verkrijging van de aandelen C. Of, vanuit een ander perspectief: met de belanghebbende als 'de verkrijger' zouden zowel X3 als X2 gelden als een met de belanghebbende verbonden lichaam in de zin van art. 4(7)(c) Wet BvR, doordat 'een derde' (namelijk B resp. E) een belang van ten minste een derde zou houden in zowel X3 (resp. X2) als de belanghebbende. Omgekeerd zou de belanghebbende gelden als een zowel met X3 als met X2 verbonden lichaam in de zin van art. 4(7)(c) Wet BvR. Daarmee zouden alle drie de genoemde lichamen (de belanghebbende, X3 en X2) ten minste een derde belang houden in C en op grond van art. 4(3) (b) Wet BvR alle drie overdrachtsbelasting verschuldigd zijn over hun verkrijging van aandelen C.

4.15. Het Verwijzingshof heeft niet aannemelijk geoordeeld (r.o. 4.11) dat er ter zake van de verkrijging van aandelen C met de belanghebbende verbonden lichamen c.q. natuurlijke personen in de zin van art. 4(7) en (8) Wet BvR voorhanden zijn. Hij heeft daartoe overwogen (r.o. 4.5) dat de omvang van het belang dat de belanghebbende als scheidsrechter in C verkreeg niet ter zake doet voor de vraag of B en/of E (of hun BV's) een derde belang of meer in de belanghebbende houden, (r.o. 4.6) dat B en E's belang bij de scheidsrechterfunctie van de belanghebbende geen substantieel 'belang' in de belanghebbende in de zin van art. 4 Wet BvR impliceert, (r.o. 4.9) dat het onzakelijke niet-berekenen van borgstellingsprovisie aan de belanghebbende er weliswaar op duidt dat B en E een zeker belang bij de belanghebbende hebben, maar dat zulks onvoldoende is om een 'belang' in de zin van art. 4 Wat BvR aan te nemen en bijkomende omstandigheden niet aannemelijk zijn geworden, en tenslotte (r.o. 4.10) dat de eventuele (nl. betwiste) onzakelijkheid van F' overname van belanghebbendes bankschuld niet ter zake doet voor de vraag of B en/of E 'belang' hebben in de belanghebbende.

4.16. Het cassatiemiddel van de Staatssecretaris moet - mede gelet op de toelichting - kennelijk aldus begrepen worden dat het met zowel een rechtsklacht als een motiveringsklacht opkomt tegen het in 4.15 samengevatte oordeel van het Verwijzingshof. De Staatssecretaris bestrijdt terecht niet dat het Verwijzingshof de bewijslast ter zake van de gestelde verbondenheid 'bovenlangs' bij de Inspecteur heeft gelegd. De belanghebbende bestrijdt terecht niet dat een stichting een verbonden lichaam in de zin van art. 4(7) en (8) Wet BvR kan zijn (zie onderdeel 4.3 van de bijlage bij deze conclusie).

4.17. Voor de bepaling van de hoegrootheid van een 'belang' in een stichting is mijns inziens de mate van formele of materiële zeggenschap in de stichting beslissend (zie de onderdelen 4.11 en 4.14 van de bijlage bij deze conclusie). Ook feitelijke zeggenschap telt mijns inziens mee omdat het uitgaan van uitsluitend formele zeggenschap te misbruikgevoelig zou zijn bij een regeling die juist bedoeld is om misbruik te bestrijden. De uitspraak van het Verwijzingshof geeft geen aanleiding te veronderstellen dat hij ter zake van deze maatstaf de fiscus tekort gedaan heeft, nu hij niet alleen zeggenschap, maar ook financieel belang in de stichting in zijn beschouwingen heeft betrokken (zie r.o. 4.6) en hij ingegaan is op de stelling van de Inspecteur dat B en E in wezen (dus feitelijk) de belanghebbende besturen (zie r.o. 4.8, eerste volzin). Ik meen daarom dat de rechtsklacht faalt: het Verwijzingshof heeft als zeggenschap zowel in formele als feitelijke zin als maatstaf aangelegd, daarbij kennelijk mede onderzoekende of financieel belang feitelijke zeggenschap meebrengt.

4.18. Dan resteert de motiveringsklacht. Het Verwijzingshof heeft onbestreden vastgesteld dat het bestuur van de belanghebbende gevormd wordt door A. B en E maken er noch direct, noch indirect deel van uit. Gesteld noch gebleken is dat B of E de bevoegdheid heeft om bestuurders van de belanghebbende te benoemen of te ontslaan. Art. 4(2) van de Statuten van de belanghebbende(20) bepaalt dat het zittende bestuur de opvolgende bestuurders benoemt. De Inspecteur heeft gesteld dat B en/of E zodanige invloed op het bestuur van de belanghebbende hebben dat zij "in wezen" de belanghebbende besturen,(21) maar heeft daartoe concreet uiteindelijk niet meer aangevoerd dan de onzakelijkheden van (i) het ontbreken van borgstellingsprovisie en (ii) de schuldovername door F. Het Verwijzingshof heeft daarop gerespondeerd zoals weergegeven in 4.15 hierboven. De Staatssecretaris betoogt in cassatie niet dat het Verwijzingshof aldus niet ingegaan zou zijn op relevante stellingen van de Inspecteur in feitelijke instantie (ik meen overigens dat het Verwijzingshof dat wél gedaan heeft), maar enkel dat het Verwijzingshof een onjuiste maatstaf zou hebben aangelegd (dat is, zoals bleek, mijns inziens hoogstens in zoverre juist dat het Verwijzingshof het begrip 'belang' in casu te ruim zou kunnen hebben opgevat door naast zeggenschap ook financieel belang mee te tellen voor zover dat financiële belang geen feitelijke zeggenschap meebrengt, maar daarover kan de Staatssecretaris bezwaarlijk klagen omdat hij bij een dergelijke klacht geen belang heeft), dan wel dat 'zonder nadere motivering onbegrijpelijk' zou zijn dat het Verwijzingshof het standpunt van de Inspecteur heeft verworpen. Ik acht het echter geenzins onbegrijpelijk dat het Verwijzingshof oordeelde dat (i) het niet-berekenen van borgstellingsprovisie weliswaar onzakelijk is en duidt op enig belang in de belanghebbende, maar geenszins impliceert dat B of E voor minstens éénderde de zeggenschap in de belanghebbende zou hebben, (ii) de fiscus niet duidelijk maakt hoe de gestelde onzakelijkheid van de schuldoverneming door F zou leiden tot minstens éénderde zeggenschap van B of E in de belanghebbende, en (iii) dat bijkomende omstandigheden niet aannemelijk zijn geworden. De Staatssecretaris stelt niet dat de Inspecteur in feitelijke instantie concrete bijkomende omstandigheden heeft gesteld die duiden op feitelijk leiderschap van B en/of E in het bestuur van de belanghebbende en dat het Verwijzingshof daar ten onrechte niet op ingegaan zou zijn. Ik maak uit het dossier ook niet op dat dergelijke bijkomende omstandigheden zijn gesteld. De stelling van de Staatssecretaris dat "[o]nweersproken is gesteld dat A (...) geen eigen belang [heeft] in belanghebbende, noch financieel noch wat betreft zeggenschap", is mijns inziens onjuist of niet ter zake omdat (i) het betoog van de belanghebbende voor de feitenrechters een betwisting daarvan inhoudt,(22) en (ii) een scheidsrechtersfunctie weliswaar inderdaad geen eigen belang inhoudt maar juist evenmin inhoudt dat de scheidsrechter naar de pijpen van de partijen danst.

4.19. De Staatssecretaris lijkt in wezen met motiveringsklachten des fiscus' bewijsnood in feitelijke instantie te willen afwenden. De fiscus is er niet in geslaagd feiten en omstandigheden te achterhalen of te bewijzen die het Verwijzingshof ervan konden overtuigen dat B en E feitelijk de dienst uitmaken in het bestuur van de belanghebbende, en lijkt in cassatie op zoek naar een herkansing.

5. Conclusie

Ik geef u in overweging het cassatieberoep ongegrond te verklaren.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Hof Den Bosch 30 mei 2005, nr. 03/01066 <niet gepubliceerd>.

2 HR 10 augustus 2007, nr. 42.285 <niet gepubliceerd>.

3 Hof Arnhem 17 september 2008, nr. 07/00410, NTFR 2008/2040.

4 Het gaat daarbij kennelijk om de verhouding tussen de 1660 aandelen die de belanghebbende bezit, en het totaal aantal gewone en preferente aandelen, waaronder begrepen 1 aandeel dat C zelf bezit (zie Hof Den Bosch, r.o. 2.14), te weten (266 + 1431 + 1697 + 275 + 1660 +1 =) 5330 aandelen.

5 Zie voetnoot 7.

6 De procedure over de aan E opgelegde naheffingsaanslag is kennelijk beëindigd. Uit het proces-verbaal van de zitting van 20 augustus 2008 van het Verwijzingshof, punt 11, leid ik af dat betrokken partijen het er over eens waren dat de naheffingsaanslag moest worden vernietigd.

7 Dat het ging om een aanslag 'ter behoud van rechten' voor het geval de aan B opgelegde aanslag niet in stand zou blijven, is door de Inspecteur overigens bestreden. Zie (nadien) zijn brief van 11 september 2007 aan het Verwijzingshof, gevolgd door een bestrijding van de belanghebbende in haar brief van 11 oktober 2007 aan het Verwijzingshof. De Inspecteur heeft het Verwijzingshof kennelijk niet overtuigd (zie r.o. 2.2).

8 HR 10 augustus 2007, nr. 42.315, BNB 2007/274, met noot Zwemmer, FED 2008/18, met noot Van Straaten.

9 Hof Arnhem 17 september 2008, nr. 07/00414, NTFR 2008/1942.

10 Zie de uitspraak van het Hof Den Bosch, r.o. 2.14.

11 Zie voor bloed- en aanverwantschap art. 3 Burgerlijk Wetboek Boek 1 en daarover bijvoorbeeld Asser-De Boer, deel 1 (Personen en familierecht), Deventer: Kluwer, 2006, nr. 32-33.

12 Verweerschrift van 29 september 2003, p. 3, waarbij wordt verwezen naar 'productie 29', genaamd 'Leningsovereenkomst G d.d. 4 april 2001'. Deze productie/bijlage bevindt zich echter in geen van de dossiers van de drie onderhavige zaken, maar vermoedelijk in het dossier in de zaak B (zie voetnoot 15).

13 Het proces-verbaal van de zitting van 20 augustus 2008 van het Verwijzingshof vermeldt (punt 18.2): "(...) Opzet was onder de 1/3 te blijven."

14 Met name uit de brief van de belanghebbende aan Hof Den Bosch van 2 juli 2003, p. 10, uit de conclusie van dupliek voor Hof Den Bosch d.d. 16 februari 2004, p. 1, en uit het volgens het Verwijzingshof (r.o. 4.8) door de Inspecteur gestelde.

15 Ik merk op dat het dossier in deze zaak incompleet lijkt. Zo ontbreken de in het verweerschrift van 29 september 2003 genoemde bijlagen 5 t/m 30, het proces-verbaal van de zitting van het Hof Den Bosch d.d. 20 oktober 2004, de kennelijk (zie 1.5 van de uitspraak van het Hof Den Bosch) tijdens die zitting overgelegde pleitnota van de belanghebbende, de in de brief van 28 februari 2005 van het Hof Den Bosch aan de belanghebbende genoemde - niet nader omschreven - brief van de Inspecteur aan het Hof Den Bosch, en de - vermoedelijk dezelfde - in het cassatieberoepschrift (p. 7) genoemde brief van de Inspecteur van 21 januari 2005 aan het Hof Den Bosch. Enige van deze stukken zijn echter wél opgenomen in de verwante (men zou haast zeggen: de 'verbonden') dossiers: in het dossier in zaak 08/04454 (X3) bevindt zich wél de ter zitting van het Hof Den Bosch overgelegde pleitnota, en de ontbrekende brief van de Inspecteur van 21 januari 2005 aan het Hof Den Bosch bevindt zich wél in het dossier in zaak 08/04453 (X2). De reden waarom genoemde bijlagen 5 t/m 30 niet bij het verweerschrift zijn gevoegd (en zich evenmin in de dossiers van de twee andere nog aanhangige zaken bevinden), blijkt op p. 1 van het verweerschrift: die bijlagen zijn in verband met hun omvang alleen in de - thans niet meer aanhangige - zaak van B overgelegd.

16 Uit het dossier blijkt dat op 26 november 2001 een terugbetaling van kapitaal van C aan de belanghebbende heeft plaatsgevonden (zie ook r.o. 2.18 uitspraak Hof den Bosch), waarmee de belanghebbende haar schuld aan C nagenoeg afloste. Hoewel dit na 6 april 2001 plaatsvond, merk ik het op omdat de terugbetaling kennelijk deel uitmaakte van de grotere opzet (zie de opmerkingen van de gemachtigde van de belanghebbende zoals weergegeven in het proces-verbaal van de zitting van 20 augustus 2008 van het Verwijzingshof, punt 18.3-18.6).

17 Zie de brief van de belanghebbende aan het Hof Den Bosch van 10 november 2004.

18 Brief van de Inspecteur aan het Hof Den Bosch van 26 november 2004. Op deze brief is door de belanghebbende gereageerd bij brief van 28 december 2004.

19 Brief van de Inspecteur van 21 januari 2005 (die zich niet in het dossier van deze zaak, maar wel in dat van de zaak 08/04453 (X2) bevindt; zie voetnoot 15) naar aanleiding van belanghebbendes brief van 28 december 2004.

20 Zie bijlage 8 bij de motivering van het beroepschrift van de belanghebbende in de procedure voor Hof Den Bosch.

21 Zie de conclusie van dupliek van 16 februari 2004 in de procedure voor Hof Den Bosch, het verweerschrift van 29 september 2003 in de procedure voor Hof Den Bosch, p. 3-4 ("de regie is in handen van B en E"), en het proces-verbaal van de zitting van 20 augustus 2008 van het Verwijzingshof, bijvoorbeeld punt 15.5 en 17.

22 Zie bijvoorbeeld de pleitnota van de gemachtigde van de belanghebbende voor Hof Den Bosch (zij het in de zaak X3; zie voetnoot 15), p. 2-3, en het proces-verbaal van de zitting van 20 augustus 2008 van het Verwijzingshof, punt 16.1.

Bijlage bij de conclusies van 2 juni 2009 in de zaken 08/04451, 08/04453 en 08/04454 (overdrachtsbelasting).

'Verbondenheid' en 'belang' in art. 4(7) en (8) Wet BvR en art. 10a(4) en (5) Wet Vpb.

PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

MR. P.J. WATTEL

ADVOCAAT-GENERAAL

0. Inleiding

0.1. Deze bijlage gaat over de verbondenheidscriteria van art. 4(7) en (8) Wet op belastingen van rechtsverkeer (hierna: Wet BvR), meer in het bijzonder over de betekenis is van de term 'voor ten minste een derde gedeelte belang hebben' in het kader van de verkrijging van aandelen in een onroerende-zaaklichaam. Voor de drie zaken waarbij deze bijlage een bijlage is, is slechts van belang wanneer sprake is van een dergelijk 'belang' in een stichting. Uw oordeel in deze zaken kan echter ook van betekenis zijn voor de vraag naar verbondenheid met een aandelenvennootschap en daarmee, nu art. 4(7) en (8) Wet BvR ontleend is aan de vergelijkbare verbondenheidsbepaling in art. 10a(4) en (5) Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb), ook voor de toepassing van de verbondenheidscriteria van art. 10a(4) en (5) Wet Vpb. Om het overzicht over het verbondenheidswoud te behouden en om convergerende en consistente interpretatie van de genoemde bepalingen te dienen, ga ik ook in op belangen in aandelenvennootschappen en (dus) ook op de genoemde verbondenheidscriteria in art. 10a Wet Vpb, die model gestaan hebben voor art. 4(7) en (8) Wet BvR.

1. De wetteksten

1.1. Art. 4 Wet BvR luidde in 2001 als volgt:

"Artikel 4

1. Als zaken als bedoeld in artikel 2 worden mede aangemerkt (fictieve onroerende zaken):

a. aandelen in lichamen met een in aandelen verdeeld kapitaal, waarvan de bezittingen op het tijdstip van de verkrijging of op enig tijdstip in het daaraan voorafgaande jaar hoofdzakelijk bestaan of hebben bestaan uit in Nederland gelegen onroerende zaken, mits deze onroerende zaken, als geheel genomen, op dat tijdstip geheel of hoofdzakelijk dienstbaar zijn of waren aan het verkrijgen, vervreemden of exploiteren van die onroerende zaken;

(...)

2. Voor de toepassing van het eerste lid worden onder onroerende zaken mede verstaan fictieve onroerende zaken, rechten waaraan in Nederland gelegen onroerende zaken of fictieve onroerende zaken zijn onderworpen, alsmede de economische eigendom van deze zaken of rechten.

3. Bij toepassing van het eerste lid, onderdeel a, wordt ter zake van de verkrijging van aandelen alleen belasting geheven wanneer de verkrijger met inbegrip van de reeds aan hem toebehorende aandelen en ingevolge dezelfde of een samenhangende overeenkomst nog te verkrijgen aandelen:

(...)

b. als rechtspersoon, al dan niet te zamen met een verbonden lichaam of een verbonden natuurlijk persoon, voor ten minste een derde gedeelte van het geplaatste kapitaal onmiddellijk of middellijk aandeelhouder is.

(...)

7. Voor de toepassing van het derde lid, onderdeel b, wordt als een met de verkrijger verbonden lichaam aangemerkt:

a. een lichaam waarin de verkrijger voor ten minste een derde gedeelte belang heeft;

b. een lichaam dat voor ten minste een derde gedeelte belang heeft in de verkrijger;

c. een lichaam waarin een derde, zijn echtgenoot of zijn bloed- en aanverwanten in de rechte linie en in de tweede graad van de zijlinie, al dan niet te zamen, voor ten minste een derde gedeelte belang heeft, terwijl deze derde al dan niet te zamen met zijn echtgenoot of zijn bloed- en aanverwanten in de rechte linie en in de tweede graad van de zijlinie tevens voor ten minste een derde gedeelte belang heeft in de verkrijger.

8. Voor de toepassing van het derde lid, onderdeel b, wordt als een met de verkrijger verbonden natuurlijk persoon aangemerkt een natuurlijk persoon die, al dan niet te zamen met zijn echtgenoot en zijn bloed- en aanverwanten in de rechte linie en in de tweede graad van de zijlinie, voor ten minste een derde gedeelte belang heeft in de verkrijger of in een met de verkrijger verbonden lichaam, alsmede de echtgenoot van deze persoon en de bloed- en aanverwanten in de rechte linie en in de tweede graad van de zijlinie van deze persoon.

(...)

10. Voor de toepassing van dit artikel worden onder lichamen verstaan verenigingen, andere rechtspersonen, vennootschappen en doelvermogens."

1.2. In onze zaken gaat het vooral om het zevende en het achtste lid, die blijkens de wetsgeschiedenis (zie 2.3 en 2.4 hieronder), ontleend werden aan art. 10a(4) en (5) Wet Vpb. Laatstgenoemde bepalingen luidden in 2001 als volgt:

"4. Voor de toepassing van dit artikel en de artikelen 10c, 13, 13b, 13ba, 13c, 13ca, 13d, 13e, 13f, 13j, 13k, 14, 14a, 15, 17a, 28 en 28b wordt als een met de belastingplichtige verbonden lichaam aangemerkt:

a. een lichaam waarin de belastingplichtige voor ten minste een derde gedeelte belang heeft;

b. een lichaam dat voor ten minste een derde gedeelte belang heeft in de belastingplichtige;

c. een lichaam waarin een derde voor ten minste een derde gedeelte belang heeft, terwijl deze derde tevens voor ten minste een derde gedeelte belang heeft in de belastingplichtige.

(...)

5. Als een met de belastingplichtige verbonden natuurlijk persoon wordt aangemerkt:

a. voor de toepassing van dit artikel: een natuurlijk persoon die voor tenminste een derde gedeelte een belang heeft in de belastingplichtige of in een met hem verbonden lichaam;

b. voor de toepassing van artikel 13b: een natuurlijk persoon die, al dan niet tezamen met zijn echtgenoot, voor tenminste een derde gedeelte een belang heeft in de belastingplichtige of in een met hem verbonden lichaam, alsmede de echtgenoot van deze persoon en een bloed- of aanverwant in de rechte lijn van deze persoon. Een pleegkind, een echtgenoot van een pleegkind en een pleegouder worden daarbij gelijkgesteld met bloed- of aanverwanten. Met een echtgenoot wordt gelijkgesteld de ongehuwd meerderjarige die ingevolge artikel 1.2 van de Wet inkomstenbelasting 2001 kan kwalificeren als partner."

1.3. De geciteerde tekst van art. 4 Wet BvR was van toepassing vanaf 28 december 2000 tot 1 januari 2008. Per 1 januari 2008 zijn de leden 3 t/m 5 gewijzigd.(1) De wijziging behelst onder meer dat voor de vraag of sprake is van een substantieel belang in een onroerendezaaklichaam niet langer het 'geplaatste kapitaal' maatgevend is, maar het 'belang in het lichaam'.(2) Het gewijzigde onderdeel b van het derde lid luidt thans:

"b. als rechtspersoon, al dan niet te zamen met een verbonden lichaam of een verbonden natuurlijk persoon, voor ten minste een derde gedeelte belang in het lichaam heeft."

2. De parlementaire geschiedenis van de verbondenheidsbepalingen

(i) Art. 4 Wet BvR

2.1. De tekst van art. 4 Wet BvR zoals die gold in 2001 is ingevoerd bij Wet van 14 december 2000, Stb. 551.(3) Volgens de (mede-)wetgever schoot de tot dan toe geldende tekst tekort:

"Hoewel artikel 4 WBR is opgezet met het doel te voorkomen dat door middel van aandelenoverdrachten onroerende zaken worden verkregen zonder dat de heffing van overdrachtsbelasting aan de orde komt, is gebleken dat in de praktijk methoden zijn gevonden om de heffing te ontlopen. De mogelijkheden tot ontgaan van de heffing betreffen vooral de beïnvloeding van de samenstelling van de bezittingen, waardoor het lichaam niet de hoedanigheid heeft van een onroerende-zaaklichaam (bijvoorbeeld zogenoemde oppomp- en dubbeldekkerconstructies) en een spreiding van het aandelenbezit waardoor bij de verkrijger geen sprake is van een aanmerkelijk belang (bijvoorbeeld zogenoemde uitsmeer- en bijkoopconstructies) (...)."(4)

2.2. Voor onze zaken is met name van belang dat de herziening van art. 4 Wet BvR mede gericht was tegen uitsmeer- en bijkoopconstructies. Over die constructies vermeldt de Memorie van Toelichting:(5)

"Uitsmeerconstructies vinden veelal plaats met de hulp van gelieerde lichamen of gelieerde natuurlijke personen, waarvan het aandeelhouderschap thans niet in aanmerking behoeft te worden genomen bij het bepalen of bij de verkrijger sprake is van een aanmerkelijk belang. Zo is een spreiding van aandelen mogelijk tussen drie natuurlijke personen of rechtspersonen, die ieder dertig percent van de aandelen in het onroerende-zaaklichaam verkrijgen. Het restant, tien percent van de aandelen, wordt verkregen door bijvoorbeeld een stichting die wordt bestuurd door de drie genoemde personen. In die situatie wordt tien percent van de aandelen als het ware middellijk verkregen door de personen in evenredigheid van hun belang in de stichting, maar de WBR voorziet thans niet in de mogelijkheid de aandelen van die stichting aan hen toe te rekenen. Uiteraard zijn nog uitgesprokener verhoudingen mogelijk. Deze constructie staat ook wel bekend als de spreidingsconstructie.

Van een bijkoopconstructie is sprake indien een aandeelhouder (natuurlijk persoon of rechtspersoon), die zelf al aandelen in een onroerendezaaklichaam bezit (mogelijk zelfs een aanmerkelijk belang), aandelen in dat lichaam laat verkrijgen ("bijkopen") door een BV waarvan hij alle aandelen heeft, in zodanige mate dat de BV minder dan een derde van de aandelen verkrijgt. De "bijkoop" van de aandelen is niet belast, hoewel de bijgekochte aandelen in wezen (middellijk) worden verkregen door de oorspronkelijke aandeelhouder."

2.3. Om die constructies tegen te gaan, werd het verbondenheidscriterium van art. 4(3)(b) jo (7) en (8) Wet BvR geïntroduceerd, aldus de MvT:(6)

"Concreet bevat het wetsvoorstel het volgende:

(...)

- beoordeling van een aanmerkelijk belang in een onroerende-zaaklichaam met inachtneming van het onmiddellijke dan wel middellijke aandelenbezit van met de verkrijger verbonden lichamen en natuurlijke personen, een en ander naar analogie van artikel 10a van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969; rechtspersonen krijgen als het ware een familie en de familiekring van natuurlijke personen wordt uitgebreid met verbonden lichamen;

(...)"

2.4. De artikelsgewijze toelichting vermeldt het volgende:(7)

"Artikel 4, derde lid, van de Wet op belastingen van rechtsverkeer

(...)

Het aanmerkelijk-belangcriterium met betrekking tot verkrijgende rechtspersonen is aangescherpt. Onder de voormalige wetgeving werd een rechtspersoon als een vrijgezel zonder verwanten beschouwd, waardoor de heffing onevenwichtig was en ontgaansmogelijkheden door het tussenschuiven van lichamen werden geopend. Het voorstel voorziet om die reden in een maatregel waarbij voor rechtspersonen een soort familie wordt gecreëerd. Net als bij de natuurlijke persoon tellen ook de aandelen die verwante rechtspersonen "in de rechte linie" (moeder- en dochtervennootschappen) en "in de tweede graad van de zijlinie" (zustervennootschappen) bezitten, mee bij het antwoord op de vraag of een voldoende belang wordt verkregen om heffing van overdrachtsbelasting te rechtvaardigen.

Het aanmerkelijk-belangcriterium - het criterium aan de hand waarvan wordt vastgesteld of ter zake van de verkrijging van aandelen belasting verschuldigd is - is in het derde lid opgenomen. Of er een aanmerkelijk belang is, wordt niet uitsluitend beoordeeld vanuit het onmiddellijke of middellijke aandeelhouderschap van de verkrijger. Het aandeelhouderschap van bepaalde, met de verkrijger verbonden, personen of lichamen telt eveneens mee. Dit is zowel het geval bij de bepaling van het aanmerkelijk belang van een verkrijger/natuurlijk persoon (onderdeel a) als bij een verkrijger/rechtspersoon (onderdeel b). Bij het vaststellen van de omvang van het aandeelhouderschap van een verbonden natuurlijk persoon of verbonden lichaam in het onroerende-zaaklichaam wordt, evenals dit het geval is bij het vaststellen van de omvang van het aandeelhouderschap van de echtgenoot en bloed- en aanverwanten van een verkrijger, het volledige onmiddellijke en middellijke aandeelhouderschap van deze verbonden personen en lichamen in aanmerking genomen. (...) De begrippen "verbonden natuurlijke personen" en "verbonden lichamen" zijn ontleend aan artikel 10a, vierde en vijfde lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969. Het begrip lichaam is in dit verband niet beperkt tot lichamen met een in aandelen verdeeld kapitaal, maar heeft de (brede) betekenis als omschreven in het tiende lid. Bij de vaststelling van de verbondenheid van lichamen en natuurlijke personen gaat het niet uitsluitend om de onderlinge relaties via het houden van aandelen en de daaraan formeel gekoppelde rechten, maar is een materieel direct of indirect belang aan de orde. Ook lichamen die niet een in aandelen verdeeld kapitaal hebben, zoals een stichting, vereniging of personenvennootschap kunnen in deze zin verbonden lichamen zijn."

2.5. Art. 4(7) Wet BvR is dus ontleend aan art. 10a(4) Wet Vpb, maar heeft - zie de wetteksten in 1.1 en 1.2 hierboven - een ruimer bereik. Dit verschil is als volgt toegelicht:(8)

"De groep van lichamen en personen die bij het bepalen van een substantieel belang in aanmerking wordt genomen, stemt niet geheel overeen met die in de inkomstenbelasting en met die in de vennootschapsbelasting. De keuze voor de groep van lichamen en personen is in de eerste plaats gebaseerd op de verschijningsvormen van spreidings- of bijkoopconstructies die zijn gesignaleerd, waarin verbonden lichamen en bloed- en aanverwanten in de rechte linie en in de tweede graad van de zijlinie en verbonden lichamen (sic; PJW) een rol spelen. In de tweede plaats heeft de overdrachtsbelasting een eigen karakter. De overdrachtsbelasting is, in tegenstelling tot de inkomstenbelasting en de vennootschapsbelasting, een heffing waarvan het belastbaar feit slechts een momentopname betreft, namelijk het moment van de verkrijging. De belasting knoopt dus niet aan bij een gedurende een bepaalde langere tijdsperiode behaald resultaat. Voorts vindt het houden van aandelen in onroerende-zaaklichamen veelal plaats in de beleggingssfeer, terwijl het aanmerkelijkbelangregime in de inkomstenbelasting ziet op een meer duurzame en actieve vorm van het houden van aandelen als een vorm van ondernemen. De situatie waarop de vennootschapsbelasting het oog heeft, de beperking van aftrek van rente van schulden aan verbonden lichamen of verbonden natuurlijke personen en beperkingen in de deelnemingsvrijstelling, vereist naar haar aard een meer langdurige samenwerking waarbij de financiële relatie tussen de personen en lichamen een belangrijke rol speelt en ook de zeggenschap in het belastingplichtige lichaam meer van belang is. De verschillende karakters van inkomsten- en vennootschapsbelasting enerzijds en de overdrachtsbelasting anderzijds veroorzaken derhalve verschillen in de aard en vorm van de samenwerking die voor de vaststelling van de relevante groep in ogenschouw moet worden genomen. Doordat de samenwerking waar het in de overdrachtsbelasting om kan gaan slechts van kortstondige aard behoeft te zijn - denk bijvoorbeeld aan een gezamenlijke aan- en verkoop van aandelen - is het eenvoudig en voor de hand liggend om met familie of gelieerde lichamen tot de bedoelde samenwerking te komen en daarom moeten zij in de overdrachtsbelasting tot de relevante groep worden gerekend."

2.6. De Tweede Kamer stelde de volgende vragen over de inhoud en de kwantificering van het begrip 'belang':(9)

"Welke interpretatie kent de regering toe aan het begrip "belang". (...) Daarnaast vernemen de leden graag of het inderdaad de bedoeling is dat voor aandelenvennootschappen niet alleen de kapitaaldeelname relevant is, maar ook een "materieel direct of indirect belang". Indien het begrip "belang" ook andere dan kapitaalbelangen via aandelenbezit inhoudt, is het enerzijds de vraag of dit niet in de wet moet worden verankerd, doch is het anderzijds van belang dat de precieze betekenis van dit begrip wordt vastgelegd. Tenslotte vragen deze leden hoe een materieel direct of indirect belang gekwantificeerd kan worden. Immers, vastgesteld moet worden of er sprake is van een belang dat de grens van eenderde overschrijdt. Als voorbeeld noemt de NOB hierbij een stichting met een directie bestaande uit vier onafhankelijke personen. Geldt in deze situatie voor elk van deze directieleden dat zij een belang hebben van 25%, zodat geen sprake is van verbondenheid? In welke mate gaat het bij de kwantificering van een materieel direct of indirect belang om een financieel belang bij de (huur)opbrengsten uit de onroerende zaken dan wel om het financiële belang bij de vervreemdingsopbrengsten al dan niet in combinatie met zeggenschap?"

2.7. De Staatssecretaris antwoordde als volgt met betrekking tot de inhoud van het begrip 'belang':(10)

"Het voorstel richt zich op de huidige praktijk waarin de aandelen (of de rechten daarop) in een onroerende-zaaklichaam zodanig over verschillende gelieerde personen worden gespreid dat niet wordt voldaan aan de wettelijke omschrijving van het aanmerkelijk belang, terwijl de verbondenheid tussen die personen zodanig is dat door samenwerking met of invloed op de ander in wezen van één aanmerkelijk belang kan worden gesproken. De verbondenheid tussen die personen kan diverse vormen aannemen. Dat betekent dat niet uitsluitend de zeggenschap in of over de andere persoon, doch ook het financieel belang daarin als zodanig beslissend kan zijn. Hoewel zeggenschap en financieel belang in de meeste gevallen volledig zullen samengaan, kan het ook gaan om een gedeeltelijke samenloop van die belangen of een splitsing van die belangen over met elkaar gelieerde personen. Door gebruik te maken van de verzamelterm "belang" zullen bovendien niet alleen lichamen met een in aandelen verdeeld kapitaal als met de verkrijger verbonden lichamen kunnen worden aangemerkt, maar bijvoorbeeld ook stichtingen en verenigingen, alsmede vennootschappen onder firma en maatschappen. Voor de vaststelling of sprake is van een verbonden lichaam of verbonden natuurlijk persoon kunnen door het gebruik van het begrip "belang" onder omstandigheden ook schuldvorderingen op aandelenvennootschappen als een vorm van verbondenheid worden gekwalificeerd, namelijk wanneer deze vorderingen ook voor de vennootschapsbelasting als fiscaal kapitaal kunnen worden aangemerkt."

2.8. Over de kwantificering van zo'n 'belang' merkte de Staatssecretaris op:(11)

"De leden van de CDA-fractie vragen hoe zo'n materieel direct of indirect belang gekwantificeerd kan worden. Die kwantificering zal moeten plaatsvinden aan de hand van de omvang van de relatieve zeggenschap en de relatieve financiële belangen in het andere lichaam, waaronder mede kan worden verstaan het aandeel in de opbrengsten uit activa van het lichaam. In het voorbeeld van de NOB dat de leden van de CDA-fractie hierbij aanhalen, vindt kwantificering van het belang dan als volgt plaats. Wanneer de stichting een directie heeft die bestaat uit vier onafhankelijke personen, zal bij een evenredige stemverhouding in beginsel ieder van de directieleden een belang van 25% in de stichting hebben. Dat is op zich een te gering belang om de stichting als een met een van de directieleden verbonden lichaam te kwalificeren."

2.9. Ook de redenen voor de keuze om het 'belang' op éénderde te stellen zijn aan de orde gesteld. De Staatssecretaris betoogde daaromtrent:(12)

"De leden van de fractie van D66 vragen in dit verband nog waarom is gekozen voor het een/derde criterium en waarom een 50% criterium niet meer zou zijn gerechtvaardigd, zoals de stelling van de NOB luidt, omdat dan pas van wezenlijke zeggenschap kan worden gesproken. Zoals hiervoor is opgemerkt, speelt het begrip "een/derde belang" een rol bij de bepaling of de verkrijger verbonden is met lichamen met wie hij al dan niet tezamen een aanmerkelijk belang van ten minste een/derde in het geplaatste aandelenkapitaal van het onroerende-zaaklichaam heeft of verkrijgt. De samenwerking met de andere lichamen behoeft niet op een machtscriterium of volledige zeggenschap over de ander te zijn gestoeld. Voldoende is dat bij een een/derde belang in het andere lichaam de verbondenheid zodanig is, dat aannemelijk mag worden geacht dat sprake is van samenwerking of eenduidig belang bij de vervreemding en verkrijging van onroerende zaken door middel van aandelenoverdrachten. Het aanmerkelijk belang dat ook een grens kent van een/derde is relevant om te bepalen of de verkrijger en de eventueel met hem verbonden lichamen en personen wel voldoende belang in een onroerende-zaaklichaam heeft of verkrijgt.

Macht en wezenlijke zeggenschap zijn in de fiscaliteit geen congruente begrippen. De grens waarbij gesproken kan worden over wezenlijke zeggenschap heeft eigenlijk een arbitrair en forfaitair karakter. In het ene geval kan een grens van 5 percent redelijk zijn, in het andere wordt een grens van 25 percent of een derde gedeelte meer reëel geacht. Spreekt men van macht dan is er eigenlijk geen ander criterium mogelijk dan het 50%-criterium. Onder de huidige wetgeving is de grens van het aanmerkelijk belang in het aandelenlichaam gelegd bij een/derde van het nominale gestorte aandelenkapitaal. Er is thans geen aanleiding om in de grens van een/derde verandering te brengen, ook niet als tegenwicht voor de uitbreiding van de groep personen die bij de bepaling van het aanmerkelijk belang meetellen."

2.10. Zoals boven (1.3) opgemerkt, wordt sinds 1 januari 2008 voor de bepaling of een fictieve onroerende zaak in de zin van art. 4 Wet BvR wordt verkregen, niet langer aansloten bij het geplaatste kapitaal maar wordt ook daar het begrip 'belang' gebruikt. Deze wijziging was gericht tegen 'constructies met soortaandelen'.(13) De Memorie van Toelichting bij het voorstel tot deze wijziging vermeldt onder meer:(14)

"De wijziging van artikel 4, derde en vierde lid, Wet belasting van rechtsverkeer (WBR) strekt ertoe voor de bepaling van het aanmerkelijkbelang en de beoordeling of er geconsolideerd moet worden voortaan aan te sluiten bij het daadwerkelijke belang dat men heeft in de vennootschap. Welk aandeel men heeft in het geplaatste aandelenkapitaal is hierbij niet langer doorslaggevend. Uiteraard kan wanneer alle aandelen exact dezelfde rechten en plichten hebben wel aansluiting worden gezocht bij het geplaatste aandelenkapitaal, omdat dit dan het gehele belang vertegenwoordigt."

De regering antwoordde als volgt op vragen van de Tweede Kamer over het begrip 'belang':(15)

"Ten slotte vragen dezelfde leden [van de fractie van het CDA; PJW] of het begrip belang niet nader geconcretiseerd kan worden om onzekerheid over de belastbaarheid van een aandelentransactie te voorkomen en meer specifiek of voor de toepassing van het derde en vierde lid van artikel 4 van de Wet op belastingen van rechtsverkeer 1970 (WBR) het begrip belang uitsluitend betrekking heeft op een belang in het aandelenkapitaal van een vennootschap of ook kan ontstaan door het verstrekken van een lening aan die vennootschap.

(...)

De invulling van het begrip "belang" is van feiten en omstandigheden afhankelijk. Net als bij iedere andere open norm vindt de exacte invulling hiervan uiteindelijk plaats door de praktijk en jurisprudentie. Bevestigd kan worden dat voor de toepassing van de hiervoor genoemde bepalingen het begrip "belang" alleen betrekking heeft op een door aandelen vertegenwoordigd direct dan wel indirect belang in een OZL en in beginsel niet ziet op opties of converteerbare obligatieleningen. Aandelen die worden verkregen bij het uitoefenen van een optierecht of in het kader van een converteerbare obligatielening kunnen uiteraard wel een "belang" vormen. Het begrip "belang" in het voorgestelde artikel 2, derde lid, van de WBR ziet op de "directe" verkrijging van economische eigendom van de onderliggende onroerende zaken middels rechten van deelneming in een beleggingsfonds als bedoeld in artikel 1:1 van de Wet op het financieel toezicht en is in zoverre anders dan het belang als opgenomen in het voorgestelde artikel 4, derde en vierde lid, van de WBR. Laatstgenoemd belang ziet op een door aandelen vertegenwoordigd belang en ziet dus op een indirecte verkrijging van onroerende zaken."

De Redactie van Vakstudienieuws (V-N 2007/52.3) tekende bij dit antwoord aan:

"(...) Door de aanvulling van de staatssecretaris wordt in ieder geval onze twijfel weggenomen of het zeggenschapselement van aandelen al dan niet relevant is voor de uitleg van het begrip belang. Zoals wij al vermoedden, is dit niet het geval. De staatssecretaris bevestigt nogmaals dat met het begrip belang een materieel criterium wordt geïntroduceerd. De verkrijging van aandelen die eenderde of meer van de stemrechten in een OZL vertegenwoordigen, leidt derhalve niet tot een belaste verkrijging (los van het economische belang dat de aandelen tot de onroerende zaken van de OZL geven). Dit in tegenstelling tot het begrip belang in de vennootschapsbelasting waar discussie bestaat of het zeggenschapselement al dan niet relevant is voor de bepaling van de mate van belang dat in een vennootschap wordt verkregen.

Eveneens wordt door de staatssecretaris meer duidelijkheid verschaft omtrent de positie van opties en converteerbare obligatieleningen. Dergelijke rechten kunnen in beginsel niet tot een belang in een OZL leiden zolang het recht niet wordt uitgeoefend.

Onduidelijkheid blijft echter bestaan doordat de staatssecretaris de exacte invulling van het begrip belang door de praktijk en jurisprudentie wil laten invullen. Want wat is nu nog niet duidelijk? Naar onze mening de verschillende vormen van soortaandelen en (cumulatief) preferente aandelen. Met de door de staatssecretaris gegeven aanvulling lijkt hij enigzins terug te komen op zijn eerdere in de memorie van toelichting gegeven voorbeelden. In deze voorbeelden gaf de staatssecretaris aan dat de gevormde preferente aandelen (aandelen B) gelijk konden worden gesteld met een geldlening en derhalve geen belang in de OZL geven. Met de hiervoor gegeven aanvulling lijkt de wetgever te onderkennen dat er ook vormen van preferente aandelen zijn waarbij hij van mening is dat sprake kan zijn van een belang in een OZL. Zou hij dit door de praktijk en jurisprudentie laten invullen? Wij betreuren dit. Cumulatief preferente aandelen en een achtergestelde lening kunnen naar onze mening economisch bezien gelijkgesteld worden. Het kan dan niet zo zijn dat deze (economische) gelijke gevallen voor de heffing van overdrachtsbelasting tot verschillende einduitkomsten leiden. Doordat de staatssecr[e]taris geen verdere criteria voor het begrip belang geeft, blijven we dus al op voorhand zitten met de vraag waar het omslagpunt ligt. De al zeer zwaar overbelaste rechterlijke macht zal hier dus vaak aan te pas komen."

Deze aantekening leidde tot vragen vanuit de Eerste Kamer, die de Staatssecretaris als volgt beantwoordde:(16)

"In deze aantekening wordt terecht geconstateerd dat er ook vormen van preferente aandelen zijn waarbij sprake kan zijn van een belang in een OZL. Dit is echter geheel afhankelijk van de exacte vormgeving van het preferente aandeel. Een preferent aandeel dat louter en alleen recht geeft op een marktconforme vergoeding voor het ter beschikking gestelde kapitaal is economisch gezien vergelijkbaar met een lening en vormt geen belang in een OZL."

2.11. Het aanhangige wetsvoorstel 'Invoeringswet titel 7.13 Burgerlijk Wetboek' voorziet onder meer in wijzigingen in artt. 2 en 4 Wet BvR.(17) In een aantal van de voorgestelde teksten komt het begrip 'belang' voor. Tijdens de parlementaire behandeling heeft de Staatssecretaris een vraag over de 'duiding van het begrip belang' beantwoord met een verwijzing naar de behandeling van 'de recente wijzigingen van artikel 4 WBR',(18) kennelijk doelend op de in 2.10 aangehaalde parlementaire discussie.

(ii) Art. 10a Wet Vpb

2.12. Zoals bleek, is art. 4(7) Wet BvR ontleend aan art. 10a(4) Wet Vpb. Daarom ga ik ook in op de wetsgeschiedenis van die bepaling, met name voor zover ziende op het begrip 'belang'.

2.13. Art. 10a Wet Vpb is ingevoerd bij Wet van 13 december 1996, Stb. 651.(19) De Memorie van Toelichting op het wetsvoorstel merkte over het voorgestelde art. 10a Wet Vpb onder meer op:(20)

"Het vierde lid geeft aan in welke gevallen gesproken kan worden van een met de belastingplichtige verbonden lichaam. Voorheen was deze bepaling opgenomen in artikel 13b van de wet."

2.14. De regering antwoordde als volgt op vragen over het begrip 'belang':(21)

"De leden van de VVD-fractie vragen of met de term "belang" gedoeld wordt op financieel belang en niet op stemrecht. Mijn reactie hierop is, dat het woord belang in het voorgestelde vijfde lid, dezelfde betekenis heeft als in het huidige artikel 13b, zesde lid. In de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot het laatstgenoemde artikellid (Kamerstukken II 1986/87, 19 968, nr. 3, blz. 11) is aangegeven dat door de gehanteerde term "belang" niet alleen vennootschappen met een in aandelen verdeeld kapitaal onder de regeling vallen. Een consequentie daarvan is dat bij vennootschappen met een in aandelen verdeeld kapitaal niet meer uitsluitend het aandeel in het gestorte kapitaal, maar ook het aandeel in het geplaatste kapitaal een rol speelt. Het laatste impliceert dat niet alleen het financiële belang doorslaggevend behoeft te zijn. Het stemrecht wordt immers vooral bepaald door het aandeel in het geplaatste kapitaal en door de aard van de aandelen, terwijl het financiële belang vooral wordt bepaald door het aandeel in het gestorte kapitaal. Voorts hebben deze leden de indruk dat de letterlijke tekst van artikel 10a, vijfde lid, alleen directe belangen en geen indirecte belangen omsluit. Deze interpretatie deel ik niet. In de memorie van antwoord bij het bovengenoemde wetsvoorstel is namelijk aangegeven dat de term "belang" zowel directe als indirecte relaties omvat (Kamerstukken I, 1989/90, 19 968, nr. 41c, blz. 10)."

2.15. De Staatssecretaris merkte ter gelegenheid van de Nota van wijziging nog het volgende op:(22)

"Voor de bepaling van de verbondenheid wordt uitgegaan van het belang dat een lichaam in een ander lichaam heeft. Bij de term "belang" tellen (cumulatief) preferente aandelen eveneens mee."

2.16. Uit het bovenstaande blijkt dat art. 10a(4) Wet Vpb zijn oorsprong vindt in art. 13b(6) Wet Vpb (oud), welk lid met de invoering van art. 10a Wet Vpb verviel(23). De Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel tot invoering van onder meer art. 13b(6) Wet Vpb(24) vermeldt over het begrip 'belang' het volgende:(25)

"Nu gesproken wordt over "belang" gaat het niet alleen om directe maar ook om indirecte relaties tussen de genoemde lichamen. De voorgestelde regeling wijkt op een tweetal punten af van de regeling zoals die is neergelegd in artikel 23d, eerste lid, onderdelen b en c, van de Wet Vpb, welke regeling thans ook voor artikel 13, vijfde lid (de huidige regeling voor de liquidatieverliezen), geldt. In de eerste plaats is, door de keuze van de term "belang", de reikwijdte verruimd zodat voortaan niet alleen vennootschappen met een in aandelen verdeeld kapitaal onder de regeling vallen. Daardoor wordt tevens bereikt dat bij vennootschappen met een in aandelen verdeeld kapitaal niet meer uitsluitend het aandeel in het gestorte kapitaal beslissend is maar dat ook het aandeel in het geplaatste kapitaal van belang is."

2.17. De Memorie van Antwoord aan de Eerste Kamer vermeldt ter zake van art. 13b(6) Wet Vpb:(26)

"Ten slotte vragen de leden van de C.D.A.-fractie in dit verband om een nadere toelichting op het begrip "belang", in artikel 13b, zevende lid. Het begrip belang maakt onderdeel uit van het begrip verbonden lichaam. Van een verbonden lichaam is sprake bij belangen van ten minste een derde gedeelte. In aansluiting op de memorie van toelichting kan worden opgemerkt dat het begrip belang zowel directe als indirecte relaties omvat. Het begrip belang omvat mede relaties met lichamen die geen in aandelen verdeeld kapitaal hebben. Voorts wordt met het begrip belang bereikt dat bij vennootschappen met een in aandelen verdeeld kapitaal niet uitsluitend het aandeel in het gestorte kapitaal beslissend is maar ook het aandeel in het geplaatste kapitaal."

2.18. De parlementaire behandeling van de invoering van - onder meer - art. 13b Wet Vpb liep gedeeltelijk samen met de parlementaire behandeling van een ander wetsvoorstel ('Uitbreiding van de fiscale jurisdictie tot het Nederlandse deel van het continentaal plat alsmede nadere omschrijving van het begrip vaste inrichting'). Dat wetsvoorstel voorzag in toevoeging van een nieuw vierde lid aan art. 17 Wet Vpb, waarin sprake was van 'een met dat lichaam verbonden lichaam'. Over het begrip 'verbonden lichaam' merkte de Staatssecretaris tijdens de parlementaire behandeling van dat andere wetsvoorstel op:(27)

"Ten slotte vragen deze leden of, naast deelname in het kapitaal, ook een schuldverhouding die zo is samengesteld dat deze gelijkt op deelname in het kapitaal en deelname in de leiding als criteria gelden voor het verbonden zijn van lichamen.

Bij het bepalen van de omvang van het belang kan naast deelname in het kapitaal ook een schuldverhouding in aanmerking worden genomen, indien deze schuldverhouding fiscaalrechtelijk als kapitaal wordt behandeld. Deelname in de leiding, zo merk ik ten slotte op, geldt niet als criterium voor de vraag of er sprake is van verbonden lichamen in de zin van het thans voorgestelde artikel 13b, vijfde lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969."

2.19. Het begrip 'belang' is ook aan de orde geweest tijdens de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel Ondernemerspakket 2001. Aanvankelijk kwam in het voorgestelde art. 20a(1) Wet Vpb (voorkoming verliesverrekening na aandeelhouderswisseling) de term "de uiteindelijke zeggenschap over dan wel de uiteindelijke gerechtigdheid in het vermogen van de belastingplichtige" voor.(28) Vragen daarover werden door de regering als volgt beantwoord:(29)

"De leden van de fracties van de VVD en het CDA vragen of het geen aanbeveling verdient de begrippen "uiteindelijke zeggenschap" en "uiteindelijke gerechtigdheid" te definiëren. Voorts vragen zij naar het effect van de certificering van aandelen.

Zoals is aangegeven in het nader rapport aan de Koningin zijn de begrippen "uiteindelijke zeggenschap" en "uiteindelijke gerechtigdheid" welbewust niet gedefinieerd. Een dergelijke algemene formulering maakt een materiële toetsing mogelijk, waarmee zoveel mogelijk wordt voorkomen dat figuren worden gehanteerd die weliswaar in de vorm, maar niet in resultaat, afwijken van de in de wet omschreven situaties. Hierbij valt bijvoorbeeld te denken aan situaties waarin sprake is van converteerbare obligaties, waarbij de zeggenschap via prioriteitsaandelen geheel aan de obligatiehouder toekomt. De certificering van aandelen door middel van een stichting administratiekantoor zal voor de toepassing van de bepaling niet als wijziging in de zeggenschap of gerechtigdheid worden aangemerkt."

Toch werd de geciteerde term vervolgens gewijzigd in "het uiteindelijke belang in de belastingplichtige." Dat werd in de Nota van Wijziging als volgt toegelicht:(30)

"Of sprake is van een belangrijke wijziging wordt beoordeeld door vergelijking van de uiteindelijke "belanghebbenden" in het jaar waarin een aandeelhouderswisseling plaatsvindt met de uiteindelijke "belanghebbenden" aan het begin van het oudste verliesjaar. Gekozen is voor het begrip "belang", omdat in de praktijk onduidelijkheid bleek te bestaan over de begrippen "gerechtigdheid" en "zeggenschap" in het oorspronkelijke voorstel. Het begrip belang komt ook in andere bepalingen in de Wet Vpb voor en moet, conform de uitleg bij die bepalingen, materieel worden getoetst."

2.20. Tijdens de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel Belastingplan 2002-II (Economische infrastructuur) beantwoordde de Staatssecretaris de vraag of een hybride lening meetelt voor het 'belang' in de zin van art. 10a(4) Wet Vpb bevestigend:

"Vraag Stevens (CDA)

De leden van de fractie van het CDA stellen de volgende vragen met betrekking tot de voorstellen inzake hybride leningen. Telt een hybride lening mee voor de beoordeling van de vraag of sprake is van een verbonden lichaam in de zin van artikel 10a, vierde lid, van de Wet op de Vennootschapsbelasting 1969? (...)

Antwoord

Het past binnen de context van artikel 10a, vierde lid, Wet Vpb 1969 om een geldlening ten aanzien waarvan artikel 10, lid 1, onderdeel d, Wet Vpb 1969 van toepassing is, mee te laten tellen bij de beoordeling of sprake is van een verbonden lichaam. (...)"(31)

2.21. De Wet werken aan winst voorziet in invoering van de zogenaamde groepsrentebox.(32) De regeling van de groepsrentebox is opgenomen in het nog niet in werking getreden art. 12c Wet Vpb. Het vijfde lid van dat artikel bevat een verbondenheidscriterium dat gebaseerd is op art. 10a(4) Wet Vpb, zij het dat het kwantitatieve criterium niet een derde is maar 50%.(33) Over het begrip 'belang' is tijdens de parlementaire behandeling het volgende opgemerkt:

"De leden van de VVD-fractie vragen waarom het stemrecht niet beslissend kan zijn voor het begrip belang van het voorgestelde artikel 12c, vijfde lid Wet Vpb.

Voor de toepassing van de groepsrentebox omvat het begrip belang zowel het financiële belang bij een rechtspersoon als de zeggenschap daarin. Het financiële belang is meestal belichaamd in een aandeel in het gestorte kapitaal. Voor de mate van zeggenschap speelt het stemrecht een belangrijke rol. Het stemrecht kan dus (mede) bepalend zijn voor de beoordeling van de omvang van het in een rechtspersoon gehouden belang."(34)

2.22. In het kader van het wetsvoorstel Werken aan winst werd het bestaan van verschillende 'verbondenheidscriteria' tweemaal aan de orde gesteld; eerst door de Raad van State. De regering reageerde in haar Nader Rapport als volgt:(35)

"8. Verbonden lichamen

In het voorstel komen de begrippen "verbonden lichaam", "verbonden vennootschap", "verbonden persoon" en "gelieerd lichaam" voor. De omschrijving van deze begrippen is niet steeds gelijkluidend. Veelal wordt naar de bepaling verwezen in artikel 10a, vierde lid, Wet Vpb 1969, maar ook eigen omschrijvingen worden gegeven. In ieder geval dient bij gebruik van de term een verwijzing naar een van de omschrijvingen plaats te vinden. (...) De Raad adviseert (...) het begrip "verbonden zijn" in de Wet Vpb 1969, de Wet IB 2001 en de Wet op de loonbelasting 1964 in onderlinge samenhang te bezien en tot een eensluidende definiëring te komen. Voor zover verschillen in de mate van verbonden zijn tot uitdrukking moeten worden gebracht, adviseert de Raad daarvoor ook verschillende termen te gebruiken en deze afzonderlijk te definiëren.

8. Verbonden lichamen

De door de Raad gesignaleerde verschillen in de verbondenheidscriteria hangen samen met de achtergrond van de regelingen in de diverse wetten. Zo zou het voor de groepsrentebox te ver gaan om te eisen dat ook lichamen die geen meerderheidsbelang hebben, mede moeten verzoeken om toepassing van de regeling. Voor bijvoorbeeld de rente-aftrekbeperkingen is ter voorkoming van misbruik gekozen voor een criterium van een derde gedeelte. Het geven van een afzonderlijke benaming per verbondenheidscriterium is lastig, omdat de criteria vaak voor een groep maatregelen gelden en het verschil niet altijd alleen het percentage betreft. (...)."

Vervolgens stelde ook de Tweede Kamer de verschillende 'verbondenheids'-bepalingen aan de orde en vroeg om een overzicht. De Staatssecretaris reageerde als volgt:(36)

"De leden van de fractie van de VVD vragen een overzicht van de begrippen verbonden persoon en verbonden lichaam in de fiscale wetgeving en vragen of daarbij niet meer uniformiteit mogelijk is. Zou het niet mogelijk zijn een algemene definitie op te nemen in de Algemene wet inzake rijksbelastingen en daarvan alleen af te wijken als de toepassing van de betrokken regeling dat bepaaldelijk eist?

In de fiscale wetgeving worden voor verbonden persoon en verbonden lichaam al naar gelang de situatie de begrippen gehanteerd die zijn gedefinieerd in de artikelen 10a en 12c van de Wet Vpb, de artikelen 3.6 en 3.91 van de Wet IB, artikel 7 van de Wet LB, artikel 4 van de Wet op belastingen van rechtsverkeer en artikel 24b van boek 2 BW. In artikel 10a Vpb 1969 worden de begrippen verbonden lichaam en verbonden natuurlijk persoon voor de toepassing van een aantal artikelen in die wet gedefinieerd, wat de uniformiteit ten goede komt. In het voorgestelde artikel 12c is een afwijkende definitie opgenomen, waarbij de grens is gelegd bij een meerderheidsbelang. In de Wet IB vervult artikel 3.91 een centrale functie voor toepassing van die wet. Laatstgenoemd artikel bevat een zeer ruime omschrijving van het begrip verbonden persoon. De definitie in artikel 3.6 IB geldt alleen voor het urencriterium en is aanzienlijk beperkter. Specifiek voor de Wet LB is er de definitie van een met de inhoudingsplichtige verbonden vennootschap in artikel 7. In artikel 4 van de Wet op belastingen van rechtsverkeer vinden we definities voor de toepassing van die wet. Ten slotte wordt op enkele plaatsen in de Wet Vpb, bijvoorbeeld bij de thincapregeling, verwezen naar het begrip verbondenheid in artikel 24b van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek. Alles overziende is het aantal gehanteerde begrippen beperkt."

(iii) Gevolgtrekkingen

2.23. Ik concludeer dat de inhoud van de termen 'verbonden' en 'belang' in art. 4 Wet BvR uit de bovenstaande parlementaire uitwisselingen niet bovenmatig helder naar voren komt, maar trek niettemin voorlopig de volgende gevolgen:

(i) Art. 10a Wet Vpb heeft als inspiratiebron gefungeerd voor het verbondenheidscriterium in art. 4 Wet BvR; art. 10a komt weer voort uit het oude art. 13b(6) Wet Vpb;

(ii) het gaat de medewetgever bij art. 4 Wet BvR om het 'materiële' belang in een lichaam, dat wil zeggen dat bij aandelenvennootschappen niet uitsluitend aandeelhouderschap en daaraan formeel gekoppelde rechten beslissend zijn (maar ook informele zeggenschapsbelangen of participerende crediteursbelangen zouden kunnen meewegen), en dat ook belangen in lichamen zonder een in aandelen verdeeld kapitaal meetellen (zie 2.4, 2.6, 2.7 en 2.8 hierboven);

(iii) een 'belang' kan direct of indirect gehouden worden (zie 2.4, 2.6, 2.8, 2.14, 2.15 en 2.16 hierboven);

(iv) een 'belang' kan voortvloeien uit (directe of indirecte) relatieve zeggenschap en uit (direct of indirect) relatief financieel belang;

(v) het gaat erom dat de verbondenheid tussen de personen c.q. lichamen zodanig is dat door samenwerking met of invloed op de ander in wezen van één aanmerkelijk belang kan worden gesproken;

(vi) ook vorderingen op aandelenvennootschappen kunnen verbondenheid opleveren als zij voor de vennootschapsbelasting als informeel kapitaal aangemerkt kunnen worden;

(vii) opties en converteerbare obligaties tellen niet mee zolang ze niet uitgeoefend worden;

(viii) aandelenvennootschappen is niet alleen de deelname in het gestorte, maar ook de deelname in het geplaatste kapitaal van belang.

3. Gezichtspunten in de literatuur (die vooral art. 10a Wet Vpb betreft)

3.1. De verbondenheid ex art. 10a(4) en (5) Wet Vpb en art. 4(7) en (8) Wet BvR heeft zowel een kwantitatief (voor een derde gedeelte) als een kwalitatief aspect (belang hebben). Dat maakt toepassing van die bepalingen niet makkelijk. Omdat de inhoud van de term 'belang' in art. 10a(4) en (5) Wet Vpb en in art. 4(7) en (8) Wet BvR het toepassingsbereik van anti-misbruikbepalingen bepaalt, heeft de vraag naar zijn inhoud tot vele beschouwingen in de literatuur geleid, die overigens vooral de vennootschapsbelasting betreffen.(37) De schrijvers lijken unaniem in hun opvatting dat de betekenis van de term onduidelijk is. Duidelijk is wel (zie 2.23) dat onder 'belang' ook 'indirecte belang' valt. Er is relatief weinig jurisprudentie van feitenrechters over de kwestie(38) wellicht omdat (de adviseurs van) belastingplichtigen ervoor zorgen buiten het grijze gebied te blijven om discussie met de fiscus over verbondenheid in de zin van art. 10a(4) en (5) Wet Vpb of art. 4(7) en (8) Wet BvR te vermijden. Dat zou de bepalingen wel aan hun doel doen beantwoorden, maar tevens overkill impliceren.

3.2. Uit de - voornamelijk de vennootschapsbelasting betreffende - literatuur en de boven geciteerde wetsgeschiedenis(sen) blijkt mijns inziens van zes - soms deels overlappende - punten van onduidelijkheid over de inhoud van de term 'belang'.(39) Voor de zaken waarbij deze bijlage hoort, zijn niet al die punten even relevant, nu het in die zaken om een stichting gaat en zowel de wetsgeschiedenis als de literatuur vooral het oog hebben op een 'belang' in een aandelenvennootschap en op de vennootschapsbelasting. Ik behandel hen niettemin alle zes, vanwege de mogelijke wens tot convergerende interpretatie, alsmede voor toekomstige gevallen.

(i) Formele of materiële toets bij aandelenvennootschappen?

3.3. Moet bij de vaststelling of ten minste een derde(40) 'belang' wordt gehouden in een aandelenvennootschap een formele of een materiële toets worden gehanteerd? Bij een formele toets tellen in beginsel alleen belangen mee die door aandelenbezit worden vertegenwoordigd. Bij een materiële toets worden onder omstandigheden ook andere belangen, zoals zeggenschaps- en schuldeisersbelangen, meegeteld. In de literatuur zijn de opvattingen verdeeld:(41) vrij veel auteurs gaan uit van een meer formele toets,(42) maar een materiële toets wordt ook verdedigd,(43) met name door de auteurs van de Cursus Belastingrecht: huns inziens kan onder omstandigheden naast of in plaats van aandeelhouderschap ook meewegen een belang via een (achtergestelde) lening of een warrantlening, of via belangrijke winstrechten of exclusieve leverings- of afnamecontracten, of via overgedragen stemrechten.(44) Marres neemt een tussenpositie in: leningen die fiscaal niet als kapitaal worden gekwalificeerd, en belangen van leveranciers, werknemers en dergelijke, tellen zijns inziens niet mee, maar de term 'belang' kan volgens hem evenmin zijn bedoeld om slechts gerechtigdheid in nominaal aandelenkapitaal te beschrijven.(45) Hij verwijst met instemming naar een uitspraak van het Hof Arnhem, dat overwoog:(46)

"6.5. Aangenomen moet worden dat de wetgever met de term "belang", gelet op het anti-ontgaanskarakter van genoemd artikel 13b, een materieel criterium heeft geïntroduceerd ter vervanging van de formele, cijfermatige eis van gerechtigdheid in het aandelenkapitaal. (...)"

Zoals boven (2.23) bleek, leid ik uit de boven geciteerde parlementaire geschiedenis van art. 4(7) en (8) Wet BvR af dat de wetgever voor de overdrachtsbelasting een materiële toets wilde, al is daarmee nog geenszins duidelijk wat zo'n 'materiële' toets dan inhoudt. Het is rekenkundig onmogelijk dat meer dan drie personen éénderde 'belang' hebben, dus wat 'materieel' ook moge betekenen, in elk geval niet dat elke feitelijke of economische invloed of feitelijk of economisch belang van niet-aandeelhouders of (bij stichtingen) niet-zeggenschapshouders meetelt, tenzij het aan hen toegerekende 'belang' kwantitatief in mindering komt op het belang van de 'formele' belanghouders. Bij elkaar opgeteld kunnen alle 'belangen' in een lichaam gezamenlijk immers niet meer dan 100% belopen. Er kunnen niet, naast aandeelhoudersbelangen (bij stichtingen: zeggenschapsbelangen), andere - en extra - 'materiële' belangen geconstrueerd worden, dus voor zover die 'materiële' belangen andere belangen dan aandeelhoudersbelangen zijn, moeten zij in zoverre in de plaats komen van aandeelhoudersbelangen. Hoe vaag ook, enig houvast - althans voor de overdrachtsbelasting - kan wellicht ontleend worden aan het gegeven (zie 2.23) dat het de wetgever er om gaat dat de verbondenheid tussen de personen zodanig is dat zij door samenwerking met of invloed op elkaar in wezen één aanmerkelijk belang houden.

(ii) Zeggenschap los van financieel belang relevant?

3.4. Uit het citaat in onderdeel 2.9 hierboven volgt dat de wetgever 'wezenlijke zeggenschap' van groot belang acht, maar ook dat hij vooronderstelde dat die zeggenschap samengaat met financieel belang, nu het hem - voor de overdrachtsbelasting - gaat om 'samenwerking of eenduidig belang bij de vervreemding en verkrijging van onroerende zaken door middel van aandelenoverdrachten' (curs. PJW). Marres(47) betoogt - voor de vennootschapsbelasting - dat verbondenheid niet beperkt is tot gevallen waarin het financiële belang en de zeggenschap bij dezelfde persoon berusten, maar hij acht evenmin juist de opvatting dat verbondenheid zich al kan voordoen indien een persoon hetzij éénderde van het financiële belang, hetzij éénderde van de zeggenschap houdt, omdat het logisch niet mogelijk is dat meer dan drie personen een kwalificerend belang in hetzelfde lichaam houden. Hij concludeert dat stemrechten daarom alleen een rol spelen voor zover er economische betekenis aan toekomt. Ook Van Strien gaat er kennelijk van uit dat het niet mogelijk is dat meer dan drie personen een derde belang houden.(48) Zuidgeest daarentegen gaat er impliciet van uit dat zulks wél mogelijk is, nu hij onder meer een 'belang' aanwezig acht bij een bezit van 33?% van de aandelen in het geplaatste kapitaal en de daaraan verbonden stemrechten, en meent dat daarnaast optierechten ook een 'belang' kunnen vormen en meetellen.(49) Niekel en Van Strien menen dat verbondenheid enkel via kapitaalbelangen kan ontstaan en niet via zeggenschapsrechten en dergelijke.(50) Gooijer betoogt dat sprake moet zijn van zowel een financieel belang als een zekere mate van zeggenschap.(51) Zuidgeest wijst erop dat de discussie over de rol van zeggenschap een extra dimensie krijgt wanneer het Wetsvoorstel vereenvoudiging en flexibilisering BV-recht (31 058) wordt aangenomen, nu daarin wordt voorzien in de mogelijkheid van aandelen met een beperkt of zonder stemrecht of winstrecht.(52)

(iii) Als materieel getoetst wordt, wélke belangen tellen dan mee?

3.5. Als materieel getoetst moet worden, rijst de vraag of naast of in plaats van aandelen ook kunnen meetellen (achtergestelde) leningen,(53) hybride leningen,(54) converteerbare obligaties(55) (althans het conversierecht(56)), warrant-leningen,(57) zeggenschapsrechten, civielrechtelijke leningen die fiscaalrechtelijk als kapitaal aangemerkt worden (zoals deelnemerschapsleningen),(58) informeel kapitaal,(59) winstrechten,(60) warrants,(61) opties,(62) vruchtgebruik op aandelen,(63) economische eigendom van aandelen,(64) certificaten van aandelen,(65) prioriteitsaandelen en preferente aandelen,(66) en gerechtigdheid tot geplaatst kapitaal voor zover die afwijkt van de gerechtigdheid tot het gestorte kapitaal.(67)

(iv) Als materieel getoetst wordt, hoe dan éénderde te bepalen (hoe te kwantificeren?)

3.6. Indien 'belang' meer omvat dan alleen belangen via aandelenbezit, hoe moet dan worden bepaald of aan het éénderde-criterium wordt voldaan? Niekel(68) meent dat juist omdat de wetgever een kwantitatief criterium heeft gekozen (éénderde), een materiële invulling van 'belang' niet voor de hand ligt (het toekennen van een belang-percentage aan een zeggenschapsrecht is praktisch onuitvoerbaar); hij stelt voorts dat opties buiten beschouwing moeten blijven wegens onoverkomelijke praktische problemen (hoe moet rekening gehouden worden met de omstandigheid dat de optie out of, at, of in the money is?). Marres wil aansluiten bij de werkelijke waarde van de kwalificerende belangen.(69) Ook Van Dieren en Van Lindonk noemen deze mogelijkheid en suggereren daarnaast om het relatieve belang te bepalen naar rato van de winst of opbrengst die naar het desbetreffende 'instrument' vloeit.(70) Van Strien meent dat Marres' opvatting bruikbaar is bij beursgenoteerde aandelen en opties, maar dat het in alle andere gevallen eenvoudiger is om het aandeel in de winst en de zeggenschap als criterium te nemen.(71) Diverse auteurs volstaan met de constatering dat onduidelijk is hoe andere belangen dan aandelenbelangen in aanmerking moeten worden genomen.(72)

(v) Uitleg mede afhankelijk van desbetreffende regeling? Convergerende of divergerende interpretatie?

3.7. Wordt de uitleg van de begrippen 'verbonden lichaam' en 'belang' beïnvloed door de vraag binnen welke regeling zij functioneren? Een gedifferentieerde toepassing is zowel mogelijk binnen dezelfde regeling - bijvoorbeeld art. 10a(4) Wet Vpb - als tussen vergelijkbare, maar in verschillende wetten opgenomen regelingen, zoals art. 10a(4) Wet Vpb en art. 4(7) Wet BvR. De Cursus Belastingrecht noemt de eerste mogelijkheid en Gooijer juicht een genuanceerde benadering van het verbondenheidscriterium van art. 10a(4) Wet Vpb toe, maar geen van beiden ziet daarvoor bij de toepassing van art. 10a(4) Wet Vpb ruimte.(73) Uniforme interpretatie van 'belang' in art. 10a(4) Wet Vpb en art. 4(7) Wet BvR daarentegen is minder dwingend. Zuidgeest meent dat niettemin eenduidige interpretatie voor de hand ligt omdat 'belang' in beide regelingen dezelfde 'anti-ontgaansfunctie' heeft.(74) Ik meen dat convergerende interpretatie vanuit overzichtelijkheids- en rechtszekerheidsoogpunt zeker de voorkeur verdient, maar ik sluit niet uit dat het verschil tussen het belastbare feit voor de vennootschapsbelasting en het belastbare feit voor de overdrachtsbelasting een divergerende interpretatie zou kunnen rechtvaardigen of zelfs noodzakelijk zou kunnen maken, nu de wetgever in het 'eigen karakter' van de overdrachtsbelasting ook aanleiding zag in art. 4(7) Wet BvR een ruimere groep verbondenen te definiëren dan in art. 10a(4) Wet Vpb (zie 2.5 hierboven).

(vi) De betekenis van 'belang' of 'verbondenheid' in andere regelingen

3.8. Bieden andere regelingen waarin verbondenheid of 'belang' een rol spelen gezichtspunten voor de inhoud van het begrip 'belang' in art. 10a(4) Wet Vpb(75) en art. 4(7) Wet BvR (en mogelijk voor de inhoud van hetzelfde begrip in art. 3.46(1)(d) Wet IB 2001,(76) in art. 10c(1) Wet Vpb, en in het nog slapende art. 12c(5) Wet Vpb)? Er zijn verbondenheidsregelingen waarin aangesloten wordt bij 'belang,' zoals art. 10a(7) Wet op de loonbelasting 1964(77) (aandelenoptierechten; een met de inhoudingsplichtige 'verbonden vennootschap'; kwantitatief criterium van éénderde 'belang'), maar ook andere regelingen waarin de term 'belang' in een lichaam wordt gebruikt, zoals de regeling tegen handel in verlieslichamen in art. 20a Wet Vpb ('uiteindelijke belang in de belastingplichtige'; zie 2.19 hierboven), de deelnemingsvrijstellingsregeling in de art. 13(12) en 13a (beide nieuw) Wet Vpb ('belangen in lichamen' respectievelijk 'belang van 25% of meer in een lichaam'), de 'aanmerkelijk belang'-regeling (definitie in art. 4.6 Wet IB 2001), de fictieve-onroerende-zaakregeling van de art. 4(3) en (4) Wet BvR ('belang'; zie 1.3 en 2.10 hierboven), en de regeling van aansprakelijkheid van de vervreemder van een 'belang' in een lichaam zonder aandelenkapitaal in art. 40(4) Invorderingwet 1990 (definitie van 'belang' in de tweede volzin: "een gerechtigdheid, direct of indirect, tot ten minste een derde gedeelte van het vermogen of van het resultaat van het lichaam"). In de literatuur wordt naar sommige van deze regelingen verwezen om een bepaald standpunt met betrekking tot het verbondenheidscriterium in art. 10a Wet Vpb te ondersteunen. Gooijer(78) baseert zich bijvoorbeeld onder meer op de hierboven (2.19) aangehaalde parlementaire geschiedenis van art. 20a Wet Vpb voor zijn opvattingen dat 'belang' in art. 10a Wet Vpb een materieel begrip is en dat zowel een financieel belang als een zekere mate van zeggenschap vereist is. Niekel(79) baseert zijn opvatting (zie 3.4) dat zeggenschap juist géén rol speelt bij 'belang' in art. 10a Wet Vpb er onder meer op dat art. 10a(2)(b) (inmiddels oud) Wet Vpb sprak van 'het uiteindelijke belang dan wel de uiteindelijke zeggenschap'. Zuidgeest(80) acht het verbazingwekkend, gezien de parlementaire geschiedenis van art. 10a(4) Wet Vpb en art. 4(7) Wet BvR, dat tijdens de parlementaire behandeling van art. 4(3) en (4) Wet BvR is gesteld dat het begrip 'belang' niet ziet op opties of converteerbare obligaties (zie 2.10).

3.9. Daarnaast zijn er regelingen met een ander verbondenheidscriterium dan 'belang', zoals art. 8(8)(b) en (c) Wet Vpb, waarin ook een kwantitatief criterium van éénderde wordt gehanteerd, maar waarin als kwalitatief criterium niet 'belang' maar 'onmiddellijk of middellijk aandeelhouder' geldt, en art. 8b Wet Vpb, waarin uitsluitend een kwalitatief criterium wordt gebruikt.

Aanvullende conclusies

3.10. Het bovenstaande geeft mij geen aanleiding de reeds eerder (2.23) getrokken gevolgen bij te stellen, maar wel om daar het volgende aan toe te voegen:

(ix) een 'materiële' opvatting van de term 'belang' kan er niet toe leiden dat het totaal van de 'belangen' in een lichaam groter wordt dan 100% (dat er meer dan drie personen zijn die éénderde 'belang' houden), zodat het meetellen van andere 'belangen' dan aandelenparticipatie (bij vennootschappen) en formele zeggenschap (bij stichtingen) in mindering moet komen op die aandelenparticipatie resp. die formele zeggenschap;

(x) het ligt niet voor de hand om bij aandelenvennootschappen zeggenschap mee te tellen als zij geen financieel, althans economisch belang in dat lichaam vertegenwoordigt; en

(xi) convergerende interpretatie van art. 10a(4) Wet Vpb en het daaraan ontleende art. 4(7) en (8) Wet BvR verdient de voorkeur, gezien hun gelijke antimisbruikratio, maar is wellicht als gevolg van verschil in belastbaar feit niet steeds haalbaar.

4. 'ten minste een derde gedeelte belang' in een stichting

4.1. In onze zaken gaat het erom of voor de toepassing van de verbondenheidscriteria van art. 4(7) en (8) Wet BvR sprake is van 'ten minste een derde gedeelte belang' in een stichting. Hieronder spits ik de kwestie daarom toe op belangen in een stichting.

4.2. Uit de boven (2.2, 2.4, 2.7 en 2.8) geciteerde parlementaire geschiedenis blijkt dat de wetgever bij de invoering van de term 'belang' in art. 4(7) en (8) Wet BvR expliciet mede het oog had op (constructies met) stichtingen. Anders dan in de Wet Vpb, waarin het begrip 'lichaam' niet gedefinieerd wordt,(81) bepaalt de Wet BvR bovendien expliciet, in art. 4(10), dat voor de toepassing van art. 4 Wet BvR onder 'lichamen' mede vallen 'andere rechtspersonen.' Een stichting is een rechtspersoon (artt. 3 en 285(1) boek 2 Burgerlijk wetboek) en is dus een lichaam voor de toepassing van art. 4 Wet BvR, zodat buiten twijfel staat dat daarin een 'belang' in de zin van art. 4(7) en (8) Wet BvR gehouden kan worden.(82)

4.3. Zoals in onderdeel 3 bleek, gaat de literatuur vooral over belangen in aandelenvennootschappen, en over de toepassing van art. 10a Wet Vpb. Aan de vraag naar een 'belang' in een stichting - en voor de toepassing van art. 4 Wet BvR - wordt veel minder, resp. geen aandacht besteed.(83) Marres betoogt (in het kader van de toepassing van art. 10a(4) Wet Vpb):(84)

"Bij een stichting, die geen leden kent, en het financiële belang redelijkerwijs niet kan worden vastgesteld, is mijns inziens de zeggenschap bepalend. Zowel de bestuursleden, die beslissingsbevoegdheid hebben, als de personen die de bestuursleden kunnen benoemen, kunnen mijns inziens een 'belang' in de stichting hebben."

De auteurs van de Cursus Belastingrecht betogen (in het kader van art. 10a(4) Wet Vpb) ter zake van 'belangen' in andere lichamen dan aandelenvennootschappen:(85)

"Het begrip 'belang' omvat mede vennootschappen die geen in aandelen verdeeld kapitaal hebben. (...) Daarbij rijst wel de vraag hoe bij dergelijke niet-aandelenvennootschappen het 'belang' zou moeten worden gemeten. Gaat het daarbij om de winstverdeling of om de kapitaalsaldi? Ons inziens zal de statutaire winstverdeling, die immers het economische belang bij de vennootschap representeert, doorslaggevend moeten zijn."

Niekel concludeert:(86)

"De term 'belang' in art. 10a, vierde lid, Wet Vpb. 1969 kan bij aandelenvennootschappen slechts zien op kapitaaldeelnamen. Leenverhoudingen dienen buiten beschouwing te blijven. Het element 'zeggenschap' kan slechts een rol spelen bij lichamen zonder een in aandelen verdeeld kapitaal."

Van Strien concludeert (in het kader van art. 10a(4) Wet Vpb):(87)

"Gelet op het voorgaande ben ik van mening dat zeggenschapsrechten, stemrechten, e.d. in beginsel niet van invloed zijn op het antwoord op de vraag of er sprake is van verbondenheid bij een lichaam met een in aandelen verdeeld kapitaal. Dit kan anders zijn bij een lichaam zonder een in aandelen verdeeld kapitaal. (...) Mogelijk dat (...) moet worden gedacht aan rechtspersonen zoals een vereniging of een stichting."

4.4. Nu een stichting geen in aandelen verdeeld kapitaal heeft en niet ten doel mag hebben het doen van uitkeringen aan oprichters of bestuurders (zie art. 285(3) boek 2 Burgerlijk wetboek), lijdt het geen twijfel dat het bij een stichting om andere belangen dan aandelenbelangen gaat en financiële belangen niet voor de hand liggen als beslissend. Bij een stichting rijzen de vragen (i) welk ander belang de centrale positie inneemt die het aandelenbelang inneemt bij een aandelenvennootschap, en (ii) welke de eenheid is waarin belangen in een stichting moeten worden uitgedrukt om het kwantitatieve criterium van 'ten minste een derde gedeelte' te kunnen toepassen.

4.5. Uit de wetsgeschiedenis (zie 2.6 - 2.8 hierboven) volgt mijns inziens dat in het geval van een stichting zeggenschap het belangrijkste criterium is en dat zeggenschap wordt afgemeten aan de (formele; juridische) bestuurbevoegdheid.(88)

4.6. Vervolgens rijst de vraag of bij stichtingen naast de voor een 'belang' noodzakelijke zeggenschap ook andere belangen, met name financiële belangen meetellen. Zoals boven (3.4) bleek, is bij aandelenvennootschappen in het kader van art. 10a Wet Vpb over de tegengestelde vraag gediscussieerd: of voor een 'belang' naast kapitaaldeelname ook ten minste enige vorm van zeggenschap vereist is. Het antimisbruikkarakter van de regelingen waarvoor de verbondenheidscriteria van artt. 10a(4) Wet Vpb en 4(7) Wet BvR gelden, brengt mijns inziens in beginsel mee dat de wetgever impliciet uitging van zowel financieel belang als zeggenschap. Voor misbruik is overwegend oogmerk van belastingontwijking vereist, en voor realisering van een dergelijk oogmerk is zeggenschap nodig, terwijl belastingontwijking slechts beoogd pleegt te worden door personen die daar financieel belang bij hebben. De regelingen zijn gericht tegen 'constructies' binnen concern/familie, hetgeen zowel een zekere zeggenschap van het concern/de familie over de bij die constructies ingeschakelde lichamen als een aanmerkelijk financieel belang van het concern/de familie in die lichamen vooronderstelt, al blijkt uit de parlementaire geschiedenis (zie 2.9) dat 'wezenlijke zeggenschap' voldoende is en 'macht' niet vereist is. Gelet op deze achtergrond kan niet worden uitgesloten dat ook bij een stichting betekenis toekomt aan financiële belangen bij de vraag of zich een 'belang' in de zin van art. 4(7) en (8) Wet BvR voordoet.

4.7. In het tijdens de parlementaire behandeling genoemde voorbeeld van een stichting (zie 2.8) wordt door de regering weliswaar enkel de stemverhouding binnen het bestuur tot uitgangspunt genomen, maar de vraag vanuit de Tweede Kamer hield ook niet meer in dan het gegeven dat het bestuur van de stichting uit vier onafhankelijke personen bestond. Dat sluit niet uit dat financiële belangen in de stichting meetellen, te minder nu kort daarvoor (zie 2.8 hierboven) de regering betoogde - niet zozeer met betrekking tot stichtingen maar in het algemeen - dat "kwantificering zal moeten plaatsvinden aan de hand van de omvang van de relatieve zeggenschap en de relatieve financiële belangen in het andere lichaam, waaronder mede kan worden verstaan het aandeel in de opbrengsten uit activa van het lichaam" en (zie 2.7 hierboven) dat "niet uitsluitend de zeggenschap in of over de andere persoon, doch ook het financieel belang daarin als zodanig beslissend kan zijn." De vraag rijst dan ook of de regering hetzelfde antwoord (geen verbondenheid) zou hebben gegeven indien de vraagstellers hadden toegevoegd dat de stichting volledig met een onmiddellijk opeisbare lening van één van de directieleden was gefinancierd.

4.8. Het begrip 'belang' is in beginsel ruim (ook belangen van schuldeisers, werknemers, leveranciers en afnemers kunnen meetellen), maar uit de boven (onderdeel 2) geciteerde wetsgeschiedenis volgt mijns inziens dat de wetgever niet een dergelijk ruim begrip voor ogen stond. Dat financiële belangen in aandelenvennootschappen zoals leningen in beginsel niet meetellen als zij niet op de een of de andere manier zijn aan te merken als kapitaaldeelname, blijkt uit het betoog van de Staatssecretaris dat "door het gebruik van het begrip "belang" onder omstandigheden ook schuldvorderingen op aandelenvennootschappen als een vorm van verbondenheid worden gekwalificeerd, namelijk wanneer deze vorderingen ook voor de vennootschapsbelasting als fiscaal kapitaal kunnen worden aangemerkt" (zie 2.7 en 2.17 hierboven). Ik zie geen aanleiding het begrip (financieel) 'belang' bij stichtingen ruimer op te vatten dan bij aandelenvennootschappen.

4.9. Maar een stichting heeft, anders dan een aandelenvennootschap, geen participanten die als mede-eigenaar van het stichtingsvermogen kunnen gelden of die als medegerechtigd tot haar resultaten kunnen worden beschouwd. De vraag is dus welk equivalent van formele of informele kapitaaldeelname bij kapitaalvennootschappen voor stichtingen kan gelden. Leningen zouden wel degelijk die rol kunnen spelen. Indien de activa van een stichting volledig gefinancierd zijn uit een lening, gezekerd met hypotheek of bezitloos pand op die aktiva, dan heeft de geldverstrekker economisch een substantieel belang in die stichting: hij heeft zowel belang bij het met die activa behaalde resultaat, namelijk tot het bedrag van de rente op de lening, als bij de activa op zichzelf, namelijk tot het bedrag van de lening. Een aanknopingspunt voor het meetellen van een dergelijk crediteursbelang in een stichting ligt in het in onderdeel 2.8 geciteerde antwoord van de Staatssecretaris op de in onderdeel 2.6 geciteerde vraag vanuit de Tweede Kamer over het meetellen van "een financieel belang bij de (huur)opbrengsten uit de onroerende zaken dan wel (...) het financiële belang bij de vervreemdingsopbrengsten." Concludent is die wetsgeschiedenis echter niet. Wel duidelijk lijkt dat een dergelijke lening meetelt indien zij voor de vennootschapsbelasting zou worden aangemerkt als kapitaal (deelnemerschapslening), en wellicht ook indien zij voldoet aan de kenmerken, genoemd in HR BNB 2008/191(89) (de 'onzakelijke' lening: onder zodanige voorwaarden dat een debiteurenrisico wordt gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou nemen), of (andere) bepaalde kenmerken van kapitaal heeft (bijvoorbeeld hybride leningen).

4.10. Dan rijst de vraag hoe deze appelen (zeggenschap) en peren (financieel belang, zoals een deelnemerschapslening) bij elkaar opgeteld moeten worden om gezamenlijk 100% 'belang' in de stichting te vormen. De wetsgeschiedenis biedt voor het antwoord daarop geen aanknopingspunten.

4.11. Mijn conclusie is dat de wetgever weliswaar mogelijk ook financiële belangen in een stichting wilde laten meetellen bij de 'belang'-bepaling in een stichting, maar dat de wetsgeschiedenis daarvoor geen expliciete aanknopingspunten biedt, en dat zulk meetellen vragen oproept die door de rechter niet zonder leiding van de wetgever beantwoord kunnen worden, zodat mijns inziens bij stichtingen het criterium éénderde 'belang' toegepast moet worden enkel aan de hand van zeggenschap.

4.12. Dan rijst de vraag of formele (juridische) zeggenschap beslissend is of ook feitelijke zeggenschap van belang is.

4.13. De in onderdeel 2 geciteerde parlementaire geschiedenis laat de indruk achter dat de medewetgever niet veel duidelijkheid kon of wilde scheppen over de inhoud van het door hem geïntroduceerde begrip 'belang'. Duidelijke grenzen aan een antimisbruikbepaling brengen immers ook duidelijkheid mee over de vraag welke constructies net buiten het toepassingsbereik blijven. Dat vrees voor grensverkenning wellicht niet ongerechtvaardigd was, blijkt mijns inziens in onze drie zaken uit het aandeelhouderschap in het betrokken onroerendezaaklichaam van de partner van de zoon van B (de spin in het web), die - nu zij kennelijk noch echtgenoot, noch geregistreerd partner van zoon was - net buiten de in art. 4(7)(c) Wet BvR omschreven groep van verwante personen viel (zie onderdeel 4.2 van mijn conclusie in de zaak met nummer 08/04451). Het nadeel van een zo vaag gelaten begrip is dat het moeilijk toepasbaar is, ook voor de rechter. De onduidelijkheid zou voor risico van de wetgever gelaten kunnen worden door uitsluitend bij duidelijke aanknopingpunten in de wetsgeschiedenis aan te sluiten, hetgeen in casu betekent: aansluiten enkel bij de formele (juridische) zeggenschap van de bestuurders van de stichting.

4.14. Toch meen ik feitelijke zeggenschap meeweegt, omdat aansluiting bij uitsluitend formele zeggenschap misbruikgevoelig is en de ratio van de bepaling juist is om misbruik te bestrijden. Met Marres (zie 4.2 hierboven) meen ik in de eerste plaats dat ook van belang is wie de bevoegdheid heeft om de bestuurders te benoemen en te ontslaan. In de tweede plaats moet, gezien de ratio van de bepaling, mijns inziens substance over form gelden indien de feitelijke zeggenschap bij een of meer anderen ligt dan bij de formele bestuurders (die alsdan als 'harlekijn' aangemerkt kunnen worden). Daarbij geldt dat de bewijslast rust op degene die stelt dat een persoon feitelijk meer zeggenschap heeft dan volgt uit de Statuten. Aanwijzingen dat een persoon feitelijk meer zeggenschap heeft dan formeel, kunnen liggen in de feitelijke afhankelijkheid van de (andere) formele bestuurders van de wensen van die persoon en in de eerder genoemde omstandigheid dat die persoon een lening heeft verstrekt van een zodanige grootte en onder zodanige voorwaarden dat hij daarmee feitelijk zeggenschap afdwingt over het beleid van de stichting. Hoewel een 'deelnemerschapslening' dus mijns inziens op zichzelf niet meetelt, kan zij toch meetellen indien en voor zover zij tot feitelijke zeggenschap leidt. Het eerder gesignaleerde probleem van het optellen van appels en peren doet zich niet voor, omdat er uitsluitend met appels gerekend wordt, nl. met zeggenschap. Deze benadering is vergelijkbaar met, maar spiegelbeeldig aan, de benadering die de literatuur, met name Marres (zie 3.5), suggereert voor het meewegen van zeggenschap bij de bepaling van een 'belang' in een aandelenvennootschap: zeggenschap alleen meewegen als er economische betekenis aan toekomt. Bij stichtingen ware financieel belang slechts mee te tellen indien en voor zover er feitelijk zeggenschap in de stichting aan verbonden is.

1 Wet van 20 december 2007, houdende wijzigingen van enkele belastingwetten en enige andere wetten (Overige fiscale maatregelen 2008), Stb. 563, art. IX(A); inwerkingtreding 1 januari 2008 (art. XXVI).

2 Tegelijk met deze wijziging is de definitie van 'concern' in art. 5b Uitvoeringsbesluit belastingen van rechtsverkeer gewijzigd: niet langer wordt aangesloten bij het bezit van aandelen maar bij het hebben van een belang vertegenwoordigd door het bezit van aandelen. Zie Besluit van 20 december 2007 tot wijziging van enige fiscale Uitvoeringsbesluiten, Stb. 573, art. IV(a); inwerkingtreding 1 januari 2008 (art. X); zie voor de toelichting p. 12-13.

3 Wet van 14 december 2000 tot wijziging Wet op belastingen van rechtsverkeer, de Natuurschoonwet 1928, de

Wet op de loonbelasting 1964, de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 en de Coördinatiewet Sociale Verzekering, Stb. 551, art. I(A); inwerkingtreding 28 december 2000 (art. X).

4 Kamerstukken II, 1999-2000, 27 030, nr. 3 (MvT), p. 3.

5 Kamerstukken II, 1999-2000, 27 030, nr. 3 (MvT), p. 4-5; originele cursiveringen.

6 Kamerstukken II, 1999-2000, 27 030, nr. 3 (MvT), p. 5-6.

7 Kamerstukken II, 1999-2000, 27 030, nr. 3 (MvT), p. 16-17.

8 Kamerstukken II, 1999-2000, 27 030, nr. 3 (MvT), p. 17.

9 Kamerstukken II, 1999-2000, 27 030, nr. 5 (Verslag), p. 14-15.

10 Kamerstukken II, 2000-2001, 27 030, nr. 6 (NnavhV), p. 23.

11 Kamerstukken II, 2000-2001, 27 030, nr. 6 (NnavhV), p. 23.

12 Kamerstukken II, 2000-2001, 27 030, nr. 6 (NnavhV), p. 23-24.

13 Kamerstukken II, 2007-2008, 31 206, nr. 3 (MvT), p. 10 en 41-43.

14 Kamerstukken II, 2007-2008, 31 206, nr. 3 (MvT), p. 43.

15 Kamerstukken II, 2007-2008, 31 206, nr. 6 (NnavhV), p. 13-14.

16 Kamerstukken I, 2007-2008, 31 205 en 31 206, C (NnavhV), p. 31.

17 Kamerstukken II, 2006-2007, 31 065, nr. 2 (VvW), p. 16 (Hoofdstuk 4, art. 5(A) en (B)), en nr. 3 (MvT), p. 36-44.

18 Kamerstukken II, 2007-2008, 31 065, nr. 8 (NnavhV), p. 9-10.

19 Wet van 13 december 1996 tot wijziging van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 met het oog op het tegengaan van uitholling van de belastinggrondslag en het versterken van de fiscale infrastructuur, Stb. 651, art. I(B); inwerkingtreding 24 december 1996 (art. III).

20 Kamerstukken II, 1995-1996, 24 696, nr. 3 (MvT), p. 22.

21 Kamerstukken II, 1995-1996, 24 696, nr. 5 (NnavhV), p. 35.

22 Kamerstukken II, 1995-1996, 24 696, nr. 6 (NvW), p. 9.

23 Wet van 13 december 1996, Stb. 651, art. I(E).

24 Wet van 25 april 1990 tot herziening van de deelnemingsvrijstelling in de vennootschapsbelasting, Stb. 173, art. I(B); inwerkingtreding 28 april 1990 (art. VI).

25 Kamerstukken II, 1986-1987, 19 968, nr. 3 (MvT), p. 11. De verbondenheidsbepaling was overigens aanvankelijk opgenomen in het voorgestelde art. 13(8) Wet Vpb (zie Kamerstukken II, 1986-1987, 19 986, nr. 2 (VvW), p. 3), maar is later verplaatst naar eerst art. 13b(5) en uiteindelijk art. 13b(6) Wet Vpb.

26 Kamerstukken I, 1989-1990, 19 968, nr. 41c (MvA), p. 10.

27 Kamerstukken II, 1988-1989, 20 603, nr. 6, p. 13.

28 Kamerstukken II, 1999-2000, 27 209, nr. 2 (VvW), p. 16.

29 Kamerstukken II, 2000-2001, 27 209, nr. 6 (NnavhV), p. 39.

30 Kamerstukken II, 2000-2001, 27 209, nr. 7 (NvW), p. 16.

31 Handelingen I, 2001-2002, d.d. 11 december 2001, nr. 12 Bijvoegsel, p. 636.

32 Wet van 30 november 2006, houdende wijziging van belastingwetten ter realisering van de doelstelling van de nota <<Werken aan Winst>> (Wet werken aan winst), Stb. 631, art. II(M); deze wet trad in werking met ingang van 1 januari 2007 (art. XIII(1)), maar art. II(M) treedt pas in werking op een bij een koninklijk besluit te bepalen tijdstip (art. XIII(4)).

33 Vergelijk Kamerstukken II, 2005-2006, 30 572, nr. 3 (MvT), p. 52-53.

34 Kamerstukken I, 2006-2007, 30 572, C (MvA), p. 7.

35 Kamerstukken II, 2005-2006, 30 572, nr. 4 (Advies RvS en Nader Rapport), p. 35-36.

36 Kamerstukken II, 2005-2006, 30 572, nr. 8 (NnavhV), p. 82-83.

37 Bijvoorbeeld Cursus Belastingrecht, Vennootschapsbelasting (Den Boer/Doornebal/Kok/Pötgens/Strik/De Vries), onderdeel 2.2.3.E., Gouda Quint, losbladig en electronisch; J.A.G. van der Geld, De herziene deelnemingsvrijstelling, FM 20, Deventer: Kluwer, 1990, p. 147-149 (eerder reeds: J.A.G. van der Geld, Het wetsvoorstel ter reparatie van de deelnemingsvrijstelling, FED 1987/225, paragraaf 6.4 en 6.6), S.F.M. Niekel, Het begrip 'belang' als criterium voor verbondenheid bij vennootschappen, WFR 1998/557, M.J. van Dieren en C.L. van Lindonk, Het begrip belang in de deelnemingsvrijstelling, WFR 2006/457, J. Gooijer, Een aanzet tot aanpassing van het verbondenheidscriterium in de vennootschapsbelasting, WFR 2006/560, Y.E. Gassler, De verkrijging van aandelen in de overdrachtsbelasting, FM 117, Deventer: Kluwer, 2006, p. 130, J.N. Bouwman, Wegwijs in de vennootschapsbelasting, Amersfoort: Sdu, 2007, p. 226-227, J. van Strien, Renteaftrekbeperkingen in de vennootschapsbelasting, FM 119, Deventer: Kluwer, 2007, p. 304-312, O.C.R. Marres, Winstdrainage door renteaftrek, FM 113, Deventer: Kluwer, 2008, p. 192-201, A. Rozendal, Het begrip 'belang' in de overdrachtsbelasting: méér duidelijkheid gewenst!, WFR 2008/1000, en R.N.F. Zuidgeest, Verbondenheid in het belastingrecht, FM 128, Deventer: Kluwer, 2008, p. 193-203.

38 Hof Arnhem 17 juni 1998, nr. 96/1455, V-N 1998/57.14, r.o. 6.5 en Rechtbank Haarlem 7 februari 2008, nr. Awb 07/4201, V-N 2008/34.16, NTFR 2008/439, met commentaar Van Es.

39 Ik besteed geen aandacht aan in de literatuur geopperde alternatieven voor het huidige kwantitatieve verbondenheidscriterium. Zie bijvoorbeeld Gooijer, t.a.p., paragraaf 4, die een kwantitatief criterium van 50% bepleit, en Marres, a.w., p. 200-2001, die een kwalitatief verbondenheidscriterium voorstaat, bijvoorbeeld gebaseerd op art. 9(1) OESO-Modelverdrag en art. 8b(1) Wet Vpb.

40 Over de achtergrond waarom een criterium van 'een derde' wordt gehanteerd, en de vraag of dat criterium wenselijk is zie bijv. Van der Geld, a.w., p. 148, en Gooijer, t.a.p., paragraaf 2.2 en 4.

41 Zie voor een kort overzicht van de verschillende opvattingen in de literatuur Niekel, t.a.p., paragraaf 5, en meer recentelijk Zuidgeest, a.w., p. 194-195.

42 Zie de auteurs genoemd door Marres, a.w., p. 197, voetnoot 358. Vgl. ook A.-G. Verburg die in onderdeel 15 van zijn conclusie voor HR 25 november 1992, nr. 27.519, BNB 1993/41, met noot Bartel, over het begrip 'belang' in art. 13b(6) (oud) Wet Vpb opmerkt: "Het praktische effect lijkt gering zolang niet kan worden aangenomen dat met de term "belang'' principieel iets anders wordt bedoeld dan aandeelhoudersbelang."

43 Bijvoorbeeld Gooijer, t.a.p., en Zuidgeest, a.w., p. 195.

44 Cursus Belastingrecht, a.w., onderdeel 2.2.3.E.d1-2.

45 Marres, a.w., p. 197-198.

46 Hof Arnhem 17 juni 1998, nr. 96/1455, V-N 1998/57.14.

47 Marres, a.w., p. 199-200.

48 Van Strien, a.w., p. 310.

49 Zuidgeest, a.w., p. 202-203.

50 Niekel, t.a.p., paragraaf 7 en 8 en Van Strien, a.w., p. 309.

51 Gooijer, t.a.p., paragraaf 2.1.3 en 2.3. Instemmend Cursus Belastingrecht, a.w., onderdeel 2.2.3.E.d2.

52 Zuidgeest, a.w., p. 196-197.

53 Bevestigend bijvoorbeeld Cursus Belastingrecht, a.w., onderdeel 2.2.3.E.d2, en ontkennend bijvoorbeeld Van der Geld, t.a.p., p. 147-148, Niekel, t.a.p., paragraaf 7 en 9, Van Strien, a.w., p. 306 en Marres, a.w., p. 198.

54 In de parlementaire geschiedenis is een bevestigend antwoord gegeven (zie 2.20), waarmee Van Dieren en Van Lindonk, t.a.p., paragraaf 4, en Gooijer, t.a.p., paragraaf 2.1.4 instemmen, maar welk antwoord door diverse auteurs is betreden (bijvoorbeeld Marres, a.w., p. 198 en Van Strien, a.w., p. 307-309).

55 Ontkennend Niekel, t.a.p., paragraaf 7 en Van Strien, a.w., p. 310-311. Onduidelijk volgens Van Dieren en Van Lindonk, t.a.p., paragraaf 4.

56 Bevestigend Marres, a.w., p. 198 en Zuidgeest, a.w., p. 196.

57 Bevestigend Cursus Belastingrecht, a.w., onderdeel 2.2.3.E.d2. Ontkennend Niekel, t.a.p., paragraaf 10 en Van Strien, a.w., p. 310-311.

58 Bevestigend Cursus Belastingrecht, a.w., onderdeel 2.2.3.E.d1, Niekel, t.a.p., paragraaf 7, Gooijer, t.a.p., paragraaf 2.2.1, Bouwman, a.w., p. 227, Van Strien, a.w., p. 306-307 en Marres, a.w., p. 198. Zie ook de in 2.7 en 2.18 aangehaalde parlementaire geschiedenis.

59 Bevestigend Cursus Belastingrecht, a.w., onderdeel 2.2.3.E.d1, Gassler, a.w., p. 130, Bouwman, a.w., p. 227, en Marres, a.w., p. 196. Opmerking verdient dat mijns inziens een zuivere informele kapitaalstorting (waarbij aan de 'storting' niet enig corresponderend civielrechtelijk recht is verbonden) in elk geval in relatie tot andere aandeelhouders niet leidt tot een verandering van het relatieve belang van de storter en dat een dergelijke storting daarom in zoverre materieel niet van invloed is bij de bepaling of aan het 'een derde'-criterium is voldaan.

60 Bevestigend Cursus Belastingrecht, a.w., onderdeel 2.2.3.E.d2. Ontkennend Niekel, t.a.p., paragraaf 9.

61 Bevestigend Marres, a.w., p. 198 en Zuidgeest, a.w., p. 196.

62 Bevestigend Cursus Belastingrecht, a.w., onderdeel 2.2.3.E.d1, Gooijer, t.a.p., paragraaf 2.1.5, Marres, a.w., p. 198 en Zuidgeest, a.w., p. 196. Ontkennend Niekel, t.a.p., paragraaf 10, Van Strien, a.w., p. 310-311 en Rozendal, a.w., paragraaf 3.3. Onduidelijk volgens Van Dieren en Van Lindonk, t.a.p., paragraaf 4.

63 Bevestigend Marres, a.w., p. 198 en Zuidgeest, a.w., p. 196. Onzeker volgens Bouwman, a.w., p. 227.

64 Bevestigend Cursus Belastingrecht, a.w., onderdeel 2.2.3.E.d2, en Marres, a.w., p. 198, alsmede Van Strien, a.w., p. 309-310, die echter wel verdedigbaar acht dat zonder zeggenschap geen sprake is van verbondenheid. Het standpunt dat voor verbondenheid naast een financieel belang ten minste een zekere zeggenschap vereist is (bijv. Gooijer, t.a.p., paragraaf 2.1.3.), impliceert in beginsel een ontkennend antwoord in die zin dat louter bezit van economische eigendom van aandelen niet tot verbondenheid kan leiden.

65 Bevestigend Cursus Belastingrecht, a.w., onderdeel 2.2.3.E.d2, en Van der Geld, t.a.p., p. 148.

66 Bevestigend Niekel, t.a.p., paragraaf 9, Gooijer, t.a.p., paragraaf 2.1.1., Van Strien, a.w., p. 306, en Marres, a.w., p. 199-200. Zie ook de in 2.15 aangehaalde parlementaire geschiedenis. Rechtbank Haarlem 7 februari 2008, nr. Awb 07/4201, V-N 2008/34.16, NTFR 2008/439, met commentaar Van Es, oordeelde dat verbondenheid voortvloeide uit louter het houden van preferente aandelen.

67 Bevestigend Cursus Belastingrecht, a.w., onderdeel 2.2.3.E.d1, Bouwman, a.w., p. 227 en Zuidgeest, a.w., p. 194. Zie ook de in 2.14, 2.16 en 2.17 aangehaalde parlementaire geschiedenis.

68 Niekel, t.a.p., paragraaf 8 en 10. Vergelijk ook Van Strien, a.w., p. 306-311.

69 Marres, a.w., p. 200.

70 Van Dieren en Van Lindonk, t.a.p., paragraaf 4.

71 Van Strien, a.w., p. 306, die daarnaast met een cijfervoorbeeld (p. 308-309) illustreert welke praktische problemen naar zijn mening worden opgeroepen bij de bepaling van het relatieve belang indien een hybride lening zou kwalificeren als een belang.

72 Cursus Belastingrecht, a.w., onderdeel 2.2.3.E.d2, Van der Geld, a.w., p. 148, Gooijer, t.a.p., paragraaf 2.2.1, en Bouwman, a.w., p. 227.

73 Cursus Belastingrecht, a.w., onderdeel 2.2.3.E.d1: "Denkbaar is dat (...) moet worden gedifferentieerd naar de betrokken regeling waarvoor de verbondenheidsbepaling geldt; dit zou echter een aanmerkelijke verfijning van de wet vereisen", en Gooijer, t.a.p., paragraaf 2.1.1.

74 Zuidgeest, a.w., p. 344.

75 De omschrijving in art. 10a(4) Wet Vpb van het begrip 'verbonden lichaam' is niet alleen van belang voor de toepassing van de in art. 10a(4) Wet Vpb genoemde artikelen, maar ook voor artikelen die niet in art. 10a(4) Wet Vpb worden genoemd maar die naar art. 10a(4) Wet Vpb verwijzen, zoals art. 8c(4) en art. 8(6a)(a) Wet Vpb en art. 2a(3) Uitvoeringsbeschikking vennootschapsbelasting 1971.

76 Aan de Fiscale Encyclopedie De Vakstudie, aantekening 2.5 bij art. 3.46 Wet IB 2001, ontleen ik dat in de tot en met 2000 geldende regeling werd aangesloten bij een derde gedeelte van het nominaal gestorte aandelenkapitaal, en dat de wetgever de indeplaatsstelling daarvoor van 'belang' niet heeft toegelicht.

77 Bij welke verbondenheidsregeling art. 10c(2) Wet Vpb weer aansluit.

78 Gooijer, t.a.p., paragraaf 2.1.3.

79 Niekel, t.a.p., paragraaf 8. Zie tevens Van Strien, a.w., p. 309.

80 Zuidgeest, a.w., p. 196-197, 201-202 en 344. Vergelijk ook Rozendal, a.w., paragraaf 3.3 die concludeert dat de invulling van het begrip 'belang' in de zin van art. 4(6) t/m (8) Wet BvR op enkele punten afwijkt van dat begrip in de zin van art. 4(3) t/m (5) (nieuw) Wet BvR, alsmede Y.E. Gassler, Het wetsvoorstel personenvennootschappen en de gevolgen voor de overdrachtsbelating, TFO 2008/15, paragraaf 4.2 die concludeert dat de betekenis van beide gelijknamige begrippen blijkbaar afwijkt.

81 Over de vraag naar de inhoud van het begrip 'lichaam' voor de toepassing van art. 10a(4) Wet Vpb zie bijvoorbeeld Van Strien, a.w., p. 304-306 en Marres, a.w., p. 193-194, alsmede Rechtbank 's-Gravenhage, 29 augustus 2008, nr. AWB 07/5543, V-N 2009/7.25.

82 Zie ook bijvoorbeeld Cursus Belastingrecht, Belastingen van rechtsverkeer, onderdeel 2.1.5.E.d1 en Gassler, a.w., p. 130.

83 Soms wordt volstaan met het opwerpen van de vraag; zie bijvoorbeeld Van der Geld, a.w., p. 148 en Bouwman, a.w., p. 227.

84 Marres, a.w., p. 200.

85 Cursus Belastingrecht, a.w., onderdeel 2.2.3.E.d1.

86 Niekel, t.a.p., paragraaf 11.

87 Van Strien, a.w., p. 309.

88 De omstandigheid dat de regering bij de behandeling van art. 13b Wet Vpb ook heeft gesteld dat 'deelname in de leiding' niet als verbondenheidscriterium geldt (zie 2.18 hierboven), doet daaraan niet af omdat die stelling is ingenomen in verband met kapitaalvennootschappen en ter zake van art. 13b Wet Vpb.

89 HR 9 mei 2008, nr. 43 849, BNB 2008/191, met noot Albert.