2.2 De historische wortels van het legaliteitsbeginsel

Het ontstaan van het legaliteitsbeginsel als uitgangspunt van moderne strafrechtsstelsels is veelvuldig en uitvoerig beschreven in rechtshistorische en strafrechtelijke literatuur.1 In deze paragraaf zal om die reden worden volstaan met het schetsen van de hoofdlijnen. Het doel is aan te geven op welke idealen en ideeën het legaliteitsbeginsel is gestoeld, en te kijken hoe op basis daarvan de verschillende deelnormen kunnen worden geconstrueerd. De belangrijkste historische periode is die van de Verlichting omdat in die tijd de basis werd gelegd voor het huidige strafrecht en omdat die periode de ‘klassieke’ conceptie van het legaliteitsbeginsel heeft opgeleverd zoals het nu nog in hoofdlijnen wordt beschreven in de handboeken. Dat klassieke legaliteitsbeginsel omvat in ieder geval het verbod van terugwerkende kracht, het bepaaldheidsgebod en een begrenzing van de rechterlijke interpretatievrijheid. Daarnaast heeft het klassieke legaliteitsbeginsel algemene gelding voor het gehele strafrecht, dus niet slechts voor delen ervan die als geponeerd gelden.

Voor de totstandkoming van een dergelijk klassiek legaliteitsbeginsel en de deelnormen ervan moet het rechtsdenken aan twee voorwaarden voldoen: het moet uitgaan van rechtspositivisme en wetspositivisme. Meerdere strafrechtswetenschappelijke auteurs wijzen er ten eerste op dat het probleem van de gelding van het recht in de tijd zich pas kan voordoen op het moment dat het recht wordt gezien als een veranderlijke grootheid, waarbij er een instantie bestaat die het recht kan maken en veranderen en die daarbij zelf aan het recht is gebonden.2 Met andere woorden is een positivistische rechtsopvatting, die het recht als gemaakt (‘geponeerd’) en niet als gegeven beschouwt, een voorwaarde. Recht dat zijn bestaan en gelding ontleent aan de natuurlijke orde of een religieuze autoriteit is immers onveranderlijk en daarom altijd geldig. Van terugwerkende kracht kan in het natuurrecht daarom geen sprake zijn.

De tweede voorwaarde voor de ontwikkeling van een ‘modern’ legaliteitsbeginsel hangt samen met de eerste, en dat is dat de rechtsbronnen van het strafrecht worden beperkt tot het geschreven recht.3 Dit is de ontwikkeling van het wetspositivisme. De binding van de rechter aan de wet heeft maar beperkte betekenis wanneer hij zich altijd kan wenden tot het natuurrecht, gewoonterecht of Romeinse recht. Het strafrecht moet dus een gesloten systeem gaan vormen met een beperkt aantal bronnen.

Rechtspositivisme en wetspositivisme kunnen het verbod van terugwerkende kracht en binding van de rechter aan de wet juridisch onderbouwen en maken daarmee de moderne uitwerking van het legaliteitsbeginsel mogelijk. Met name de algemene gelding van het legaliteitsbeginsel (die niet beperkt is tot bepaalde strafbepalingen of situaties) is afhankelijk van deze twee voorwaarden. Hiermee is niet gezegd dat deze twee veranderingen in het juridische denken de formulering van het legaliteitsbeginsel in de Verlichting ook veroorzaakt hebben. De directe aanleiding moet veeleer worden gezocht in de onvrede met de wreedheid en ineffectiviteit van het toenmalige rechtssysteem en in ontwikkelingen in het politiek-filosofische denken, die zullen worden besproken in subparagraaf 2.2.2. Bovendien moet worden benadrukt dat een systeem dat niet gebaseerd is op rechtspositivisme en wetspositivisme niet noodzakelijkerwijs corrumpeert zoals achttiende-eeuwse continentale rechtssystemen dat deden. Bijvoorbeeld het Engelse recht, dat is gebaseerd op de common law, hanteert immers deze uitgangspunten niet, maar garandeert de rechtszekerheid op basis van andere mechanismen.

In deze paragraaf wordt eerst kort weergegeven welke proto-beginselen van legaliteit al zichtbaar waren in de Oudheid en voor welke ideeën het verlichtingsdenken in de plaats kwam. Er werden al ver voor de Franse Revolutie beginselen gehanteerd die doen denken aan het klassieke legaliteitsbeginsel. Deze beginselen bestonden echter naast een hoge mate van rechterlijke vrijheid en willekeur. Dat komt omdat het rechtsdenken niet voldeed aan de zojuist geformuleerde voorwaarden van rechts- en wetspositivisme. Die beginselen waren daarom slechts van toepassing op een deel van het recht, en hadden geen algemene gelding. Om die reden wordt hier slechts van proto-beginselen van legaliteit gesproken. Sinds de Verlichting heeft het legaliteitsbeginsel een prominente plaats in alle West-Europese strafrechtsstelsels. In deze paragraaf wordt het Verlichtingsdenken besproken met een bijzondere focus op de idealen, de rechtstheoretische ideeën en de deelnormen die gezamenlijk het ‘klassieke’ legaliteitsbeginsel uitmaken. Uiteraard heeft de gedachtevorming sindsdien niet stilgestaan. Aan het eind van deze paragraaf komen meer recente ontwikkelingen aan de orde, die duidelijk maken dat het klassieke legaliteitsbeginsel vanaf het ontstaan ervan steeds voorwerp is geweest van discussie, met name waar het de uitgangspunten van rechtspositivisme en wetspositivisme betreft.