2.2.1 Van de Oudheid tot de Verlichting

Het vaak gehanteerde adagium nullum crimen sine lege, dat letterlijk betekent ‘geen strafbaar feit zonder wet’, doet allicht vermoeden dat het legaliteitsbeginsel deel uitmaakte van het Romeinse recht. Tot ongeveer de jaren dertig werd in Nederland veelal aangenomen dat dit inderdaad zo was.1 Deze spreuk heeft echter, zo schreef Van der Donk naar aanleiding van historisch onderzoek, ‘zooals zoovele harer zusteren, met dat recht [het Romeinse recht, JGHA] alleen de Latijnsche taal gemeen’.2 De Latijnse taal geeft het beginsel een aura van onveranderlijkheid mee, nogal eens tot wrevel van auteurs. Zo stelt Fockema Andreae dat het nullum crimen-beginsel steeds opnieuw dient te worden beproefd op deugdelijkheid, vooral omdat het is ‘gehuld in den nimbus van onaantastbare juridische heiligheid, welke de Latijnsche taal schijnt te waarborgen.’3 Naar heersende opvatting kan in het Romeinse recht, noch in het recht van de Middeleeuwen, het legaliteitsbeginsel worden gevonden zoals wij dat nu verstaan.4

In de Klassieke Oudheid zijn uitgangspunten waarneembaar die, indien bezien door een moderne bril, zouden kunnen worden vereenzelvigd met het legaliteitsbeginsel. Met name het verbod van terugwerkende kracht kan op meerdere plaatsen worden herkend; daarnaast is soms een binding van de rechter aan de wet herkenbaar. Toch zijn deze beginselen wezenlijk verschillend van het legaliteitsbeginsel zoals dat in de Verlichting tot stand kwam. Dit had te maken met de overheersing van de natuurrechtsgedachte in het rechtsdenken.5 Dat natuurrechtsdenken leidde tot de opvatting dat veel strafbepalingen een declaratoir karakter zouden hebben: zij vestigen niet de strafbaarheid van bepaalde gedragingen, maar bevestigen die strafbaarheid slechts.6 Het verbod van terugwerkende kracht gold daarom uitsluitend voor – in moderne termen – constitutieve strafbepalingen, die wel strafbaarheid vestigen. Buiten deze constitutieve strafbepalingen had de rechter een hoge mate van vrijheid in het bepalen van het recht,7 zowel in de tijd van de Republiek als het Romeinse Keizerrijk.8 Daarnaast kon het verbod van terugwerkende kracht door de wetgever opzij worden geschoven, hoewel daarvan uit de praktijk slechts weinig voorbeelden voorhanden zijn.9 Het verbod van terugwerkende kracht was dus niet absoluut, niet voor de rechter en niet voor de wetgever. Daarmee is het verschil met het huidige verbod van terugwerkende kracht dusdanig groot dat hier slechts van een proto-retroactiviteitsverbod kan worden gesproken.

De situatie veranderde niet wezenlijk tot aan het einde van de Middeleeuwen. Vóór de Middeleeuwen was in West-Europa ofwel nauwelijks sprake van geschreven recht, ofwel was rechtspraak nauwelijks aan die wetgeving gebonden.10 Het recht in de Middeleeuwen werd in hoge mate gekenmerkt door een hernieuwde toepassing van het Romeinse recht, waardoor het legaliteitsbeginsel niet wezenlijk tot ontwikkeling kwam ten opzichte van het Romeinse recht. Verder bestond er nog steeds weinig geschreven recht, het recht verschilde sterk per stad en gewoonterecht werd veelvuldig toegepast. Het natuurrechtsdenken bleef in stand. Hoewel er vanaf de twaalfde eeuw op het continent al zeker sprake was van enige binding aan de wet, kon de rechter lacunes altijd opvullen met het ius commune, het gemene recht. De rol daarvan werd door de tijd heen wel steeds kleiner.11 Van een analogieverbod of algemene grenzen aan de rechterlijke interpretatievrijheid was niettemin vooralsnog geen sprake.12 Daarnaast bleef tot aan de Verlichting het idee overheersen dat het hoogste gezag niet aan het recht kon worden gebonden.

Tegen het einde van de achttiende eeuw zag het strafrecht in West-Europa er weinig aantrekkelijk uit. Naast de chaos in wetgeving en de willekeur waren de straffen wreed.13 Er bestonden vanzelfsprekend wel verschillen tussen de Europese landen. In Duitsland bestond met de Constitutio Criminalis Carolina (CCC) van 1532 weliswaar geen omvattende codificatie, maar wel een belangrijke poging tot unificatie van het recht in het Heilige Roomse Rijk, waartoe ook het huidige Nederland behoorde. De CCC, zo beschrijft Schreiber, bond de rechter aan de wet bij het opleggen van strafrechtelijke sancties, maar niet bij burgerlijke sancties, waaronder de gevangenisstraf en geldboete. Bovendien werden delicten die uit het Romeinse recht voortvloeiden gezien als louter declaratoir, waardoor aan een verbod van terugwerkende kracht geen behoefte bestond.14 De receptie van het Romeinse recht is voornamelijk beperkt gebleven tot het continent en heeft het Engelse recht nauwelijks beïnvloed. Hoewel soms wordt gewezen op de Magna Charta als oorsprong van het legaliteitsbeginsel, verhinderde deze niet dat het gewoonterecht een grote rol speelde op de Britse eilanden. Ook daar kende men dus geen legaliteitsbeginsel in de moderne zin van het woord.15 Frankrijk maakte evenmin deel uit van het Heilige Roomse Rijk waardoor de CCC daar niet de uniformerende rol speelde zoals zij elders deed. Volgens Frände was met name het Franse strafrecht er bar aan toe met een grote en onoverzichtelijke hoeveelheid wetten, waardoor het geen verrassing mag heten dat aan het legaliteitsbeginsel zo’n prominent belang werd gehecht in de Franse Revolutie.16