3.4.5.3.3 Overeenkomst onder opschortende voorwaarde

113. Een andere, simpelere en naar mijn mening betere, oplossing ligt buiten het nietigheidsleerstuk. Het leerstuk betreffende overeenkomsten onder voorwaarde kan analoog worden toegepast op onrechtmatige maar verenigbare steun.1 Ik heb het over analoge toepassing omdat partijen een opschortende voorwaarde moeten afspreken. Deze afspraak kan men stilzwijgend inlezen, maar dat zou een kunstgreep zijn. Analoge toepassing is juridisch het meest zuiver. In beginsel is het bij onrechtmatige, verenigbare staatssteun alleen noodzakelijk dat de werking van de overeenkomst wordt uitgesteld. De onrechtmatigheid zit namelijk niet in de steun zelf, maar in de te vroege uitkering ervan. Dit vertoont parallellen met een overeenkomst onder opschortende voorwaarde: de overeenkomst heeft geen effect zolang de toekomstige onzekere voorwaarde niet is vervuld.2 Het door de Commissie te geven oordeel dat de steunmaatregel verenigbaar is met de interne markt, kan fungeren als opschortende voorwaarde. Het gevolg is dat in het tijdvak waarin de staatssteun onrechtmatig uitgevoerd wordt, de overeenkomst geen effect heeft. Treedt de voorwaarde in vervulling en acht de Commissie de steunmaatregel verenigbaar met de interne markt dan komt de rechtshandeling ex nunc werking toe. Verklaart de Commissie de steunmaatregel echter onverenigbaar met de interne markt, dan zal de rechtshandeling nooit enig effect krijgen. De verbintenis wordt daarmee krachteloos. Met de analoge toepassing van dit leerstuk wordt voldaan aan de voorwaarden die het Europese recht aan het nationale recht stelt. Mijns inziens is deze benadering van de status van de overeenkomst (ter uitvoering) van onrechtmatige verenigbare steun juridisch-technisch juister dan de benadering vanuit het leerstuk der nietigheid.

114. Ter aanvulling op de analogie van overeenkomsten onder voorwaarde, wil ik wijzen op artikel 3:57 BW.3 Indien een rechtshandeling om het beoogde gevolg te hebben een vorm van toestemming van een (rechts) persoon nodig heeft die geen partij is bij de rechtshandeling, kan iedere belanghebbende aankondigen dat de rechtshandeling zijnerzijds zonder gevolg blijft als de toestemming niet binnen een redelijke termijn wordt verkregen.4 Het oordeel van de Commissie dat de onrechtmatige steun verenigbaar is met het Unierecht, kan fungeren als de in artikel 3:57 BW genoemde toestemming. De toestemming heeft geen terugwerkende kracht.5 Vanwege de ‘relatieve’ werking van artikel 3:57 BW, dat wil zeggen dat iedere onmiddellijk belanghebbende kan aankondigen dat de rechtshandeling te zijnen aanzien zonder gevolg zal blijven, verdient analoge toepassing van het leerstuk der opschortende voorwaarden de voorkeur boven analoge toepassing van artikel 3:57 BW. Een laatste mogelijkheid om de goedkeuring door de Commissie in te passen in het Burgerlijk Wetboek qis om de toestemming te zien als ‘wettelijke voorwaarde’ in de zin van artikel 3:38BW. De toestemming is in dat geval constitutief voor het intreden van het rechtsgevolg.6