3.4.5.3.2 Is de rechtshandeling nietig?

111. De heersende leer tót het arrest CELF/SIDE was dat de rechtshandeling waarop de uitvoering van een steunmaatregel werd gebaseerd, nietig was op grond van artikel 3:40 BW.1 Sinds CELF/SIDE bestaat onduidelijkheid over de beoordeling van de juridische status van een niet-aangemelde maar later wel goedgekeurde overeenkomst tot uitvoering van steun. Mok is vanaf het arrest CELF/SIDE van mening dat sprake is van een soort zwevende nietigheid of voorlopige geldigheid. Ook in Duitsland wordt door een aantal auteurs aangenomen dat sprake is van een zwevende ongeldigheid.2 Deze tijdelijke toestand eindigt bij een definitief geworden beslissing. Als de beslissing negatief is en de staatssteun onverenigbaar wordt verklaard met de interne markt, is de overeenkomst met terugwerkende kracht nietig volgens Mok. Als de Commissie een positieve beslissing neemt en de steunmaatregel verenigbaar verklaart, is de overeenkomst met terugwerkende kracht rechtsgeldig.3 Jaeger deelt de opvatting van Mok.4 Die terugwerkende kracht lijkt mij echter in strijd met de vaste rechtspraak van het Hof dat een eindbeslissing van de Commissie niet tot gevolg heeft dat de ongeldigheid van uitvoeringsmaatregelen achteraf wordt gedekt.5

112. Indien men het arrest CELF/SIDE in de sleutel van het nietigheidsleerstuk plaatst, geldt volgens mij het volgende: de rechtshandeling die ten grondslag ligt aan onrechtmatig uitgevoerde steun is in beginsel nietig. Daarbij verdient het naar mijn mening geen aanbeveling om in het tijdvak vóór het besluit van de Commissie onderscheid te maken tussen steun die later verenigbaar wordt verklaard en steun die later onverenigbaar wordt verklaard met de interne markt. Vanaf het moment dat de Commissie haar oordeel geeft, gaat het lot van de overeenkomst verschillen. Als de Commissie van mening is dat de steun onverenigbaar is met de interne markt, blijft de overeenkomst nietig. Is het standpunt van de Commissie echter dat de steunmaatregel verenigbaar is met de interne markt, dan ontstaan problemen omdat de overeenkomst ex nunc werking moet toekomen. De standstill-verplichting beveelt immers de opschorting van de steun totdat de Commissie haar goedkeuring heeft gegeven. Vanaf het moment van de goedkeuring bestaat geen bezwaar meer tegen de tenuitvoerlegging van de steunmaatregel. Een verdedigbare mogelijkheid om geldigheid van de rechtshandeling te bewerkstellingen is artikel 108 lid 3 VWEU in het geval van onrechtmatig verleende steun die later verenigbaar wordt verklaard, net als bij garanties, zo te interpreteren dat het niet de strekking heeft om de geldigheid van rechtshandelingen aan te tasten. Dit levert echter het probleem op dat de rechtshandeling in deze opvatting in principe vanaf het begin altijd geldig is geweest. Dat is in strijd met het oordeel van het Hof dat goedkeuring van de Commissie niet tot gevolg heeft dat de ongeldigheid rechtshandelingen achteraf wordt gedekt.6 Hartkamp zoekt de oplossing ook in de strekking van de wetsbepaling, zij het dat hij die strekking anders interpreteert. De rechtshandeling is en blijft volgens Hartkamp nietig indien de steun onverenigbaar wordt verklaard met de interne markt. Zodra echter de Commissie een positief besluit geeft, moet de rechtshandeling naar zijn mening vanaf dat tijdstip (zonder terugwerkende kracht) als geldig worden aangemerkt.7 Het resultaat is juist. Het is mij echter niet duidelijk hoe de precieze grondslag voor die ommekeer in de strekking van de wet (artikel 108 lid 3 VWEU) kan worden gelezen. Ik kom tot de conclusie dat het onmogelijk is om via het nietigheidsleerstuk een resultaat te bereiken dat technisch-juridisch bevredigend is. Dit is niet aan de juridische auteurs te wijten, maar aan de doelstelling van het Unierecht.