3.5.3.2 Nederlands recht (artikel 3:42 BW)

127. Artikel 3:42 BW luidt als volgt:

De Hoge Raad sprak in 1944 voor het eerst van conversie.1 Met de invoering van het NBW in 1992 kreeg de conversie een wettelijke basis in artikel 3:42 BW. Artikel 42 BW is geïnspireerd door het Duitse § 140 BGB.2 Al sinds 23 januari 1981 werd artikel 3:42 BW als geldend recht beschouwd omdat de Hoge Raad zijn omschrijving van de conversie aanpaste aan de formulering van het NBW.3 De ratio achter de conversie is doelmatigheid. De redelijkheid en billijkheid worden gezien als rechtsgrond voor de conversie.4 Conversie kan alleen worden toegepast op nietige (of vernietigde) rechtshandelingen. Zij is niet van toepassing op geldige rechtshandelingen. 5

Toepassing van conversie vereist dat de strekking van de nietige rechtshandeling in een zodanige mate aan die van een andere als geldig aan te merken rechtshandeling beantwoordt, dat aangenomen moet worden dat die andere rechtshandeling was verricht indien van de eerstgenoemde wegens haar ongeldigheid was afgezien. Dit wordt het toetsingscriterium genoemd. Het gaat erom wat in een verondersteld geval (namelijk indien van de nietige rechtshandeling was afgezien) zou zijn gebeurd. Dit toetsingscriterium valt uiteen in twee vereisten: het aannemelijkheidsvereiste en het strekkingsvereiste. Een rechtshandeling is converteerbaar als partijen een andere, wel geldige, rechtshandeling zouden hebben verkozen boven de nietige. Dit criterium staat bekend als het aannemelijkheidsvereiste ofwel het vereiste van de hypothetische keuze. Het strekkingscriterium dient om de juistheid van de hypothetische keuze vast te stellen. De juistheid mag alleen worden aangenomen als de strekking van de nietige rechtshandeling in voldoende mate beantwoordt aan die van de alternatieve, wel geldige rechtshandeling.6 Het gaat om hetgeen objectief omtrent de inhoud en de strekking van de vervangende rechtshandeling moet worden aangenomen. 7

Conversie is alleen mogelijk als de inhoud van de rechtshandeling geen principieel probleem vormt. Met conversie wordt beoogd de inhoud van de rechtshandeling indien en voor zover mogelijk onaangetast te laten. Om die reden betreft zij voornamelijk de manier waarop de rechtshandeling vorm is gegeven. Door conversie krijgt de nietige rechtshandeling de rechtsgevolgen van een vergelijkbare, geldige rechtshandeling. De door partijen beoogde rechtsgevolgen treden zoveel mogelijk in maar krijgen een nieuwe juridische verpakking. Daardoor kunnen de door partijen beoogde rechtsgevolgen iets wijzigen, maar niet ingrijpend.8 Conversie vindt van rechtswege plaats. Dit betekent dat de rechter haar ook ambtshalve moet toepassen.9

128. De Hoge Raad heeft in Prisma Vastgoed geoordeeld dat de toepassing van artikel 3:42 BW onverenigbaar is met de nietigheid zoals die is neergelegd in artikel 6 lid 2 Mw dat erop gericht is ongeoorloofde concurrentiebeperkende overeenkomsten uit te bannen.10 Dit oordeel wordt echter niet gemotiveerd. De door mij veronderstelde argumenten zijn de preventieve werking van het mededingingsrecht en de strekking van artikel 6 Mw, namelijk het uitbannen van een ongeoorloofde beperking van de mededinging. 11 Ik neem aan dat de Hoge Raad onder de invloed van het Europese recht tot dit oordeel is gekomen. Uit de conclusie van A-G Keus blijkt dat hij in ieder geval inspiratie heeft gevonden in de jurisprudentie van het Hof.12 De Hoge Raad zal met betrekking tot conversie ten aanzien van artikel 101 VWEU waarschijnlijk hetzelfde oordelen als hij deed met betrekking tot artikel 6 Mw. Dit oordeel zou moeten worden gebaseerd op Unierecht. Een nietigheid ten gevolge van een inbreuk op artikel 101 VWEU is namelijk een Europeesrechtelijke nietigheid en er zullen dus eigen relativeringen ontstaan op grond van unitaire regels.13 Een interessant punt dat de Hoge Raad mijns inziens heeft opengelaten, is de beantwoording van de vraag naar de geldigheid van een beding in de overeenkomst op grond waarvan partijen zich ertoe hebben verbonden de overeenkomst aan te passen mocht zij in strijd zijn met het kartelrecht. Dit kan worden gezien als een contractuele conversie. De aanpassing bestaat daarin dat partijen een vervangende bepaling overeenkomen die zoveel mogelijk eenzelfde effect heeft. De Hoge Raad veroorzaakt in overweging 3.7.1 van Prisma, een overweging ten overvloede, mijns inziens onduidelijkheid:

Een welwillende lezing van het gecursiveerde deel van rechtsoverweging 3.7.1. kan zijn dat dit een beperkende formulering betreft waarin wordt beoordeeld welke bedingen wel mogelijk zijn: namelijk bedingen waarin partijen zich op voorhand verbinden om een overeenkomst te sluiten waarmee zoveel mogelijk hetzelfde effect wordt bereikt, maar die wel binnen de grenzen van het mededingingsrechtelijk toelaatbare liggen. Indien men uitgaat van deze lezing van de overweging, betekent dit dat partijen rechtsgeldig een dergelijk beding kunnen afspreken.14 Het lijkt me echter praktisch onmogelijk dat een beding dat de strekking heeft de mededinging te beperken middels een contractuele conversiebepaling zonder nadere partijafspraken kan resulteren in een soortgelijk, geldig beding dat die strekking niet heeft. Hetzelfde geldt mijns inziens voor een beding in een overeenkomst die de uitvoering van staatssteun uitwerkt.

129. In BP/Benschop oordeelt de Hoge Raad, net als in Prisma, over de mogelijkheid van conversie van een beding dat in strijd is met artikel 6 Mw.15 In BP/Benschop gaat het om een exclusief afnamebeding voor motorbrandstoffen. Het exclusieve afnamebeding had geen mededingingsbeperkende strekking, maar het Hof Amsterdam oordeelt dat het beding wel tot gevolg had dat de mededinging werd beperkt, verhinderd of vervalst.

Het hof oordeelt dat wettelijke conversie onverenigbaar is met de in artikel 6 lid 2 Mw neergelegde absolute nietigheid.16 Voor mijn proefschrift is de bij de cassatiezaak aan de orde komende discussie omtrent conversie relevant. In Prisma concludeerde A-G Keus dat voor wettelijke conversie geen plaats is als de betrokken bedingen naar hun strekking de mededinging beperken.17 In BP/Benschop verdedigt Keus de stelling dat bij overeenkomsten (bedingen) die niet de strekking hebben de mededinging te beperken maar slechts tot gevolg hebben dat de mededing wordt beperkt wél ruimte is voor conversie. Het eerste argument dat hij hiervoor aandraagt is dat de ratio van de afschrikwekkende (en preventieve) werking van artikel 6 lid 1 Mw minder sterk geldt ten aanzien van overeenkomsten die door hun gevolgen in strijd blijken te zijn met artikel 6 lid 1 Mw.18 Volgens A-G Keus is een onderscheid tussen overeenkomsten met een mededingingsbeperkende strekking en overeenkomsten met een mededingingsbeperkend gevolg verdedigbaar omdat nietigheid waarbij geen aanspraak kan worden gemaakt op toepassing van artikel 3:42 BW op die manier beperkt blijft tot de zwaarste categorie inbreuken op het mededingingsrecht. Keus is van mening dat conversie van naar hun gevolgen met artikel 6 lid 1 Mw strijdige bedingen niet a priori moet worden uitgesloten.19

De Hoge Raad houdt echter vast aan zijn Prisma-lijn en acht toepassing van artikel 3:42 BW onverenigbaar met de in artikel 6 lid 2 Mw neergelegde (absolute) nietigheid. Dat geldt volgens de Hoge Raad zowel voor overeenkomsten die naar hun strekking de mededinging verhinderen, beperken of vervalsen, als voor overeenkomsten die dat tot gevolg hebben. Een ander oordeel zou naar de mening van de Hoge Raad afbreuk doen aan het nuttig effect en de afschrikwekkende werking van het in artikel 6 lid 1 Mw vervatte verbod. De Hoge Raad meent dat dit strookt met de rechtspraak van het HvJ EU en verwijst met name naar Béguelin (punt 29) en Brasserie de Haecht (punt 26 en 27).20

130. Hijma gaat in zijn annotatie bij BP/Benschop in op de mogelijkheid van conversie van een beding dat mededingingsbeperking tot gevolg heeft.21 Hijma verdeelt bedingen met een mededingingsbeperkend gevolg in twee categorieën. Hij onderscheidt de situatie waarin partijen wel begrepen zullen hebben waartoe hun contract kon leiden enerzijds en de situatie waarin partijen achteraf worden overvallen door de mededingingsbeperkende gevolgen waartoe hun contract leidt anderzijds. In het laatste geval acht Hijma het preventie-argument van artikel 6 Mw niet (of nauwelijks) actueel. Daarom sluit hij zich aan bij A-G Keus en betoogt dat onvoldoende grond bestaat om conversie categorisch uit te sluiten.22 Hijma gaat vervolgens in op de rechtspraak van het HvJ EU en vraagt zich, kort gezegd, af of de Hoge Raad de rechtspraak van het Hof niet te conversieonvriendelijk inschat. Hij neemt hier geen stellig standpunt over in maar geeft aan dat in Duitsland gediscussieerd wordt over de vraag in hoeverre de mogelijkheid tot conversie door het Hof wordt opengelaten.23 Vooralsnog ben ik het eens met Keus en Hijma en ben ik van mening dat conversie van een beding dat mededingingsbeperking tot gevolg heeft niet a priori mag worden uitgesloten. Dit wil niet zeggen dat een beding met een mededingingsbeperkend gevolg altijd kan worden geconverteerd. Dat hangt af van de omstandigheden van het geval zoals het antwoord op de vraag of partijen zich bewust hadden moet zijn van de mededingingsbeperkende gevolgen. 24

Met betrekking tot een beding in een overeenkomst dat de uitvoering van staatssteun uitwerkt geldt mijns inziens dat het praktisch onmogelijk is om een dergelijk beding middels een partijafspraak te laten resulteren in een soortgelijk, geldig beding dat niet in strijd is met de staatssteunregels. De reden hiervoor is dat de steun voor de onderneming meestal een essentieel onderdeel vormt van de betreffende transactie.25 Het bovenstaande is relevant omdat het Hof in CEPSA/Tobar heeft geoordeeld:26

Hieruit blijkt dat het aan het nationale recht is om te beantwoorden of een door partijen afgesproken wijzigingsbeding kan leiden tot een overeenkomst die voor de toekomst geldig kan worden.