7.6.4 Bewijs

372. Volgens onderzoek van de Commissie zijn het verkrijgen van bewijsmateriaal en een gebrek aan duidelijke regels over het doorberekeningverweer de belangrijkste obstakels voor benadeelden om schade vergoed te krijgen die zij hebben geleden door een schending van artikel 101 of 102 VWEU. De richtlijn schadevorderingen heeft onder meer ten doel de effectuering van schadevergoeding te vergemakkelijken. In hoofdstuk II van de richtlijn schadevorderingen is een aantal bepalingen opgenomen omtrent de toegang tot bewijs. De bepalingen in de richtlijn schadevorderingen kunnen worden vergeleken met de exhibitieplicht in het Nederlandse recht. De exhibitieplicht die nu is neergelegd in artikel 843a Rv zal na inwerkingtreding van een thans aanhangig wetsvoorstel in artikel 162a Rv worden neergelegd.1 In het concept wetsvoorstel2 voor de implementatie van de richtlijn schadevorderingen wordt met betrekking tot de invoering van de bepalingen over bewijsmiddelen nog aangesloten bij de huidige nummering van het Wetboek van Rechtsvordering. De betreffende richtlijnbepalingen zullen worden geïmplementeerd in een nieuw in te voegen afdeling in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, na artikel 843b Rv. Het is een gemiste kans dat in het concept implementatiewetsvoorstel geen aandacht is besteed aan -en niet wordt aangesloten bij- de nieuwe nummering en inhoud van de wetsartikelen betreffende bewijs.3 De implementatiewet zou op 26 december 2016 in werking moeten treden.

Op grond van artikel 9 lid 1 van de richtlijn schadevorderingen moeten de lidstaten ervoor zorgen dat een inbreuk op artikel 101 en/of artikel 102 VWEU die door een nationale mededingingsautoriteit door middel van een definitieve inbreukbeslissing is vastgesteld, in civiele follow-on acties geacht wordt als onweerlegbaar bewijs vast te staan.4 Artikel 9 lid 1 wordt met behulp van artikel 161a Rv geïmplementeerd.

Artikel 17 lid 2 van de richtlijn schadevorderingen voorziet in een weerlegbaar bewijsvermoeden dat inhoudt dat een kartelinbreuk wordt vermoed schade te hebben veroorzaakt. Dit bewijsvermoeden wijkt af van de huidige situatie in Nederland. Het is mij onduidelijk waarom dit weerlegbaar bewijsvermoeden alleen voor kartelinbreuken geldt. Mijns inziens zou dit bewijsvermoeden ook moeten gelden voor inbreuken op artikel 102 VWEU. De nationale wetgever had bij de omzetting van de richtlijn naar mijn mening er voor moeten kiezen om het bewijsvermoeden ook toe te passen bij een schadevergoedingsvordering wegens schending van artikel 102 VWEU. Dit heeft de Nederlandse wetgever niet gedaan.

In Duitsland is een aparte rechtsvordering wegens een inbreuk op het mededingingsrecht neergelegd in artikel 33 GWB. In principe lost deze aparte rechtsvordering in het Duitse mededingingsrecht het door de Commissie gesignaleerde probleem van toegang tot bewijs niet op aangezien bij de toepassing van artikel 33 GWB in beginsel het normale bewijsrecht geldt dat is neergelegd in het ZPO. Het punt dat een inbreuk op artikel 101 en/of artikel 102 VWEU die door een nationale mededingingsautoriteit door middel van een definitieve inbreukbeslissing is vastgesteld, in civiele follow-on acties als onweerlegbaar bewijs moet vaststaan, komt wel aan de orde. Lid 4 van artikel 33 GWB liep voor op artikel 9 van de richtlijn schadevorderingen en bevat enige regels betreffende de follow-on vordering. Op grond van lid 4 van artikel 33 GWB heeft het oordeel van de Commissie of een nationale mededingingsautoriteit bij een follow-on actie bewijskracht voor het bestaan van inbreuk op het mededingingsrecht. Dit geldt ook voor besluiten van mededingingsautoriteiten van andere lidstaten dan Duitsland. In dit laatste opzicht gaat het Duitse recht verder dan hetgeen wordt vereist door de richtlijn.5 De bindende werking beperkt zich tot de vaststelling van de inbreuk op het kartel.