7.5 Duits recht

366. In Duitsland is conversie toegestaan bij overeenkomsten die in strijd zijn met het mededingingsrecht wegens Übermaß. Dat gebeurt bijvoorbeeld bij een overeenkomst die overmatig lang duurt en daardoor in strijd is met het mededingingsrecht. De duur van de overeenkomst wordt teruggebracht tot een tijdsspanne die wel is toegestaan.1 In Nederland heeft de Hoge Raad geoordeeld dat conversie onverenigbaar is met artikel 6 Mw. Ik heb beargumenteerd dat conversie van bedingen in overeenkomsten die een inbreuk maken op artikel 101 of 102 VWEU niet moet worden toegestaan omdat dit afbreuk kan doen aan de afschrikwekkende werking (preventie) van het mededingrecht. Naar mijn mening doet de Duitse conversie teveel afbreuk doet aan de afschrikwekkende werking van het (Europese) mededingingsrecht. Het HvJ EU zal bij een schending van het Europese kartelverbod of artikel 102 VWEU waarschijnlijk oordelen dat conversie niet is toegestaan.2

367. Met betrekking tot de buitencontractuele aansprakelijkheid die voortkomt uit het Unierecht geldt, zoals reeds eerder door mij opgemerkt, dat het Unierecht het vooralsnog aan het nationale recht van de lidstaat overlaat om dit recht te effectueren. In Nederland moet men in de meeste gevallen een beroep doen op de onrechtmatige daad. Duitsland heeft een aparte rechtsvordering voor het effectueren van de privaatrechtelijke rechten wegens een inbreuk op artikel 101 of 102 VWEU (of de Duitse equivalenten daarvan). Deze rechtsvordering is neergelegd in § 33 GWB.

Ik herinner aan de vereisten die het Hof heeft geformuleerd voor het Unierechtelijke vorderingsrecht van buitencontractuele aansprakelijkheid. Die zijn dat a), onrechtmatig is gehandeld, dat b) er schade bestaat, en dat c) een causaal verband aanwezig is tussen de schade en de schending. In § 33 GWB zijn zes vereisten neergelegd voor een schadevergoedingsvordering. Vereist voor een schadevergoedingsvordering op grond van § 33 lid 3 GWB is ten eerste dat er een inbreuk is op artikel 101 of 102 VWEU, of op het GWB of een inbreuk op een besluit van de Duitse mededingingsautoriteit (zie lid 1 van § 33 GWB). De tweede eis van § 33 GWB is dat de eiser vorderingsgerechtigd moet zijn, dat wil zeggen dat hij als marktdeelnemer schade heeft geleden door de inbreuk op het mededingingsrecht. Dit vereiste is gelijk te stellen met het Unierechtelijke vereiste van het bestaan van schade. Het maakt daarbij niet uit dat in het Duitse recht het vereiste van schade als derde vereiste nog apart wordt genoemd. Het vierde vereiste is dat causaal verband moet bestaan tussen de schade en de schending. Dit vereiste is gelijk aan het vereiste van causaal verband bij buitencontractuele aansprakelijkheid in het Unierecht en in § 33 GWB. Ten vijfde moet sprake zijn van onrechtmatigheid (Rechtswidrigkeit). Aan deze eis is voldaan in geval van een inbreuk op het mededingingsrecht. Ten slotte vereist § 33 GWB dat de inbreukmakende onderneming opzettelijk of nalatig (vorsätzlich oder fahrlässig) heeft gehandeld. Dit laatste vereiste kan een probleem opleveren. Opzettelijk of nalatig handelen wordt door het HvJ EU namelijk niet vereist bij schending van het (Europese) mededingingsrecht. Om te voldoen aan de eisen die het Europese recht stelt, zal moeten worden aangenomen dat een onderneming bij schending van artikel 101 of 102 VWEU opzettelijk of nalatig heeft gehandeld.

368. Het passing-on verweer is neergelegd in lid 3 van § 33 GWB. Op dit punt voldoet het Duitse recht reeds aan artikel 13 van de richtlijn schadevorderingen. Het passing-on verweer is naar Duits recht mogelijk als een voldoende causaal verband bestaat tussen de door de directe afnemer toegepaste prijsopslag en de inbreuk op het kartelrecht. Het besluit om een aparte grond voor schadevergoeding neer te leggen in het GWB, biedt de mogelijkheid om snel te reageren op eisen van Europees recht en rekening te houden met de bijzonderheden van het mededingingsrecht.