7.3 Aan het Unierecht te ontlenen rechtsmiddelen wegens schending van het mededingingsrecht

360. Nietigheid is een startpunt. Het is van belang te weten of een overeenkomst geldig of nietig is om te beoordelen welke privaatrechtelijke rechtsmiddelen benadeelden kunnen ontlenen aan het Europese en/of Nederlandse recht om hun nadeel te compenseren. Hoewel de rechtsmiddelen die ik heb onderzocht, gebruikt kunnen worden voor privaatrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht, was privaatrechtelijke handhaving geen uitgangspunt in mijn onderzoek. Herstel van nadeel of schadevergoeding geënt op een aan het Unierecht ontleend vorderingsrecht kan op een aantal gronden worden gebaseerd.

361. Het eerste aan het Unierecht te ontlenen vorderingsrecht is de buitencontractuele aansprakelijkheid. Met betrekking tot de Europeesrechtelijke buitencontractuele aansprakelijkheid geldt dat onderscheid gemaakt moet worden tussen de buitencontractuele aansprakelijkheid van de Unie en lidstaten enerzijds en de aansprakelijkheid van particulieren anderzijds. Het Europese recht biedt onder voorwaarden een vordering tot schadevergoeding wegens schending van het Europese recht. De uitwerking van het vorderingsrecht tot schadevergoeding laat het Europese recht vooralsnog over aan het recht van de lidstaten. Voor het aannemen van een buitencontractuele aansprakelijkheid gegrond op Unierecht moet aan drie voorwaarden worden voldaan. Deze drie voorwaarden betreffen onrechtmatigheid, het bestaan van schade, en een causaal verband tussen de schade en de schending.

De onrechtmatigheid bij een buitencontractuele aansprakelijkheid van een lidstaat of de Europese Unie gegrond op Unierecht valt uiteen in drie delen: er moet een voldoende gekwalificeerde schending zijn begaan, van een regel van Unierecht, en de geschonden regel moet ertoe strekken rechten toe te kennen aan particulieren.1

De vereiste onrechtmatigheid bij buitencontractuele aansprakelijkheid van particulieren bestaat uit het schenden van een regel van Unierecht met directe horizontale werking die bedoeld is om rechten toe te kennen aan particulieren.

362. Twee andere vorderingsrechten zijn de onverschuldigde betaling en de ongerechtvaardigde verrijking. Tussen de onverschuldigde betaling en ongerechtvaardigde verrijking maakt het Hof geen dogmatisch onderscheid. Het Hof ziet beide vorderingen vooralsnog als restitutie-vorderingen. Tot op heden is het niet mogelijk om een Unierechtelijke actie uit onverschuldigde betaling aan te wenden wegens strijd met het mededingingsrecht. Het is onduidelijk of het Hof de vordering uit onverschuldigde betaling ziet als toepassing van het beginsel van ongerechtvaardigde verrijking. Het Hof heeft (nog) geen Europeesrechtelijke vereisten gesteld aan een vordering uit onverschuldigde betaling. De toekomst zal meer duidelijkheid moeten verschaffen over de inkleuring van de Europeesrechtelijke vordering uit onverschuldigde betaling.

Verrijking wordt als algemeen Unierechtelijk beginsel erkend, dat wil zeggen dat erkend wordt dat de Unie zich niet ongerechtvaardigd mag verrijken en dat het verbod van verrijking een algemeen beginsel is dat de stelsels der lidstaten gemeen hebben. Het Gerecht en, in hoger beroep, het Hof erkennen in Masdar dat uit artikel 340 VWEU een zelfstandige vordering uit ongerechtvaardigde verrijking tegen de Unie voortvloeit.2 Het Hof heeft twee materiële vereisten geformuleerd voor de Europeesrechtelijke verrijkingsvordering. Ten eerste moet sprake zijn van een verrijking van de Unie ten koste van een ander. Ten tweede moet de verrijking ongerechtvaardigd zijn. Dat wil zeggen dat een geldige rechtsgrondslag ontbreekt. Verdere rechtspraak zal de Europeesrechtelijke actie uit ongerechtvaardigde verrijking moeten verduidelijken. Opvallend aan het Nederlandse recht is dat het recht van nationale origine een dogmatisch onderscheid maakt tussen de onverschuldigde betaling en de ongerechtvaardigde verrijking.