7.6.5 Omvang schadevergoeding

373. De richtlijn schadevorderingen bevat enige regels omtrent schade die het gevolg is van een schending van de mededingingsregels. In artikel 3 van de richtlijn schadevorderingen is het principe van volledige schadevergoeding vastgelegd. Eenieder moet vergoeding van schade, veroorzaakt door een inbreuk op het mededingingsrecht, kunnen vorderen ongeacht of het directe of indirecte afnemers van een inbreukpleger betreft (artikel 12 lid 1 richtlijn schadevorderingen). Het beginsel van volledige schadevergoeding is reeds uitgangspunt in het Nederlandse recht.

Een bijzonder vraagstuk binnen het onderwerp van schadevergoeding bij schending van het mededingingsrecht is de mogelijkheid tot het voeren van het passing-on verweer door de aansprakelijk gestelde partij. In artikel 13 van de richtlijn schadevorderingen wordt het passing-on verweer expliciet erkend. De verweerder kan aanvoeren dat de eiser de, door de inbreuk op het mededingingsrecht veroorzaakte, prijsopslag heeft doorberekend. De bewijslast dat de prijsopslag is doorberekend, rust op de verweerder. In Nederland wordt het passing-on verweer reeds erkend, zodat in beginsel geen aanpassing van het BW nodig is.1 Indien een indirecte afnemer schadevergoeding eist van een karteldeelnemer, rust op hem de bewijslast dat hij schade heeft geleden. Hij zal moeten bewijzen dat de directe afnemers de meerkosten hebben doorberekend aan hem. Tevens moet hij aantonen in welke mate de meerkosten aan hem zijn doorberekend. Artikel 14 van de richtlijn schadevorderingen introduceert in lid 2 echter een bewijsvermoeden ten gunste van deze indirecte afnemer. Mijns inziens moet het doorberekeningsverweer aan de orde komen bij de voordeelstoerekening van artikel 6:100 BW. Het doel van artikel 6:100 BW is voorkomen dat de benadeelde zijn schade dubbel vergoed krijgt én voorkomen dat de inbreukmaker profiteert van voordelen die op grond van de redelijkheid aan de benadeelde moeten toevallen. Als men het vereiste van eenzelfde gebeurtenis vervangt door het vereiste van een voldoende causaal verband tussen de door de directe afnemer toegepaste prijsopslag en de inbreuk op het kartelrecht, past het doorberekeningsverweer binnen het leerstuk van voordeelstoerekening. Dit lost het probleem van het ontstaansmoment van de schade op. De Nederlandse wetgever wil de richtlijnbepalingen die zien op aansprakelijkheid en schadevergoeding implementeren in een nieuw in te voegen afdeling 6.3.3B BW, getiteld ‘Schending van mededingingsrecht’. In de concept-implementatiewet is (mijns inziens ten overvloede) in artikel 6:193q BW voorzien in een expliciete rechtsgrondslag voor het passing-on verweer.