2.2.1.3 Overeenkomst, besluit en onderling afgestemde feitelijke gedraging

24. Een tweede element van artikel 101 VWEU zijn de begrippen ‘overeenkomst’, ‘besluit van een ondernemersvereniging’ en ‘onderling afgestemde feitelijke gedraging’.

In het Europese recht is een begrip kartelovereenkomst ontstaan dat ruimer is dan het Nederlandse civielrechtelijke begrip overeenkomst.1 In de Engelse, Franse en Duitse verdragstekst is dit helder: voor het begrip ‘overeenkomst’ wordt namelijk een andere term gebruikt dan in het Engelse, Franse en Duitse civiele recht.2 Voor Nederland geldt dit niet, voor beide soorten contracten wordt het begrip ‘overeenkomst’ gebruikt. Binnen het mededingingsrecht is voor het aannemen van een overeenkomst voldoende dat ondernemingen de bedoeling hebben om rekening te houden met elkaars belangen en zich te onderwerpen aan economische, sociale of morele druk.3 Er moet wel steeds sprake zijn van wilsovereenstemming tussen ondernemingen. Daarin ligt ook het onderscheid tussen overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen.4

In een aantal gevallen heeft het HvJ EU eveneens op het eerste gezicht eenzijdige handelingen van een onderneming beschouwd als deel uitmakend van overeenkomsten. Bij een schijnbaar eenzijdige handeling lijkt het optreden van een partij eenzijdig, maar bestaat er toch wilsovereenstemming tussen partijen en daarmee is er een overeenkomst. De Commissie en het Hof nemen wilsovereenstemming aan indien een zwakkere contractspartij (meestal een afnemer) zich conformeert aan de gedragslijn van een machtiger partij.5 Indien de ene partij zich niet conformeert aan de gehanteerde gedragslijn van de wederpartij is sprake van een zuivere eenzijdige handeling. Deze rechtshandeling valt niet onder het kartelverbod van artikel 101 VWEU. Wel kan de machtigere contractspartij in een dergelijk geval misbruik maken van zijn machtspositie.6

Daarnaast maakt het Hof onderscheid tussen overeenkomsten met een mededingingsbeperkende strekking en overeenkomsten met mededingingsbeperkende gevolgen. Bij de eerste categorie is de concurrentiebeperking een gegeven. Naar de werkelijke gevolgen voor de mededinging hoeft niet meer te worden gekeken.7 Bij de tweede categorie, overeenkomsten met mededingingsbeperkende gevolgen, moet worden beoordeeld of deze gevolgen aanwezig zijn.8 Er moet sprake zijn van een merkbaar effect op de mededing. Want een probleem is dat alle contracten in beginsel de mededinging in meer of mindere mate beperken. De Commissie heeft in een bekendmaking aan de hand van marktaandeeldrempels een negatieve definitie gegeven aan merkbaar. Deze negatieve definitie van het begrip merkbaarheid impliceert niet dat overeenkomsten tussen ondernemingen die de drempels overschrijden, de mededinging merkbaar beïnvloeden.9 Met betrekking tot de merkbaarheid lijkt het HvJ EU in Expedia te suggereren dat die bij doelbeperkingen niet meer onderzocht hoeft te worden.10

25. Het begrip ‘besluit’ is moeilijk exact te definiëren. Privaatrechtelijk gezien is het een rechtshandeling (beslissing), verricht door een orgaan van een rechtspersoon. Een besluit in de zin van het bestuursrecht is niet relevant binnen de mededingingsrechtelijke context. Artikel 101 VWEU spreekt van ‘besluit van een ondernemersvereniging’. Deze term omvat in ieder geval juridisch bindende beslissingen.11 Een aanbeveling van een ondernemersvereniging kan eveneens een besluit vormen wanneer de leden van de vereniging aan wie de aanbeveling is gericht, te kennen hebben gegeven dat zij haar zullen opvolgen. Dit blijkt uit het Fedetab-arrest.12 Besluiten die strikt genomen juridisch niet bindend zijn maar die door de betrokken ondernemingen worden aanvaard, kunnen derhalve binnen het toepassingsbereik van artikel 101 lid 1 VWEU vallen. Daarmee wordt het begrip ruim opgevat. Ook het begrip ondernemersvereniging heeft een bijzondere functie in artikel 101 lid 1 VWEU. Het dient ertoe te voorkomen dat ondernemingen aan de mededingingsregels ontsnappen vanwege de vorm waarin zij hun marktgedrag coördineren.13 Een ondernemersvereniging is een samenwerkingsverband van ondernemingen: marktdeelnemers handelen via een collectieve structuur of een gemeenschappelijk orgaan. Het begrip ondernemersvereniging wordt functioneel gehanteerd. De vereniging hoeft geen rechtspersoonlijkheid te bezitten.14 Daarnaast is het uitoefenen van een economische activiteit door de ondernemersvereniging niet vereist.15 Bovendien vallen niet alleen private samenwerkingsverbanden, maar ook semi-publieke instituties onder het begrip.16

26. Het Hof gaf voor het eerst een definitie van een ‘onderling afgestemde feitelijke gedraging’ in 1972 in de kleurstoffenzaak.17 Een onderling afgestemde feitelijke gedraging is een vorm van coördinatie tussen ondernemingen die de risico’s van de onderlinge concurrentie vervangt door een feitelijke samenwerking, zonder dat er een overeenkomst is. In het arrest Suiker Unie voegde het Hof hier aan toe dat een werkelijk plan niet noodzakelijk is voor het aannemen van onderling afgestemde feitelijke gedragingen.18 Van belang is dat iedere onderneming zelf haar marktstrategie moet bepalen, hetgeen in dergelijke situaties niet gebeurt.19 Het is aan de Commissie om te bewijzen dat parallelle gedragingen het gevolg zijn van afstemming.20 Het bestaan van parallelle bewegingen biedt weliswaar een sterk vermoeden van afgestemd gedrag maar voor het aannemen van onderling afgestemde feitelijke gedragingen moet sprake zijn van afstemming tussen ondernemingen, daarop volgend marktgedrag én een oorzakelijk verband tussen beide.21 Wel hanteert het Hof een causaliteitsvermoeden. Indien ondernemingen na afstemming actief blijven op de markt, worden zij geacht rekening te hebben gehouden met de uitgewisselde informatie. Slechts één bijeenkomst is voldoende om een onderling afgestemde feitelijke gedraging te vormen.22 Zelfs als een onderling afgestemde feitelijke gedraging geen mededingingsbeperkend gevolg heeft, valt zij onder de reikwijdte van artikel 101 VWEU.23 Daarnaast accepteert het HvJ EU zonder bijkomende omstandigheden niet dat één gezamenlijke prijs het resultaat is van een oligopolistische markt.24